{"id":1396,"date":"2019-05-06T00:31:47","date_gmt":"2019-05-05T22:31:47","guid":{"rendered":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/?p=1396"},"modified":"2019-05-06T08:39:54","modified_gmt":"2019-05-06T06:39:54","slug":"anfechtung-der-kuendigung-wiedereinstellung","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/05\/06\/anfechtung-der-kuendigung-wiedereinstellung\/","title":{"rendered":"Anfechtung der K\u00fcndigung \u2013 Wiedereinstellung"},"content":{"rendered":"

Wiedereinstellung: W\u00e4hrend das Obligationenrecht f\u00fcr F\u00e4lle von missbr\u00e4uchlicher K\u00fcndigung<\/a> und das Gleichstellungsgesetz<\/a> f\u00fcr diskriminierende K\u00fcndigungen die Geltendmachung einer Entsch\u00e4digung vorsehen, gibt es im Gleichstellungsgesetz zus\u00e4tzlich die M\u00f6glichkeit bei Vorliegen einer Rachek\u00fcndigung die Wiedereinstellung zu verlangen und gerichtlich durchzusetzen.<\/p>\n

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Voraussetzungen der Wiedereinstellung<\/h3>\n

Die K\u00fcndigung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses durch die Arbeitgeberin oder den Arbeitgeber ist anfechtbar, wenn sie ohne begr\u00fcndeten Anlass auf eine innerbetriebliche Beschwerde \u00fcber eine Diskriminierung oder auf die Anrufung der Schlichtungsstelle oder des Gerichts durch die Arbeitnehmerin oder den Arbeitnehmer folgt (Art. 10 Abs. 1 GlG). Der K\u00fcndigungsschutz gilt f\u00fcr die Dauer eines innerbetrieblichen Beschwerdeverfahrens, eines Schlichtungs- oder eines Gerichtsverfahrens sowie sechs Monate dar\u00fcber hinaus (Art. 10 Abs. 2 GlG).\u00a0Die K\u00fcndigung muss vor Ende der K\u00fcndigungsfrist beim Gericht angefochten werden (Art. 10 Abs. 3, 1. Satz GlG).<\/p>\n

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Voraussetzungen im Einzelnen<\/h4>\n

Nachfolgend sollen die Voraussetzungen im Einzelnen erl\u00e4utert werden (aktuelle F\u00e4lle sind auf www.gleichstellungsgesetz.ch<\/a> zu finden und werden in einem sp\u00e4teren Beitrag beleuchtet):<\/p>\n

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Beschwerde wegen Diskriminierung<\/h4>\n

Es muss eine Beschwerde wegen einer Diskriminierung gem\u00e4ss Gleichstellungsgesetz<\/a> vorliegen. In Frage kommen Diskriminierungen gem\u00e4ss Art. 3 GlG (Diskriminierung) und Art. 4 GlG (sexuelle Bel\u00e4stigung). M\u00f6glich ist eine innerbetriebliche Beschwerde oder aber die Anrufung einer Schlichtungsstelle oder eines Gerichts wegen der Diskriminierung. Wie lediglich eine Beschwerde aufgrund eines Tatbestandes, welcher eine missbr\u00e4uchliche K\u00fcndigung darstellen w\u00fcrde, eingereicht, so kommt die Wiedereinstellung nicht in Frage und es ist nur eine Entsch\u00e4digung m\u00f6glich. Wie die Beschwerde in rechtsmissbr\u00e4uchlicher Absicht eingereicht, ist eine Wiedereinstellung nicht m\u00f6glich (wobei nach Art. 3 ZGB der gute Glaube vermutet wird.<\/p>\n

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Kausalit\u00e4t<\/h4>\n

Eine Wiedereinstellung ist nur m\u00f6glich, wenn die K\u00fcndigung gerade wegen der Beschwerde bzw. des Anrufens der Schlichtungsbeh\u00f6rde oder des Gerichts erfolgt. Soweit aber der Arbeitgeber begr\u00fcndeten Anlass zur K\u00fcndigung hatte, komme eine Wiedereinstellung nicht in Frage. Der begr\u00fcndete Anlass zur K\u00fcndigung ist dabei nicht auf Umst\u00e4nde beschr\u00e4nkt, die in der Person des gek\u00fcndigten liegen. Wird zum Beispiel nachdem eine Beschwerde wegen sexueller Bel\u00e4stigung einging aufgrund der wirtschaftlichen Lage gek\u00fcndigt, entf\u00e4llt der Schutz der Wiedereinstellung.<\/p>\n

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Dauer des Schutzes<\/h4>\n

Der Schutz beginnt in dem Moment, wo sich der Arbeitnehmer bzw. die Arbeitnehmerin bei der innerbetrieblichen Stelle bzw. beim Vorgesetzten meldet. Ein konkretes Begehren ist nicht notwendig. Sofern das Gericht bzw. die Schlichtungsstelle angerufen wird, beginnt der Schutz mit der Rechtsh\u00e4ngigkeit des Verfahrens (mit Postaufgabe des Begehrens).<\/p>\n

Der Schutz endet 6 Monate nach dem innerbetrieblichen oder Schlichtungs- bzw. Gerichtsverfahrens, wobei hier das Ende mit Eintritt der Rechtskraft gleichgestellt wird.<\/p>\n

Wird die K\u00fcndigung nach Ablauf der Schutzfrist ausgesprochen, kann in den meisten F\u00e4llen allenfalls eine Entsch\u00e4digung nach Art. 336 Abs. 1 lit. d OR i.v.m. Art. 336a OR geltend gemacht werden.<\/p>\n

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Klagefrist<\/h4>\n

Die erfolgreiche Klage auf Wiedereinstellung setzt voraus, dass diese \u00a0vor Ende der K\u00fcndigungsfrist beim Gericht eingereicht wird. Die K\u00fcndigung muss angefochten werden, sie ist nicht per se nichtig. Wird die K\u00fcndigung fristlos oder mit einer k\u00fcrzeren als der vertraglichen bzw. gesetzlichen Frist ausgesprochen, kann die K\u00fcndigung innerhalb derjenigen Frist angefochten werden, welche ordentlicherweise f\u00fcr die Beendigung f\u00fcr den Arbeitsvertrag gelten w\u00fcrde.<\/p>\n

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Rechtsfolgen der Anfechtung<\/h4>\n

Ist die Anfechtung erfolgreich, ist der Arbeitnehmer so zustellen, wie wenn nicht gek\u00fcndigt worden w\u00e4re. D.h. dass f\u00fcr die ganze Zeit r\u00fcckwirkend der Lohn geschuldet ist \u2013 es gelten die Regeln des Annahmeverzuges nach Art. 324 OR.<\/p>\n

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Provisorische Wiedereinstellung<\/h3>\n

Das Gesetz sieht die M\u00f6glichkeit vor, dass das Gericht unter bestimmen Umst\u00e4nden f\u00fcr die Dauer des Verfahrens die Wiedereinstellung anordnet. Zweck dieser Regelung ist, dass der K\u00fcndigungsschutz durch die potentielle lange Dauer des Verfahrens nicht illusorisch ist, wenn ein Arbeitnehmer w\u00e4hrend Jahren \u00abin Schwebe\u00bb ist. Erfolgt eine provisorische Wiedereinstellung, ist der Arbeitnehmer bzw. die Arbeitnehmerin so zu stellen, wie wenn keine K\u00fcndigung erfolgt w\u00e4re. W\u00e4hrend einer provisorischen Wiedereinstellung kann das Arbeitsverh\u00e4ltnis gek\u00fcndigt werden. Bei einer K\u00fcndigung endet das Arbeitsverh\u00e4ltnis unabh\u00e4ngig vom Ausgang des Anfechtungsprozesses.<\/p>\n

Auf jeden Fall endet die provisorische Wiedereinstellung bei einem negativen Ausgang des Anfechtungsprozesses.<\/p>\n

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Voraussetzungen der provisorischen Wiedereinstellung<\/h4>\n

Die provisorische Wiedereinstellung setzt voraus, dass das Gericht die provisorische Wiedereinstellung anordnet. Der Antrag kann in Form einer provisorischen Massnahme ergehen und muss ebenfalls vor Ende der K\u00fcndigungsfrist erfolgen.<\/p>\n

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Wahrscheinlichkeit der Aufhebung der K\u00fcndigung<\/h4>\n

Die provisorische Wiedereinstellung erfolgt, wenn es wahrscheinlich erscheint, dass die Voraussetzungen der Aufhebung der K\u00fcndigung erf\u00fcllt sind. Es braucht also eine positive Prognose f\u00fcr den Hauptprozess.<\/p>\n

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Lohnanspruch<\/h4>\n

Die provisorische Wiedereinstellung hat zur Folge, dass der Arbeitnehmer bzw. die Arbeitnehmerin wieder \u00fcber den Lohnanspruch verf\u00fcgt. Weigert sich eine Arbeitgeber die entsprechenden Arbeitnehmer zu besch\u00e4ftigen, so ist liegt ein Fall von Art. 324 OR (Annahmeverzug) vor und der Lohn ist geschuldet, ohne das der Arbeitnehmer bzw. die Arbeitnehmer zur Nachleistung verpflichtet ist. Einsparungen und anderweitiger Erwerb sind anzurechnen.<\/p>\n

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Rechtskr\u00e4ftiger Abschluss des Anfechtungsprozesses<\/h4>\n

Wird der Anfechtungsprozess entschieden, sind insgesamt 4 Konstellationen denkbar:<\/p>\n