{"id":1506,"date":"2019-06-30T00:44:58","date_gmt":"2019-06-29T22:44:58","guid":{"rendered":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/?p=1506"},"modified":"2019-10-15T18:03:47","modified_gmt":"2019-10-15T16:03:47","slug":"probezeit-was-gilt-ab-wann-und-bis-wann","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/06\/30\/probezeit-was-gilt-ab-wann-und-bis-wann\/","title":{"rendered":"Probezeit \u2013 was gilt, ab wann und bis wann?"},"content":{"rendered":"

Der Gesetzgeber gew\u00e4hrt dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer die M\u00f6glichkeit, in einem bestimmten Rahmen eine Probezeit zu vereinbaren, in der sich die Parteien besser kennenlernen und gegebenenfalls die langfristig angedachte Beziehung schnell und einfach beenden<\/a> k\u00f6nnen. Die Probezeit ist aber vom Praktikum, einem befristeten Arbeitsverh\u00e4ltnis zu unterscheiden.<\/p>\n

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Gesetzliche Regelung<\/h3>\n

Nach Art. 335b Obligationenrecht (OR) gilt der erste Monat eines unbefristeten Arbeitsverh\u00e4ltnisses als Probezeit, falls die Parteien nichts oder nichts Anderes vereinbart haben. Ohne anderweitige Abmachung kann der Arbeitgeber oder der Arbeitnehmer das Arbeitsverh\u00e4ltnis daher im ersten Monat ab Stellenantritt jederzeit mit einer K\u00fcndigungsfrist von sieben Kalendertagen k\u00fcndigen, dies auf jeden Wochentag.<\/p>\n

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Anpassungsm\u00f6glichkeiten der Probezeit<\/h3>\n

Die Vertragsparteien k\u00f6nnen auf die Probezeit ganz verzichten oder sie verk\u00fcrzen, wenn sie das so vereinbaren. Auf der anderen Seite kann die Probezeit auf maximal drei Monate verl\u00e4ngert werden, wobei dies schriftlich vereinbart werden muss. Eine Anpassung ist auch durch Vereinbarung in einem anwendbaren Gesamt- oder Normalarbeitsvertrag m\u00f6glich. Eine freiwillige Verl\u00e4ngerung der Probezeit \u00fcber drei Monate hinaus ist nicht m\u00f6glich. Allerdings verl\u00e4ngert sich die Probezeit, auch \u00fcber die drei Monate hinaus, automatisch um die Dauer der Arbeitsverhinderung bei Krankheit, Unfall und Erf\u00fcllung einer nicht freiwillig \u00fcbernommenen, gesetzlichen Pflicht (z.B. Milit\u00e4r-, Zivil- oder Schutzdienst; nicht aber Schwangerschaft, Ferien oder unbezahlter Urlaub).<\/p>\n

Der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer k\u00f6nnen innerhalb der Probezeit durch Abmachung vollst\u00e4ndig \u00fcber die K\u00fcndigungsfrist disponieren. Sie kann sogar ganz wegbedungen werden, womit das Arbeitsverh\u00e4ltnis unmittelbar mit dem Eintreffen der K\u00fcndigung beim Empf\u00e4nger endet. Daneben sind die Parteien zudem frei, einen K\u00fcndigungstermin zu vereinbaren.<\/p>\n

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Teilzeit- und periodische Arbeit<\/h3>\n

Unabh\u00e4ngig vom Arbeitspensum des Arbeitnehmers ist die (freiwillige) Verl\u00e4ngerung der Probezeit \u00fcber die maximale Dauer von drei Kalendermonaten nicht m\u00f6glich, selbst wenn objektiv betrachtet dieser Zeitraum nicht ausreichen w\u00fcrde, dass sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer gen\u00fcgend kennenlernen k\u00f6nnen. Damit kann auch bei Teilzeit- und periodischer Arbeit maximal eine Probezeitperiode von drei Kalendermonaten vereinbart werden. Arbeitet jemand also zu einem 50% Pensum, so darf die Probezeit nicht 6 Monate dauern.<\/p>\n

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Regelung bei befristeten Vertr\u00e4gen<\/h3>\n

Das Gesetz sieht nur f\u00fcr unbefristete Arbeitsverh\u00e4ltnisse eine Probezeit vor. Es braucht in diesem F\u00e4llen keine vertragliche Regelung, damit eine Probezeit gilt. Es gilt ohne vertragliche Regelung die gesetzliche Regelung von Art. 335b OR. Die gesetzliche Regelung von\u00a0Art. 335b OR<\/a>\u00a0kommt nur bei unbefristeten Arbeitsverh\u00e4ltnissen zur Anwendung. Bei befristeten Arbeitsvertr\u00e4gen muss eine Probezeit ausdr\u00fccklich vereinbart werden. Ist hierzu nichts abgemacht worden, entf\u00e4llt eine Probezeit. Wird nur eine Probezeit vereinbart, jedoch nichts \u00fcber deren Dauer und die K\u00fcndigungsfristen ausgesagt, so wird vermutet, dass die Regelung von Art. 335b OR gelten soll.<\/p>\n

Zum Teil wird die Meinung vertreten, dass bei befristeten Arbeitsvertr\u00e4gen die Dauer der Probezeit sodann maximal zwei Drittel der Dauer des Arbeitsverh\u00e4ltnisses betragen darf bzw. die Dauer der Probezeit klar k\u00fcrzer als die Befristung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses sein muss, ansonsten die Probezeit missbr\u00e4uchlich sein soll.<\/p>\n

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Regelung beim Lehrvertrag<\/h3>\n

Im Falle eines Lehrvertrages ist die Probezeit zwingend. Sie kann nicht wegbedungen oder gek\u00fcrzt werden. Sie darf nicht weniger als ein Monat sein. Die maximale Frist von drei Monaten entspricht der \u00fcblichen Regelung, wobei die Probezeit vor ihrem Ablauf und mit Zustimmung der kantonalen Beh\u00f6rde ausnahmsweise bis auf sechs Monate verl\u00e4ngert werden kann (Art. 344a<\/a>\u00a0Abs. 4 OR). Falls die Probezeit nicht vertraglich festgelegt wird, gilt eine Dauer von drei Monaten (Art. 344a Abs. 3 OR).<\/p>\n

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Probezeitk\u00fcndigung w\u00e4hrend der Sperrfristen und missbr\u00e4uchliche K\u00fcndigung<\/h3>\n

W\u00e4hrend der Probezeit kommen die Sperrfristen von Art. 336c OR nicht zur Anwendung. Eine K\u00fcndigung ist also selbst bei Milit\u00e4rdienst, Krankheit, Schwangerschaft, Niederkunft usw. grunds\u00e4tzlich zul\u00e4ssig. Allerdings darf auch die K\u00fcndigung in der Probezeit nicht missbr\u00e4uchlich sein (Art. 336 OR). Es darf also nicht einer Schwangeren wegen der Schwangerschaft gek\u00fcndigt werden. Der Schutz vor missbr\u00e4uchlicher K\u00fcndigung nach Art. 336 OR besteht unabh\u00e4ngig von einer Probezeit bereits mit Abschluss des Arbeitsvertrags. Allerdings auferlegen sich die Gerichte nicht selten mit Blick auf den Zweck der Probezeit eine gewisse Zur\u00fcckhaltung bei der Annahme von Missbr\u00e4uchlichkeitstatbest\u00e4nden bei der K\u00fcndigung in der Probezeit. Das muss im Speziellen auch dort gelten, wo nach einem Konfliktausbruch der Arbeitgeber nicht alle zumutbaren Massnahmen zur Entsch\u00e4rfung des Konflikts ergreift, sondern stattdessen (allenfalls verfr\u00fcht) zur K\u00fcndigung schreitet, etwa weil sich ein Mitarbeiter nicht in ein Team eingliedern l\u00e4sst. Im Falle einer missbr\u00e4uchlichen K\u00fcndigung w\u00e4hrend der Probezeit hat die Einsprache (Art. 336b OR) bis Ende der K\u00fcndigungsfrist zu erfolgen.<\/p>\n

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Zeitpunkt der K\u00fcndigung<\/h3>\n

Damit eine K\u00fcndigung noch als in der Probezeit ausgesprochen gilt, muss sie bis am letzten Tag der Probezeit beim Adressaten eintreffen. Es ist also nicht etwa das Versanddatum entscheidend. Damit ist auch gesagt, dass die K\u00fcndigungsfrist nach der Probezeit ablaufen kann. Doch wann Ende die Probezeit genau? Das Bundesgericht hat zwei diesbez\u00fcgliche Entscheidungen erlassen:<\/p>\n

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Entscheid 4A_3\/2017 vom 15. Februar 2018<\/a><\/h3>\n

Im Entscheid 4A_3\/2017 vom 15. Februar 2018<\/a> hatte sich das Bundesgericht mit der Frage des Endes der Probezeit zu befassen, bzw. wann die Probezeit konkret als beendet gilt. Im konkreten Fall war der Sachverhalt so gelagert, dass die Parteien (i) keinen schriftlichen Arbeitsvertrag abgeschlossen hatten und (ii) den m\u00fcndlichen Arbeitsvertrag erst am Tag des Stellenantritts vereinbart hatten. Die Stelle wurde am 15. Juli 2015 angetreten. Es stellte sich die Frage, wann die Probezeit von 1 Monat fertig ist.<\/p>\n

Das Bundesgericht f\u00fchrte im Zusammenhang mit dem Beginn und Ende der Probezeit das Folgende aus:<\/p>\n