{"id":1067,"date":"2019-01-02T17:56:02","date_gmt":"2019-01-02T16:56:02","guid":{"rendered":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/?p=1067"},"modified":"2020-11-23T21:01:50","modified_gmt":"2020-11-23T20:01:50","slug":"missbraeuchliche-entlassung-eines-militaerarztes","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/01\/02\/missbraeuchliche-entlassung-eines-militaerarztes\/","title":{"rendered":"Missbr\u00e4uchliche Entlassung eines Milit\u00e4rarztes"},"content":{"rendered":"

Auch im Bereich des \u00f6ffentlichen Personalrechts haben sich die Beh\u00f6rden mit der Thematik der missbr\u00e4uchlichen K\u00fcndigung<\/a> auseinanderzusetzen. Im Entscheid\u00a0A-3006\/2017<\/a> hatte sich das Bundesverwaltungsgericht mit der Frage zu befassen, ob im Fall einer K\u00fcndigung eines Milit\u00e4rarztes, welcher beim Armeestab angestellt war, eine missbr\u00e4uchliche K\u00fcndigung vorlag.<\/p>\n

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Sachverhalt<\/h3>\n

Die Arbeitgeberin begr\u00fcndet die Aufl\u00f6sung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses mit der langandauernden krankheitsbedingten Arbeitsunf\u00e4higkeit des Arbeitnehmers, welche im Zusammenhang mit dem Tod eines Rekruten stand, welchen der betreffend Arbeitnehmer als Diensttauglich qualifizierte. Eine wesentliche Verbesserung des Gesundheitszustandes und (somit) eine Reintegration am bisherigen Arbeitsplatz seien nicht wahrscheinlich, weshalb die Arbeitgeberin das Arbeitsverh\u00e4ltnis aufgrund mangelnder Tauglichkeit i.S.v. Art.\u00a010 Abs. 3 Bst.\u00a0c des Bundepersonalgesetzes k\u00fcndigte. Die Arbeitgeber war der Auffassung, dass die teilweise Arbeitsf\u00e4higkeit im Umfang von 40 bis 50\u00a0Prozent zu einschr\u00e4nkend und daher die Arbeit f\u00fcr die Arbeitgeberin nicht verwertbar sei. Gem\u00e4ss \u00e4rztlichem Zeugnis waren lediglich administrative T\u00e4tigkeiten zumutbar. Von weiteren Reintegrationsmassnahmen wurde deshalb aufgrund der gesamten Umst\u00e4nde abgesehen. Die Tatsache, dass zwischen verschiedenen Personalbereichsleitern Konflikte bestanden, wurde nicht beachtet.<\/p>\n

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K\u00fcndigung unter dem BPG<\/h3>\n

Der Arbeitgeber kann bei einer Entlassung nach BPG ein unbefristetes Arbeitsverh\u00e4ltnis aus sachlich hinreichenden Gr\u00fcnden aufl\u00f6sen<\/a>, namentlich wegen mangelnder Eignung, Tauglichkeit oder Bereitschaft des Arbeitnehmers, die im Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeit zu verrichten (Art.\u00a010 Abs.\u00a03 Bst.\u00a0c BPG). Nicht geeignet oder untauglich ist der Arbeitnehmer, wenn er aus objektiven Gr\u00fcnden, die mit seiner Person im Zusammenhang stehen und einen Bezug zur Arbeit haben m\u00fcssen, nicht oder nur ungen\u00fcgend in der Lage ist, die im Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten. Andauernde gesundheitliche Probleme sind deutliche Indizien einer bestehenden Untauglichkeit oder Ungeeignetheit (Urteile des BGer 8C_714\/2017<\/a> vom 7.\u00a0M\u00e4rz 2018 E.\u00a04.2.2 und 8C_87\/2017<\/a> vom 28.\u00a0April 2017 E.\u00a04.2, je mit Hinweisen). Mangelnde Eignung und Tauglichkeit sind nicht leichthin anzunehmen, zumal der Arbeitgeber bei krankheits- oder unfallbedingter Arbeitsverhinderung einer angestellten Person verpflichtet ist, alle sinnvollen und zumutbaren M\u00f6glichkeiten auszusch\u00f6pfen, um die betroffene Person wieder in den Arbeitsprozess einzugliedern (Art.\u00a011a Abs.\u00a01 BPV). Fehlt es einer ordentlichen K\u00fcndigung an einem sachlich hinreichenden Grund und heisst die Beschwerdeinstanz die Beschwerde gegen eine K\u00fcndigungsverf\u00fcgung aus diesem Grund gut, spricht sie dem Beschwerdef\u00fchrer eine Entsch\u00e4digung in der H\u00f6he von mindestens sechs Monatsl\u00f6hnen und h\u00f6chstens einem Jahreslohn zu (Art.\u00a034b Abs.\u00a01 Bst. a und Abs.\u00a02 BPG).<\/p>\n

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Missbr\u00e4uchliche K\u00fcndigung gem\u00e4ss BPG<\/h3>\n

Auch im Bereich des BPG geltend die gleichen Missbrauchstatbest\u00e4nde wie im OR. Die Aufz\u00e4hlung ist nicht abschliessend.<\/p>\n

Gleich wie den privaten trifft auch den \u00f6ffentlichen Arbeitgeber gegen\u00fcber den Arbeitnehmenden eine F\u00fcrsorgepflicht (Art.\u00a0328 OR<\/a> i.V.m. Art.\u00a06 Abs.\u00a02 BPG<\/a> sowie Art.\u00a04 Abs.\u00a02 Bst.\u00a0b\u00a0und g BPG<\/a>). Besondere Bedeutung ist der Art und Weise der Aus\u00fcbung des K\u00fcndigungsrechts bei \u00e4lteren Arbeitnehmern zu schenken. Ein bloss unanst\u00e4ndiges, einem geordneten Gesch\u00e4ftsverkehr unw\u00fcrdiges Verhalten gen\u00fcgt jedoch nicht, um eine K\u00fcndigung als missbr\u00e4uchlich erscheinen zu lassen. Nach der Rechtsprechung kann ferner – entsprechend dem verfassungsm\u00e4ssigen Verh\u00e4ltnism\u00e4ssigkeitsgrundsatz – ein krasses Missverh\u00e4ltnis der Interessen eine K\u00fcndigung als missbr\u00e4uchlich erscheinen lassen (zum Ganzen BGE 136 III 513 E.\u00a02.3 und Urteile des BGer 4A_280\/2017<\/a> vom 7.\u00a0September 2017 E.\u00a04.1, 8C_87\/2017<\/a> vom 28.\u00a0April 2017 E.\u00a06.2 und 8C_243\/2015<\/a> vom 17.\u00a0M\u00e4rz 2016 E.\u00a05.3, je mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; zudem Urteile des BVGer A-2708\/2016<\/a> vom 16.\u00a0Dezember 2016 E.\u00a05.7.1 sowie A-5665\/2014<\/a> vom 29.\u00a0September 2015 E.\u00a05.2; Beatrix Schibli, K\u00fcndigungsschutz in sachlicher Hinsicht im Bundespersonalrecht, Schweizerische Vereinigung f\u00fcr Verwaltungsorganisationsrecht [SVVOR], Verwaltungsorganisationsrecht – Staatshaftungsrecht – \u00f6ffentliches Dienstrecht, Jahrbuch 2016\/2017, S.\u00a0199-203; Denis G. Humbert, Die missbr\u00e4uchliche K\u00fcndigung im Spannungsfeld zwischen K\u00fcndigungsfreiheit, Generalklausel von Art. 336\u00a0OR und F\u00fcrsorgepflicht des Arbeitgebers, Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 2011 S.\u00a01474\u00a0f.).<\/p>\n

Die Bestimmung von Art.\u00a0328\u00a0OR<\/a>, die unter Ber\u00fccksichtigung der verfassungsm\u00e4ssigen Grunds\u00e4tze als erg\u00e4nzendes \u00f6ffentliches Recht zur Anwendung gelangt (vgl. Urteil des BVGer A-1117\/2014<\/a> vom 30.\u00a0April 2015 E.\u00a04.1.2), verpflichtet den Arbeitgeber dazu, im Arbeitsverh\u00e4ltnis die Pers\u00f6nlichkeit des Arbeitnehmers zu achten und zu sch\u00fctzen. Er hat insbesondere auf dessen Gesundheit geb\u00fchrend R\u00fccksicht zu nehmen und f\u00fcr die Wahrung der Sittlichkeit zu sorgen. Daraus ergibt sich nach der Lehre eine allgemeine F\u00fcrsorgepflicht des Arbeitgebers gegen\u00fcber dem Arbeitnehmer, welche den Pers\u00f6nlichkeitsschutz f\u00fcr das Arbeitsverh\u00e4ltnis konkretisiert.<\/p>\n

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Rechtsfolgen der missbr\u00e4uchlichen K\u00fcndigung unter dem BPG<\/h3>\n

Ist die K\u00fcndigung eines Arbeitsverh\u00e4ltnisses missbr\u00e4uchlich, soll sie aufgehoben werden; der Arbeitgeber bietet der angestellten Person in diesem Fall die bisherige oder, wenn dies nicht m\u00f6glich ist, eine andere zumutbare Arbeit an (Art.\u00a034c Abs.\u00a01 Bst.\u00a0b\u00a0BPG<\/a>). Anstelle einer Weiterbesch\u00e4ftigung kann der angestellten Person auf deren Gesuch hin indes auch eine Entsch\u00e4digung von in der Regel mindestens sechs Monatsl\u00f6hnen und h\u00f6chstens einem Jahreslohn zugesprochen werden (Art.\u00a034c Abs.\u00a02 BPG<\/a>).<\/p>\n

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Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts<\/h3>\n

Das Bundesverwaltungsgericht ist zum Schluss gelangt, dass der Armeestab<\/p>\n