{"id":1420,"date":"2019-05-12T00:14:47","date_gmt":"2019-05-11T22:14:47","guid":{"rendered":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/?p=1420"},"modified":"2019-06-06T15:28:17","modified_gmt":"2019-06-06T13:28:17","slug":"der-arbeitgeber-war-schuld","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/05\/12\/der-arbeitgeber-war-schuld\/","title":{"rendered":"Der Arbeitgeber war schuld?!"},"content":{"rendered":"<p>Im Mittelpunkt des Entscheides <a href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?highlight_docid=aza%3A%2F%2Faza:\/\/01-04-2019-4A_188-2018&amp;lang=de&amp;zoom=&amp;type=show_document\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">BGer 4A_188\/2019 vom 1. April 2019<\/a> stand die Frage, ob die Verschlechterung des Gesundheitszustandes des Arbeitnehmers durch eine Verletzung der <a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2018\/10\/18\/verletzung-der-fuersorgepflicht\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">F\u00fcrsorgepflicht<\/a> des Arbeitgebers verursacht wurde und ob die in der Folge durch in der Unf\u00e4higkeit des Arbeitnehmers zur Aus\u00fcbung seiner T\u00e4tigkeit begr\u00fcndete K\u00fcndigung missbr\u00e4uchlich sei (Art. 336 OR).<\/p>\n<p>Die kantonalen Gerichte hatten entschieden, dass dies nicht der Fall gewesen sei, dass der Arbeitgeber damit nicht gegen seine Schutzverpflichtung gegen\u00fcber seinem Arbeitnehmer versto\u00dfen habe (Art. 328 OR) und dass daher die in der Unf\u00e4higkeit des Arbeitnehmers zur Aus\u00fcbung seiner T\u00e4tigkeit begr\u00fcndete nicht missbr\u00e4uchlich sei (Art. 336 OR).<\/p>\n<p>Das Bundesgericht sch\u00fctzte diesen Entscheid. Doch wann w\u00e4re die K\u00fcndigung missbr\u00e4uchlich gewesen?<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h3>Wann ist die K\u00fcndigung missbr\u00e4uchlich?<\/h3>\n<p>Wird die K\u00fcndigung aus den folgenden Gr\u00fcnden ausgesprochen, ist sie missbr\u00e4uchlich \u2013 unabh\u00e4ngig davon, ob vom Arbeitgeber oder vom Arbeitnehmer ausgesprochen (Art. 336 OR):<\/p>\n<ul>\n<li>Pers\u00f6nliche Eigenschaft der von der K\u00fcndigung betroffenen Partei, ohne Zusammenhang mit dem Arbeitsverh\u00e4ltnis und ohne bedeutende Beeintr\u00e4chtigung des Arbeitsklimas (Art. 336 Abs. 1 lit. a OR), z.B. aufgrund des Geschlechts, Alter, Krankheiten etc.<\/li>\n<li>Aus\u00fcbung eines verfassungsm\u00e4ssigen Rechts der durch die K\u00fcndigung betroffenen Partei, ohne Verletzung einer Pflicht aus dem Arbeitsvertrag und ohne bedeutende Beeintr\u00e4chtigung des Arbeitsklimas (Art. 336 Abs. 1 lit. b OR), z.B. wegen Parteizugeh\u00f6rigkeit etc.<\/li>\n<li>Verhinderung der Geltendmachung von Anspr\u00fcchen aus dem Arbeitsvertrag durch die von der K\u00fcndigung betroffene Partei (Art. 336 Abs. 1 lit. c OR), z.B. wenn der Arbeitgeber verhindern will, dass gewisse Leistungen erbracht werden m\u00fcssen, auf die der Arbeitnehmer aufgrund des Dienstalters Anspruch h\u00e4tte etc.<\/li>\n<li>Geltendmachung von Anspr\u00fcchen aus dem Arbeitsvertrag durch die von der K\u00fcndigung betroffene Partei (Art. 336 Abs. 1 lit. d OR), wenn der Arbeitnehmer Leistungen aus \u00dcberstunden einfordert etc.<\/li>\n<li>Leistungen von schweizerischem obligatorischem Zivilschutz-, Milit\u00e4r- oder Schutzdienst oder \u00dcbernahme einer nicht freiwillig \u00fcbernommenen gesetzlichen Pflicht (Art. 336 Abs. 1 lit. e OR). Auch milit\u00e4rische Bef\u00f6rderungsdienste fallen darunter, wenn sie freiwillig angetreten werden.<\/li>\n<\/ul>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<p>In weiteren F\u00e4llen sieht das Gesetz die Missbr\u00e4uchlichkeit der K\u00fcndigung in gewissen F\u00e4llen durch den Arbeitgeber vor:<\/p>\n<ul>\n<li>Mitgliedschaft oder Nichtmitgliedschaft des Arbeitnehmers bei einer Gewerkschaft oder legale T\u00e4tigkeit bei einer Gewerkschaft (Art. 336 Abs. 2 lit. a OR)<\/li>\n<li>T\u00e4tigkeit des Arbeitnehmers als gew\u00e4hlter Arbeitnehmervertreter in einer betrieblichen oder einer dem Unternehmen angeschlossenen Vorsorgeeinrichtung (Art. 336 Abs. 2 lit. b OR)<\/li>\n<li>mangelnde oder zu kurzfristige Konsultierung der von einer Massenentlassung betroffenen Arbeitnehmer (Art. 336 Abs. 2 lit. c OR).<\/li>\n<\/ul>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h3>Weitere, nicht in Art. 336 OR genannte Missbrauchstatbest\u00e4nde<\/h3>\n<p>Durch Art. 336 OR wird das Rechtsmissbrauchsverbot von Art. 2 Abs. 2 ZGB konkretisiert (BGE 134 III 108 E 7.1), womit f\u00fcr eine eigenst\u00e4ndige Anwendung des allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbots eigentlich kein Raum bestehen w\u00fcrde (siehe allerdings BGE \u00a0121 III 60). Somit sind nicht nur die in diesem Artikel aufgelisteten F\u00e4lle missbr\u00e4uchlich. Vielmehr ist Art. 336 nicht abschliessend. Somit fallen auch gegen das Rechtsmissbrauchsverbot fallende F\u00e4lle darunter, die eine mit den in Art. 336 OR genannten vergleichbare Schwere aufweisen (BGE 136 III E 2.3).<\/p>\n<p>So sind auch dem\u00fctigende K\u00fcndigungen missbr\u00e4uchlich. Ebenso, wenn in Mobbingsituationen eine K\u00fcndigung ausgerechnet gegen das Mobbingopfer ausgesprochen wird. Ebenso kann einen K\u00fcndigung in Konfliktsituationen missbr\u00e4uchlich sein (sog. <em>Konfliktk\u00fcndigungen<\/em>). So ist nach der j\u00fcngeren Rechtsprechung eine K\u00fcndigung dann missbr\u00e4uchlich, wenn ein Arbeitgeber in einer Konfliktsituation am Arbeitsplatz eine K\u00fcndigung ausspricht, ohne zuvor zumutbare Massnahmen zur Entsch\u00e4rfung der K\u00fcndigung getroffen zu haben \u2013 dabei ist insbesondere auch eine zu sp\u00e4t angesetzte Aussprache ungen\u00fcgend.<\/p>\n<p>Auch im Zusammenhang mit unklaren Kompetenzabgrenzungen ausgesprochene K\u00fcndigungen sind u.U. missbr\u00e4uchlich. So wurde etwa eine K\u00fcndigung in einer Konfliktsituation, welche darauf zur\u00fcckzuf\u00fchren war, dass eine unklare Kompetenzabgrenzung vorlag, missbr\u00e4uchlich (BGE 8C_594\/2010 vom 25.8.2011, vgl. Entscheid des Arbeitsgerichts ZH 2007, Nr. 19, wo eine Missbrauchsklage trotz mehrerer Gespr\u00e4che und Coaching wegen ungen\u00fcgenden Konfliktl\u00f6sungsmassnahmen gutgeheissen wurde).<\/p>\n<p>Auch widerspr\u00fcchliches Verhalten macht eine K\u00fcndigung missbr\u00e4uchlich. Ebenso, wenn ein Arbeitgeber seine F\u00fcrsorgepflicht verletzt und dann wegen einer Leistungseinbusse k\u00fcndigt, die sich als eine Folge der Verletzung der F\u00fcrsorgepflicht erweist (vgl. etwa BGE 4A_381\/2011 vom 24.10.2011). Der Missbrauch einer K\u00fcndigung kann sich wie aufgrund der Beispiele dargelegt nicht nur aus den K\u00fcndigungsmotiven, sondern auch aus der Art und Weise ergeben, wie die k\u00fcndigende Partei ihr Recht aus\u00fcbt. Selbst wenn eine Partei die K\u00fcndigung rechtm\u00e4ssig erkl\u00e4rt, muss sie das Gebot schonender Rechtsaus\u00fcbung beachten. Sie darf insbesondere kein falsches und verdecktes Spiel treiben, das Treu und Glauben widerspricht (BGE 131 III 535 E. 4.2 S. 538 f.; 125 III 70 E. 2b S. 73; 118 II 157 E. 4b\/bb S. 166 f.). Ein vertragswidriges Verhalten, namentlich eine Pers\u00f6nlichkeitsverletzung im Umfeld einer K\u00fcndigung macht diese missbr\u00e4uchlich. Zu beachten ist n\u00e4mlich, dass der Arbeitgeber gem\u00e4ss Art. 328 OR verpflichtet ist, die Pers\u00f6nlichkeitsg\u00fcter des Arbeitnehmers zu achten und zu sch\u00fctzen. Er hat sich jeden durch den Arbeitsvertrag nicht gerechtfertigten Eingriffs in die Pers\u00f6nlichkeitsrechte zu enthalten und diese auch gegen Eingriffe Vorgesetzter, Mitarbeiter oder Dritter zu sch\u00fctzen. Diese F\u00fcrsorgepflichten bilden das Korrelat der Treuepflicht des Arbeitnehmers (Art. 321a OR; Rehbinder, Berner Kommentar, N. 1 f. zu Art. 328 OR; Vischer, Der Arbeitsvertrag, Schweizerisches Privatrecht VII\/4, 3. Auflage, S. 168). Daraus hat das Bundesgericht abgeleitet, dass wenn sich ein Arbeitgeber nicht oder ungen\u00fcgend um die L\u00f6sung des Konflikts bem\u00fcht, er seiner F\u00fcrsorgepflicht nicht hinreichend nachgekommen ist, weshalb sich die K\u00fcndigung in einem solchen Fall als missbr\u00e4uchlich erweist (BGE 125 III 70 E. 2c S. 74; Bundesgerichtsurteile 4C.189\/2003 vom 23. September 2003, E. 5.1 und 5.2 mit Hinweisen; 4C.253\/2001 vom 18. Dezember 2001, E. 2 und 3, wo eine sp\u00e4te Ermahnung an nur eine der am Konflikt beteiligten Personen als ungen\u00fcgende Massnahme erachtet wurde). Die Praxis im Zusammenhang mit missbr\u00e4uchlichen K\u00fcndigungen wurde vom Bundesgericht in den letzten Jahren erheblich ausgeweitet und versch\u00e4rft.<\/p>\n<p><em>W\u00e4re es dem Arbeitnehmer tats\u00e4chlich gelungen zu beweisen, dass der Arbeitgeber f\u00fcr die Verschlechterung des Zustandes des Arbeitnehmers verantwortlich war und dass gerade diese Verschlechterung der Grund f\u00fcr die K\u00fcndigung war, so h\u00e4tten die Gerichte zum Schluss kommen m\u00fcssen, dass die K\u00fcndigung missbr\u00e4uchlich war.<\/em><\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h4>Weitere relevante Beitrage zum Thema:<\/h4>\n<ul>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2018\/11\/01\/missbraeuchliche-kuendigung-einer-krankenschwester\/\">H\u00f6he der Entsch\u00e4digung bei missbr\u00e4uchlicher K\u00fcndigung<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2018\/07\/31\/geltendmachung-einer-missbraeuchlichen-kuendigung\/\">Geltendmachung einer missbr\u00e4uchlichen K\u00fcndigung<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2017\/01\/01\/gekuendigt-was-kann-man-da-machen\/\">Gek\u00fcndigt? Was kann man da machen?<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2018\/02\/15\/die-beendigung-des-arbeitsverhaeltnisses\/\">Die Beendigung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/04\/19\/aenderungskuendigungen-in-der-telekommunikationsbranche\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">\u00c4nderungsk\u00fcndigungen bei Telekommunikations-Unternehmen?<\/a><\/li>\n<\/ul>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<p>Autor: <a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/person\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Nicolas Facincani<\/a><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>Im Mittelpunkt des Entscheides BGer 4A_188\/2019 vom 1. 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