{"id":1351,"date":"2019-04-16T00:09:02","date_gmt":"2019-04-15T22:09:02","guid":{"rendered":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/?p=1351"},"modified":"2019-04-25T22:14:35","modified_gmt":"2019-04-25T20:14:35","slug":"verbotene-lohndiskriminierung-bei-der-armee","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/04\/16\/verbotene-lohndiskriminierung-bei-der-armee\/","title":{"rendered":"Verbotene Lohndiskriminierung bei der Armee?"},"content":{"rendered":"<p>Lohndiskriminierung: Frauen und M\u00e4nner haben gem\u00e4ss\u00a0<a href=\"https:\/\/www.admin.ch\/opc\/de\/classified-compilation\/19995395\/index.html#a8\">Art. 8 Abs. 3 Bundesverfassung<\/a>\u00a0und Art. 3 Abs. 2 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 lit. d <a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2016\/12\/01\/ueberblick-ueber-das-gleichstellungsgesetz\/\">Gleichstellungsgesetz<\/a> (GlG) Anspruch auf gleichen Lohn f\u00fcr gleiche oder gleichwertige Arbeit. Auch wenn die Arbeitnehmerin bzw. der Arbeitnehmer in den Lohn eingewilligt hat, kann sie sich nachtr\u00e4glich vor Gericht auf die entsprechenden Bestimmungen berufen und wegen Lohndiskriminierung klagen.\u00a0Die Lohnschutzbestimmung gilt f\u00fcr privatrechtliche sowie \u00f6ffentlich-rechtliche Arbeitsverh\u00e4ltnisse gleichermassen.<\/p>\n<p>Vor Gericht hat die Arbeitnehmerin bzw. der Arbeitnehmer das Vorhandensein einer geschlechtsspezifischen Lohndiskriminierung nur glaubhaft zu machen (<a href=\"https:\/\/www.admin.ch\/opc\/de\/classified-compilation\/19950082\/index.html#a6\">Art. 6 Gleichstellungsgesetz<\/a>). Eine Lohndiskriminierung gilt als glaubhaft gemacht, wenn f\u00fcr deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der M\u00f6glichkeit rechnet, dass eine solche doch nicht vorliegt. Das Bundesgericht erachtete eine Lohndiskriminierung jeweils bei Lohndifferenzen zwischen 15 bis 25% als glaubhaft gemacht. In einem Fall liess das Bundesgericht bereits eine Differenz von 11% gen\u00fcgen, wobei in diesem Fall die Kl\u00e4gerin drei Jahre l\u00e4nger gearbeitet hatte als ihr Arbeitskollege.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h3>Entscheid des Bundesverwaltungsgericht A-6754\/2016 vom 10. September 2018<\/h3>\n<p>Im Entscheid des Bundesgerichts hatte sich diese mit einer behaupteten Lohndiskriminierung einer Arbeitnehmerin auseinanderzusetzen.<\/p>\n<p>Die Arbeitnehmerin wurde 2014 in einem Bereich des F\u00fchrungsstabes der Armee FST A in einem unbefristeten Arbeitsverh\u00e4ltnis angestellt. In der Folge wechselte sie die Stelle, und trat eine neue unbefristete Stelle innerhalb der gleichen Organisationseinheit an. In der Folge stellte sie fest, dass sie einen tieferen Anfangslohn erhalten hatte, als ihr Nachfolger und machte eine unzul\u00e4ssige Lohndiskriminierung geltend. Zur Begr\u00fcndung brachte sie insbesondere vor, dass es in keiner Art und Weise nachvollziehbar sei, weshalb ihr Nachfolger, ein wesentlich j\u00fcngerer Mann mit fehlendem Abschluss in Betriebswirtschaft, keinen Kenntnissen des Milit\u00e4rrechts, sehr geringen Kenntnissen des Verwaltungsrechts und keinen Kenntnissen in der Rechtsetzung, ein h\u00f6heres Gehalt erhalten soll.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h4>Glaubhaftmachung der Lohndiskriminierung<\/h4>\n<p>In einem ersten Schritt hatte das Bundesverwaltungsgericht zu pr\u00fcfen, ob die behauptete Lohndiskriminierung durch die Arbeitnehmerin glaubhaft gemacht wurde und begr\u00fcndete wie folgt:<\/p>\n<ul>\n<li><em>Glaubhaftmachen bedeutet, dass es gen\u00fcgt, dem Gericht aufgrund objektiver Anhaltspunkte den Eindruck einer gewissen Wahrscheinlichkeit des Vorhandenseins der in Frage stehenden Tatsache zu vermitteln, ohne dass dabei die M\u00f6glichkeit ausgeschlossen sein muss, dass die Verh\u00e4ltnisse sich auch anders gestalten k\u00f6nnten. Glaubhaft gemacht ist daher eine Tatsache schon dann, wenn f\u00fcr deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der M\u00f6glichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben k\u00f6nnte (<a href=\"http:\/\/relevancy.bger.ch\/php\/clir\/http\/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-II-65%3Ade&amp;lang=de&amp;type=show_document\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">BGE 144 II 65<\/a> E. 4.2.2 und <a href=\"http:\/\/relevancy.bger.ch\/php\/clir\/http\/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F142-II-49%3Ade&amp;lang=de&amp;type=show_document\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">142 II 49<\/a> E. 6.2 m.H.). Dabei darf nicht verlangt werden, dass die Geschlechterdiskriminierung wahrscheinlicher ist als die Nichtdiskriminierung.<\/em><\/li>\n<li><em>Eine geschlechtsbedingte Diskriminierung ist in der Regel glaubhaft gemacht, wenn Angeh\u00f6rige des einen Geschlechts f\u00fcr eine gleiche oder gleichwertige Arbeit einen signifikant tieferen Lohn erhalten als jene des anderen Geschlechts (z.B. als Vorg\u00e4nger oder Nachfolger auf der gleichen Stelle). Das Bundesgericht erachtete eine Lohndiskriminierung aufgrund des Geschlechts bei Lohndifferenzen zwischen 15 bis 25 % als glaubhaft gemacht (BGE <a href=\"http:\/\/relevancy.bger.ch\/php\/clir\/http\/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-368%3Ade&amp;lang=de&amp;type=show_document\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">125 III 368<\/a> E. 4.). Dabei handelt es sich um Richtgr\u00f6ssen, die \u2013 allenfalls zusammen mit weiteren Kriterien \u2013 eine Glaubhaftmachung erfolgreich begr\u00fcnden k\u00f6nnen (BGE <a href=\"http:\/\/relevancy.bger.ch\/php\/clir\/http\/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F142-II-49%3Ade&amp;lang=de&amp;type=show_document\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">142 II 49<\/a> E. 6.2 m.H.). In einem Fall liess das Bundesgericht bereits eine Differenz von 11 % gen\u00fcgen, wobei die Kl\u00e4gerin ihre T\u00e4tigkeit gut drei Jahre l\u00e4nger ausge\u00fcbt hatte als der zum Vergleich beigezogene Arbeitskollege (Urteil 2A.91\/2007 vom 25. Februar 2008 E. 5).<\/em><\/li>\n<\/ul>\n<p>Gest\u00fctzt auf diese Erl\u00e4uterungen kam das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass die Arbeitnehmerin aufgrund des unterschiedlichen Anfangslohnes f\u00fcr die exakt gleiche Stelle eine Lohndiskriminierung gem\u00e4ss Art. 3 Abs. 2 GlG glaubhaft gemacht hatte, so dass die Beweislasterleichterung gem\u00e4ss Art. 6 GlG zugunsten der Arbeitnehmerin zum Tragen kam. Der Arbeitgeber hat in der Folge zu beweisen, dass keine Diskriminierung vorliegt.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h4>Beweis, dass keine Lohndiskriminierung vorliegt<\/h4>\n<p>Nachdem die Lohndiskriminierung glaubhaft gemacht war, pr\u00fcfte das Bundesverwaltungsgericht, ob die unterschiedliche Entl\u00f6hnung f\u00fcr dieselbe Stelle sachlich gerechtfertigt ist und somit keine verbotene Diskriminierung vorliegt, was vom Arbeitgeber zu beweisen ist. Dieser tr\u00e4gt auch die Folgen der Beweislosigkeit. Dabei hielt das Bundesverwaltungsgericht das Folgende fest:<\/p>\n<ul>\n<li><em>Sachlich begr\u00fcndet ist ein Lohnunterschied im Einzelvergleich oder bei der Einstufung von Frauenberufen, wenn er sich auf sog. objektive Kriterien st\u00fctzt oder nicht geschlechtsspezifisch motiviert ist. Zu den objektiven Kriterien geh\u00f6ren Gr\u00fcnde, die den Wert der Arbeit beeinflussen k\u00f6nnen, wie Ausbildung, Dienstalter, Qualifikation, Erfahrung, konkreter Aufgabenbereich, Leistung, soweit sie sich im Arbeitsergebnis niederschl\u00e4gt, oder Risiken und Pflichtenheft (BGE 130 III 145 E. 5.2). Bei der Ausgestaltung des Besoldungssystems im \u00f6ffentlichen Dienst steht den zust\u00e4ndigen Beh\u00f6rden ein erheblicher Freiraum zu. Sie k\u00f6nnen aus der Vielzahl denkbarer Ankn\u00fcpfungspunkte die Tatbestandsmerkmale ausw\u00e4hlen, die f\u00fcr die Besoldung massgebend sein sollen. Das Lohngleichheitsgebot schr\u00e4nkt diesen grossen Ermessensspielraum nicht grunds\u00e4tzlich ein. Doch obliegt dem Arbeitgeber gegebenenfalls der Nachweis, dass er diesen Spielraum auf eine nicht diskriminierende Weise handhabt (<a href=\"http:\/\/relevancy.bger.ch\/php\/clir\/http\/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F142-II-49%3Ade&amp;lang=de&amp;type=show_document\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">BGE 142 II 49<\/a> E. 6.3 m.H.)<\/em><\/li>\n<li><strong>Der Lohnunterschied wurde vom Arbeitgeber (F\u00fchrungsstab der Armee) wie folgt begr\u00fcndet<\/strong>: <em>Die Differenz des Anfangslohnes begr\u00fcndet sie im Wesentlichen damit, dass der Nachfolger \u00fcber erheblich l\u00e4ngere funktionsrelevante Arbeitserfahrung, funktionsrelevante F\u00fchrungserfahrung und allgemeine F\u00fchrungserfahrung verf\u00fcge als die Arbeitnehmerin. So sei der Nachfolger in den funktionsrelevanten Bereichen Rechtsetzung, Rechtsanwendung und Rechtsberatung t\u00e4tig gewesen und habe w\u00e4hrend neun Jahren f\u00fcr ein Unternehmen als Leiter Ticketing und Leiter Rechtsdienst mit Schwerpunkten Vertragsrecht, Arbeitsrecht, Veranstaltungsrecht und Verwaltungsrecht gearbeitet und dabei juristische Praxiserfahrung sowie F\u00fchrungserfahrung gesammelt. Anschliessend sei er f\u00fcr ein Jahr als Jurist innerhalb der Bundesverwaltung t\u00e4tig gewesen und habe Verf\u00fcgungen, Vernehmlassungen und juristische Gutachten verfasst. Diese funktionsrelevante Arbeits- und F\u00fchrungserfahrung w\u00fcrde im ausgewiesenen Erfahrungsschatz der Arbeitnehmerin weitgehend fehlen. Die einzige, diesbez\u00fcgliche juristische Arbeitserfahrung der Arbeitnehmerin bestehe als Mitarbeiterin einer Gemeinde- und Kantonsverwaltung, in deren Funktion sie im juristischen Bereich \u00fcberwiegend Erfahrungen in der Rechtsanwendung gesammelt habe. Des Weiteren sei sowohl bei der Arbeitnehmerin als auch bei ihrem Nachfolger vom Maximum der auf die Stelle anwendbaren Lohnklasse 23 des entsprechenden Anstellungsjahres je 15 % abgezogen worden. Dieser Betrag habe als Ausgangspunkt f\u00fcr die weitere Berechnung gedient. Die zehnj\u00e4hrige Praxiserfahrung des Nachfolgers als Jurist in einer F\u00fchrungsposition sei mit einem Ansatz von 1 % pro Erfahrungsjahr des Maximums der Lohnklasse 23 aufgerechnet und dem Ausgangslohn zugef\u00fcgt worden. Weil die Arbeitnehmerin keine (oder h\u00f6chstens minimale) funktionsrelevante juristische Arbeitserfahrung vorgewiesen habe, sei f\u00fcr sie keine entsprechende Erh\u00f6hung erfolgt. Ausserdem seien gem\u00e4ss den Richtlinien des VBS betreffend die Anfangsl\u00f6hne bei der Festsetzung des Anfangslohnes auch Faktoren wie der bisherige Lohn, das interne Lohngef\u00fcge, besondere Ausbildungen oder Lebenserfahrungen, der bisherige Leistungsausweis, das Potential oder die Arbeitsmarktlage angemessen ber\u00fccksichtigt. Im Weiteren h\u00e4tten Neueintretende gest\u00fctzt auf die Weisungen zur Handhabung der Lohnentwicklung und der Leistungspr\u00e4mie der Gruppe Verteidigung nur Anspruch auf Leistungslohn, wenn der Eintritt gem\u00e4ss Arbeitsvertrag bis und mit 1. August des Kalenderjahres erfolge. F\u00fcr danach Eintretende sei der Anteil Leistungslohn in der Anfangsbesoldung angemessen zu ber\u00fccksichtigen. Im Fall des Nachfolgers, der per (der Eintritt erfolgte nach dem 1. August) 2015 in den F\u00fchrungsstab der Armee eingetreten sei, sei deshalb eine Aufrechnung des Jahreslohnes von 2 % des Maximums der Lohnklasse 23 vorgenommen worden. Eine solche Aufrechnung habe bei der Arbeitnehmerin nicht vorgenommen werden k\u00f6nnen, weil sie per (der Eintritt erfolgte vor dem 2. August) 2014 eingetreten sei. Bei ihr sei aufgrund ihrer Personalbeurteilung mit der Beurteilungsstufe 2 (\u201eZiele teilweise erreicht\u201c) eine Lohnerh\u00f6hung von 2 % des Maximums der Lohnklasse 23 per 1. Januar 2015 erfolgt. Schliesslich seien f\u00fcr Einstellungen seit dem 1. Januar 2015 neue Richtlinien des VBS betreffend die Anfangsl\u00f6hne anwendbar, weshalb f\u00fcr den Nachfolger auch ein etwas anderer Lohnrahmen gelten w\u00fcrde als f\u00fcr die Arbeitnehmerin.<\/em><\/li>\n<\/ul>\n<p><strong><em>Gest\u00fctzt auf die Vorbringen wurde das Vorliegen einer Lohndiskriminierung verneint. Der F\u00fchrungsstab der Armee hatte sich korrekt verhalten.<\/em><\/strong><\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h3>Kein Verzicht durch Unterzeichnung des Arbeitsvertrages<\/h3>\n<p>In seiner Argumentation versuchte das VBS zu argumentieren, dass auch keine verp\u00f6nte Lohndiskriminierung vorliegen k\u00f6nne, da die Arbeitnehmerin dem Lohn durch Unterzeichnung eines Arbeitsvertrages zugestimmt hatte. Das wurde vom Bundesverwaltungsgericht klar zur\u00fcckgewiesen. Es wurde klar betont, dass das verfassungsrechtliche Lohngleichheitsgebot absolut zwingenden Charakter hat. Weder die Vertragsfreiheit noch die Zust\u00e4ndigkeit eines Gesetzgebers oder einer Beh\u00f6rde f\u00fcr den Erlass von Lohnregelungen k\u00f6nnen ihm entgegen gehalten werden. So kann entgegen der Ansicht der Vorinstanz die Einwilligung in den Lohn nicht einen g\u00fcltigen Verzicht auf Geltendmachung des Anspruchs auf Lohngleichheit darstellen.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<p>Weitere relevante Beitr\u00e4ge zum Thema (insbesondere Gleichheit der Geschlechter und Gleichstellungsgesetz):<\/p>\n<ul>\n<li class=\"entry-title\"><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2016\/12\/01\/ueberblick-ueber-das-gleichstellungsgesetz\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">\u00dcberblick \u00fcber das Gleichstellungsgesetz<\/a><\/li>\n<li class=\"entry-title\"><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/03\/17\/verbandsklagen-gemaess-gleichstellungsgesetz\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Verbandsklagen gem\u00e4ss Gleichstellungsgesetz<\/a><\/li>\n<li class=\"entry-title\"><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2018\/12\/04\/jetzt-kommt-die-lohnanalyse\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Jetzt kommt die Lohnanalyse!<\/a><\/li>\n<li class=\"entry-title\"><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2018\/09\/03\/gleichstellungsgesetz-auch-fuer-homo-und-transsexuelle\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Gleichstellungsgesetz auch f\u00fcr Homo- und Transsexuelle?<\/a><\/li>\n<li class=\"entry-title\"><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2018\/11\/02\/sexuelle-belaestigung-am-arbeitsplatz\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Sexuelle Bel\u00e4stigung am Arbeitsplatz<\/a><\/li>\n<li class=\"entry-title\"><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/04\/12\/witze-als-sexuelle-belaestigung\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Witze als sexuelle Bel\u00e4stigung?<\/a><\/li>\n<li class=\"entry-title\"><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/03\/12\/bonuskuerzung-bei-mutterschaft\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Bonusk\u00fcrzung bei Mutterschaft?<\/a><\/li>\n<li class=\"entry-title\"><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2017\/07\/03\/gleichheit-der-geschlechter-in-der-geschaeftsleitung-und-im-verwaltungsrat\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Gleichheit der Geschlechter in der Gesch\u00e4ftsleitung und im Verwaltungsrat<\/a><\/li>\n<li class=\"entry-title\"><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2015\/11\/01\/arbeitsrechtliche-schutzvorschriften-gegen-sexuelle-belaestigung\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Arbeitsrechtliche Schutzvorschriften gegen sexuelle Bel\u00e4stigung<\/a><\/li>\n<\/ul>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<p>Autor: <a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/person\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Nicolas Facincani<\/a><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>Lohndiskriminierung: Frauen und M\u00e4nner haben gem\u00e4ss\u00a0Art. 8 Abs. 3 Bundesverfassung\u00a0und Art. 3 Abs. 2 i.V.m. 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