{"id":1510,"date":"2019-06-27T00:00:56","date_gmt":"2019-06-26T22:00:56","guid":{"rendered":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/?p=1510"},"modified":"2023-02-21T17:01:55","modified_gmt":"2023-02-21T16:01:55","slug":"ohne-arbeitsangebot-kein-lohn","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/06\/27\/ohne-arbeitsangebot-kein-lohn\/","title":{"rendered":"Ohne Arbeitsangebot, kein Lohn"},"content":{"rendered":"<p>Grunds\u00e4tzlich gilt der Grundsatz, dass bei ausbleibender Arbeit auch kein Lohn geschuldet ist (Art. 82). Ist es <strong>von Anfang an<\/strong> unm\u00f6glich, den Vertrag zu erf\u00fcllen, kann dies mehrere Ursachen haben:<\/p>\n<ul>\n<li>Es ist von Anfang an objektiv gesehen unm\u00f6glich, den Arbeitsvertrag zu erf\u00fcllen. Hier liegt ein Fall eines nichtigen Arbeitsvertrages vor.<\/li>\n<li>Hat der Arbeitgeber die Unm\u00f6glichkeit zu verantworten, liegt <a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/06\/23\/annahmeverzug-des-arbeitgebers\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">ein Fall von Art. 324 OR<\/a> vor. Der Arbeitgeber hat den Lohn weiterhin zu entrichten.<\/li>\n<li>Es liegt von Anfang an ein Fall subjektiver Unm\u00f6glichkeit vor, den Arbeitsvertrag zu erf\u00fcllen (etwa, weil der Arbeitnehmer gar nicht die F\u00e4higkeiten mitbringt, den Arbeitsvertrag zu erf\u00fcllen). Hier haftet der Arbeitnehmer unter Umst\u00e4nden nach Art. 97 OR.<\/li>\n<\/ul>\n<p>Auch wenn es erst <strong>im Nachhinein unm\u00f6glich wird<\/strong>, den Vertrag zu erf\u00fcllen, wird danach unterschieden, wer die Unm\u00f6glichkeit zu verantworten hat.<\/p>\n<ul>\n<li>Hat der Arbeitgeber die Unm\u00f6glichkeit verschuldet oder f\u00e4llt sie in seinen Risikobereich, liegt <a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/06\/23\/annahmeverzug-des-arbeitgebers\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">ein Fall von Art. 324 OR<\/a> vor. Der Arbeitgeber hat den Lohn weiterhin zu entrichten.<\/li>\n<li>Hat der Arbeitnehmer die Unm\u00f6glichkeit verschuldet, haftet er dem Arbeitgeber nach Art. 97 OR.<\/li>\n<li>Ist die Unm\u00f6glichkeit auf Gr\u00fcnde zur\u00fcckzuf\u00fchren, die weder vom Arbeitgeber noch vom Arbeitnehmer zu verantworten sind, f\u00e4llt die Lohnzahlungspflicht grunds\u00e4tzlich dahin, es sei denn, es liege ein Fall von Art. 324a OR vor. I<a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2018\/12\/28\/lohnzahlung-bei-krankheit\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">m Falle von Art. 324a OR<\/a>\u00a0 ist der Lohn, zumindest unter bestimmten Voraussetzungen und f\u00fcr eine gewisse Zeitdauer, weiterhin geschuldet.<\/li>\n<\/ul>\n<p>Wird aus anderen Gr\u00fcnden die Arbeit nicht erbracht, ist der Lohn nicht geschuldet (Art. 82 OR).<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h3><a href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?highlight_docid=aza%3A%2F%2Faza:\/\/18-04-2019-4A_464-2018&amp;lang=de&amp;zoom=&amp;type=show_document\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">BGer 4A_464\/2018 vom 18. April 2019<\/a><\/h3>\n<p>Im zu beurteilenden Fall war die Arbeitnehmerin von Januar 2013 bis am 20. Oktober 2013 das erste Mal, vom M\u00e4rz 2014 bis am 2. Dezember 2014 sodann ein zweites Mal schwanger. Nachher war sie aufgrund eines operativen Eingriffs arbeitsunf\u00e4hig und von Ende Juni 2015 bis am 30. M\u00e4rz 2016 ein drittes Mal schwanger.<strong>\u00a0<\/strong><\/p>\n<p>Mit Schreiben vom 9. April 2014 wurde ihr im Rahmen einer Massenentlassung per Ende Juni 2014 gek\u00fcndigt. Dies K\u00fcndigung war aufgrund von Art. 336c OR nichtig, wie auch weitere 4 K\u00fcndigungen, welche zwischen dem 9. April 2014 und dem 14. Mai 2015 ausgesprochen wurden.<\/p>\n<p>Eine 5. K\u00fcndigung, die der Arbeitgeber mit Schreiben vom 14. Mai 2015 mit Wirkung zum 31. Juli 2015 mitgeteilt hat, wurde vor Beginn der dritten Schwangerschaft zugestellt. Diese K\u00fcndigungsfrist wurde durch die <a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2017\/03\/02\/beginn-der-schwangerschaft-im-arbeitsrecht\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Schwangerschaft<\/a> unterbrochen und endete erst nach Ablauf der <a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2018\/02\/15\/die-beendigung-des-arbeitsverhaeltnisses\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Sperrfrist (Art. 336c Abs. 2 Satz 2 OR)<\/a> Ende August 2016.<\/p>\n<p>Nach dem 31. Juli 2015 hatte die Arbeitnehmerin die Arbeit nicht mehr angeboten. Sie war davon ausgegangen, dass die nicht notwendig sein w\u00fcrde. Der Arbeitgeber stellte seinerseits die Lohnzahlungen ein.<\/p>\n<p>Strittig war somit, ob die Arbeitnehmerin trotz des Unterlassens des Arbeitsangebotes Anspruch auf den Lohn bis zum Ende der K\u00fcndigungsfrist Ende August 2016 haben w\u00fcrde.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h3>Entscheid des Bundesgerichts<\/h3>\n<p>Das Bundesgericht stellte klar, dass der Arbeitgeber nicht verpflichtet sei, den Lohn f\u00fcr den Zeitraum nach dem 31. Juli 2015 auszurichten, dies aus den nachfolgenden Gr\u00fcnden:<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h4>Regel von Art. 82 OR<\/h4>\n<p>Gem\u00e4ss Art. 82 OR muss eine Person, die einen zweiseitigen Vertrag eingeht, ihre eigene Verpflichtung erf\u00fcllt oder angeboten haben, damit die Gegenpartei zur Leistung verpflichtet werden kann, es sei denn, es liegt nach den Vertragsbedingungen oder dem Gesetz eine Ausnahme vor.<\/p>\n<p>Nach der Rechtsprechung gilt diese Bestimmung (d.h. Art. 82 OR) zumindest analog f\u00fcr den Arbeitsvertrag (<a href=\"http:\/\/relevancy.bger.ch\/php\/clir\/http\/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-III-349%3Ade&amp;lang=de&amp;type=show_document\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">BGE 135 III 349, Erw. 4.2<\/a>; <a href=\"http:\/\/relevancy.bger.ch\/php\/clir\/http\/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-II-209%3Ade&amp;lang=de&amp;type=show_document\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">120 II 209, Erw. 6a<\/a>; Tercier\/Bieri\/Carron, Les contrats sp\u00e9ciaux, 5e \u00e9d. 2016, n. 335; Gauch\/Schluep\/Emmenegger, Schweizerisches Obligationenrecht, Generaliner Teil, T. II, 10e \u00e9d. 2014, n. 2215).<\/p>\n<p>Der Arbeitnehmer ger\u00e4t mit der Erf\u00fcllung seiner eigenen Verpflichtung, d.h. der Erbringung seiner Arbeit (Art. 102 ff. OR), in Verzug, wenn er seine Arbeit nicht verrichtet (oder anbietet), ohne durch einen anerkannten Grund verhindert zu sein; der Arbeitgeber kann sich dann auf die Ausnahme der Nichterf\u00fcllung des Art. 82 OR berufen, um die Zahlung des Gehalts zu verweigern (<a href=\"http:\/\/relevancy.bger.ch\/php\/clir\/http\/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-III-349%3Ade&amp;lang=de&amp;type=show_document\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">BGE 135 III 349, Erw. 4.2<\/a>; 115 V 437, Erw. 5a).<\/p>\n<p>Der Arbeitgeber ger\u00e4t in der Regel seinerseits mit seiner eigenen Verpflichtung (Art. 102 ff. OR) in Verzug, wenn er mit der Zahlung \u00fcberf\u00e4lliger L\u00f6hne in Verzug ist; der Arbeitnehmer kann sich dann auf die Ausnahme der Nichterf\u00fcllung durch analoge Anwendung von Art. 82 OR berufen und die Ausf\u00fchrung seiner Arbeit verweigern (<a href=\"http:\/\/relevancy.bger.ch\/php\/clir\/http\/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-II-209%3Ade&amp;lang=de&amp;type=show_document\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">BGE 120 II 209<\/a>). W\u00e4hrend dieser Zeit w\u00e4chst der Lohnanspruch weiter.<\/p>\n<p>Art. 82 OR gew\u00e4hrt dem Schuldner eine sog. &#8222;aufschiebende Einrede&#8220; (&#8222;exceptio non adimpleti contractus&#8220;) die es ihm erlaubt, erst dann zu leisten, wenn sein Vertragspartner seine Leistung erbracht oder angeboten hat. Es liegt an dem Schuldner, diese Einrede zu erheben. Nach der Berufung des Schuldners auf die Einrede (vorliegend dem Arbeitgeber) obliegt es dem Gl\u00e4ubiger (vorliegend der Arbeitnehmerin), den Nachweis zu erbringen, dass er seine eigene Leistung erbracht oder angeboten hat (<a href=\"http:\/\/relevancy.bger.ch\/php\/clir\/http\/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-199%3Ade&amp;lang=de&amp;type=show_document\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">BGE 127 III 199 Erw. 3a<\/a>; 123 III 16, Erw. 2b; BGer 4A_252\/2008 vom 28. August 2008, Erw. 2.2).<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h4>Situation im Zusammenhang mit Art. 336c OR<\/h4>\n<p>Die Ung\u00fcltigkeit oder Unterbrechung einer K\u00fcndigung nach Art. 336c Abs. 2 OR ber\u00fchrt die Rechte und Pflichten der Parteien nicht: Der Arbeitnehmer muss seine Arbeit verrichten, w\u00e4hrend der Arbeitgeber zur Zahlung des Lohnes verpflichtet bleibt (Art. 319 und 324 OR) (<a href=\"http:\/\/relevancy.bger.ch\/php\/clir\/http\/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-V-437%3Ade&amp;lang=de&amp;type=show_document\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">BGE 115 V 437, Erw. 5a<\/a>). Wenn der Arbeitgeber durch sein Verschulden die Ausf\u00fchrung der Arbeit verhindert oder aus anderen Gr\u00fcnden nicht annimmt, bleibt er nach Art. 324 Abs. 1 OR verpflichtet, das Gehalt zu zahlen, ohne dass der Arbeitnehmer seine Arbeit bereitstellen muss.<\/p>\n<p>Art. 324 OR setzt voraus, dass der Arbeitnehmer seine Dienstleistungen angeboten hat (<a href=\"http:\/\/relevancy.bger.ch\/php\/clir\/http\/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-III-349%3Ade&amp;lang=de&amp;type=show_document\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">BGE 135 III 349, Erw. 4.2<\/a>; <a href=\"http:\/\/relevancy.bger.ch\/php\/clir\/http\/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-V-437%3Ade&amp;lang=de&amp;type=show_document\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">115 V 437, Erw. 5a, S. 444<\/a>), es sei denn, er sei vom Arbeitgeber freigestellt worden. Die Arbeitsleistung ist auch wieder anzubieten, wenn die Arbeitnehmerin bis zu einem bestimmten Punkt freigestellt ist oder sich das Arbeitsverh\u00e4ltnis aufgrund der Schwangerschaft und dem Unterbruch der K\u00fcndigungsfrist um mehr als ein Jahr verl\u00e4ngert hat (vgl. etwa <a href=\"http:\/\/www.polyreg.ch\/bgeunpub\/Jahr_2003\/Entscheide_4C_2003\/4C.259__2003.html\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">BGer 4C.259\/2003 vom 2. April 2004, Erw. 2.2<\/a>).<\/p>\n<p>Die Arbeitnehmerin muss auch in der Lage und in der Lage sein, ihre Arbeit effektiv auszuf\u00fchren (Leistungsbereitschaft; BGE 111 II 463 Erw. 5a; <a href=\"http:\/\/www.polyreg.ch\/bgeunpub\/Jahr_2003\/Entscheide_4C_2003\/4C.259__2003.html\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">BGer 4C.259\/2003 vom 2. April 2004, Erw. 2.2<\/a>).\u00a0 Nur unter diesen Bedingungen kann der Arbeitgeber (Gl\u00e4ubiger dieser Leistung) in Verzug geraten, sie anzunehmen und somit gem\u00e4\u00df Art. 324 Abs. 1 OR zur Zahlung des Lohnes verpflichtet werden.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<p>Autor: <a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/person\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Nicolas Facincani<\/a><\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>Grunds\u00e4tzlich gilt der Grundsatz, dass bei ausbleibender Arbeit auch kein Lohn geschuldet ist (Art. 82). Ist es von Anfang an unm\u00f6glich, den Vertrag zu erf\u00fcllen, kann dies mehrere Ursachen haben: Es ist von Anfang an objektiv gesehen unm\u00f6glich, den Arbeitsvertrag zu erf\u00fcllen. Hier liegt ein Fall eines nichtigen Arbeitsvertrages vor. 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