{"id":1578,"date":"2019-07-23T00:31:06","date_gmt":"2019-07-22T22:31:06","guid":{"rendered":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/?p=1578"},"modified":"2020-10-25T08:22:29","modified_gmt":"2020-10-25T07:22:29","slug":"ferienbezug-waehrend-freistellung","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/07\/23\/ferienbezug-waehrend-freistellung\/","title":{"rendered":"Ferienbezug w\u00e4hrend Freistellung"},"content":{"rendered":"<p>Im <a href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?highlight_docid=aza%3A%2F%2Faza:\/\/06-05-2019-4A_83-2019&amp;lang=de&amp;zoom=&amp;type=show_document\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Entscheid 4A_83\/2019 vom 6. Mail 2019<\/a> hatte sich das Bundesgericht mit der Frage auseinanderzusetzen, ob im Rahmen der Freistellung nach erfolgter K\u00fcndigung die verbleibenden 38 Ferientage des betreffenden Arbeitnehmers als kompensiert gelten oder ob diese nach Beendigung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses auszubezahlen sind \u2013 <a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/07\/11\/ferienlohn-inbegriffen\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">grunds\u00e4tzlich sind die Ferien in \u201enatura\u201c zu gew\u00e4hren und nicht auszubezahlen<\/a>.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h3>Freistellung &#8211; \u00dcberblick<\/h3>\n<p>Die Freistellung ist eine Befreiung des Arbeitnehmers von seiner\u00a0 Arbeitspflicht durch den Arbeitgeber f\u00fcr die Zeit zwischen einer ausgesprochenen K\u00fcndigung und dem Vertragsende. Diese ist nicht ausdr\u00fccklich im Gesetz genannt, gem\u00e4ss h.L. aber als Anwendungsfall des Annahmeverzugs der Arbeitgeberin nach <a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/06\/23\/annahmeverzug-des-arbeitgebers\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Art. 324 OR<\/a> zu qualifizieren. Die vorbehaltlose und unbedingte Freistellungserkl\u00e4rung f\u00fcr eine bestimmte Zeitperiode kann nicht zur\u00fcckgenommen werden<\/p>\n<p>Oft sieht man im Rahmen von K\u00fcndigungen etwa das Folgende:<\/p>\n<p><em>Wir sehen uns gezwungen, das mit Ihnen bestehende Arbeitsverh\u00e4ltnis unter Einhaltung der K\u00fcndigungsfrist von 3 Monaten zu k\u00fcndigen.\u00a0<\/em><em>Sie werden ab sofort freigestellt. Ein allf\u00e4lliger positiver \u00dcberzeitsaldo sowie allf\u00e4llige Restferienanspr\u00fcche sind in der Freistellungszeit zu beziehen.\u00a0<\/em><em>Wir halten ausdr\u00fccklich fest, dass mit der Freistellung noch ausstehende Anspr\u00fcche auf \u00dcberzeit, \u00dcberstunden und Ferien abgegolten sind.\u00a0<\/em><em>Es steht Ihnen frei, bereits vor dem letzten Tag der K\u00fcndigungsfrist eine neue Stelle anzutreten, wobei Sie sich verpflichten, uns dies unverz\u00fcglich zu melden.<\/em><\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h4>Anspruch auf Besch\u00e4ftigung<\/h4>\n<p>Der Arbeitnehmer hat grunds\u00e4tzlich keinen Anspruch auf Besch\u00e4ftigung. Daher kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer jederzeit von der Arbeit freistellen, d.h. auf seine Arbeitsleistung verzichten (BGer: \u201ela lib\u00e9ration de l\u2019obligation de travailler est admissible\u201c).<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h5>Bei der Freiheit der Freistellungen sind etwa die folgenden Punkte zu beachten :<\/h5>\n<ul>\n<li>Pers\u00f6nlichkeitsrechte<\/li>\n<li>Grundsatz des Handelns nach Treu und Glauben<\/li>\n<li>Vertragliche Besch\u00e4ftigungspflicht<\/li>\n<li>Besch\u00e4ftigungsanspruch als Ausnahme (K\u00fcnstler, Berufssportler, Piloten, Forscher etc., absoluter Besch\u00e4ftigungsanspruch beim Lehrvertrag<\/li>\n<\/ul>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h4>Die Rechtsfolgen einer Freistellung sind (sofern keine anderweitige Vereinbarung):<\/h4>\n<ul>\n<li>Der Untergang der Arbeitspflicht<\/li>\n<li>Der Lohnanspruch des Arbeitnehmers besteht bis zur Beendigung des Arbeitsverh\u00e4ltnisse unter Anrechnung von anderweitigem Verdienst (Art. 324 Abs. 1 OR). Bei Krankheit w\u00e4hrend der Freistellung bestimmt sich der Lohnanspruch nach Art. 324a OR.<\/li>\n<li>Bei Krankheit w\u00e4hrend der Freistellung verl\u00e4ngert sich das Arbeitsverh\u00e4ltnis nach Art. 336c Abs. 3 OR<\/li>\n<li>Der Arbeitnehmer hat sich auf Stellensuche zu begeben<\/li>\n<li>Die <a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/03\/31\/die-allgemeine-treuepflicht-des-arbeitnehmers\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Treuepflicht<\/a> ist bis zum letzten Arbeitstag zu beachten (Art. 321a Abs. 1 OR). Die Aus\u00fcbung einer selbst\u00e4ndigen oder unselbst\u00e4ndigen <a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2016\/04\/03\/nebentaetigkeiten-wenn-eine-arbeit-zu-wenig-ist\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">konkurrenzierenden<\/a> T\u00e4tigkeit ist daher nicht zul\u00e4ssig<\/li>\n<li>Arbeitsutensilien sind dem Arbeitgeber zur\u00fcckzugeben<\/li>\n<li>Spesenpauschalen m\u00fcssen nicht mehr entsch\u00e4digt werden, sofern es sich um Auslagenersatz handelt. Sind sie Lohn, sind sie zu entsch\u00e4digen.<\/li>\n<\/ul>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<p>Die Freistellung kann nur r\u00fcckg\u00e4ngig gemacht werden, sofern Widerruf der Freistellung vorbehalten wurde, auf keinen Fall jedoch, sofern der Arbeitnehmer eine neue Stelle gefunden hat.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h4>Freistellung und Ferien<\/h4>\n<p>W\u00e4hrend der Freistellung sind die Ferien grunds\u00e4tzlich zu kompensieren, sofern:<\/p>\n<ul>\n<li>gen\u00fcgend Zeit f\u00fcr die Stellensuche vorhanden ist.<\/li>\n<li>gen\u00fcgend Zeit bleibt, um Ferien zu planen.<\/li>\n<li>der Arbeitnehmer sich nicht zur Verf\u00fcgung des Arbeitgebers halten muss.<\/li>\n<\/ul>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<p>Oft ist der konkrete Ferienbezug strittig und es ist, sofern die Freistellung nicht vereinbart wurde, sondern nur einseitig durch den Arbeitgeber angeordnet ist, stets die konkreten Umst\u00e4nde des Einzelfalls zu ber\u00fccksichtigen. Ferienguthaben sind insbesondere dann zu beziehen, sofern die Dauer der Freistellung die Ferienguthaben stark \u00fcbersteigen, obgleich auch zu ber\u00fccksichtigen ist, ob der Arbeitnehmer noch eine Stelle suchen muss oder nicht. Im Sinne einer Faustregel wird oft davon ausgegangen, dass der Ferienbezug m\u00f6glich ist, wenn die Ferien nicht mehr als einen Drittel der Freistellungsdauer betragen. Konkret sind aber jeweils die Umst\u00e4nde im Einzelfall zu ber\u00fccksichtigen.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h3>Entscheid des Bundesgerichts<\/h3>\n<p>Im <a href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?highlight_docid=aza%3A%2F%2Faza:\/\/06-05-2019-4A_83-2019&amp;lang=de&amp;zoom=&amp;type=show_document\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Entscheid 4A_83\/2019 vom 6. Mail 2019<\/a> erinnert dieses an die geltenden Rechtsgrunds\u00e4tze:<\/p>\n<p>Das Verbot, Ferien durch Geldleistungen zu ersetzen, gilt in der Regel auch nach Beendigung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses. Dieser Grundsatz ist jedoch nicht absolut, da der Arbeitnehmer nach Beendigung des Vertrages eine andere Besch\u00e4ftigung suchen muss und der Arbeitgeber daf\u00fcr die erforderliche Zeit einplanen muss (Art. 329 Abs. 3 OR); da diese Suche mit der tats\u00e4chlichen Inanspruchnahme von Ferien unvereinbar ist, ist es jeweils unter Ber\u00fccksichtigung aller Umst\u00e4nde, wie der L\u00e4nge des Urlaubszeitraums, der Schwierigkeit, eine alternative Besch\u00e4ftigung zu finden, und der Balance der zu nehmenden Urlaubstage zu pr\u00fcfen, ob der Arbeitgeber verlangen k\u00f6nnte, dass die Ferien w\u00e4hrend der K\u00fcndigung genommen werden, oder ob er sie am Ende des Arbeitsverh\u00e4ltnisses bar bezahlen muss. Wurde der Arbeitnehmer bis zum Ende des Vertrages von der Arbeitsverpflichtung entbunden, so richtet sich die Frage, ob der Saldo aus nicht genommenen Ferien in bar ausgeglichen werden soll, nach dem Verh\u00e4ltnis zwischen der Dauer der Entlassung von der Arbeitsverpflichtung und der Anzahl der verbleibenden Urlaubstage. Insbesondere w\u00e4hrend dieser Zeit muss der entlassene Arbeitnehmer neben seinen Ferien gen\u00fcgend Zeit haben, sich der Suche nach einer neuen Stelle zu widmen.<\/p>\n<p><em>(En r\u00e8gle g\u00e9n\u00e9rale, l\u2019interdiction de remplacer les vacances par des prestations en argent s\u2019applique aussi apr\u00e8s la r\u00e9siliation des rapports de travail. Ce principe n\u2019est toutefois pas absolu puisque, une fois le contrat d\u00e9nonc\u00e9, le travailleur doit chercher un autre emploi et l\u2019employeur doit lui accorder le temps n\u00e9cessaire pour ce faire (art. 329 al. 3 CO) ; cette recherche \u00e9tant incompatible avec la prise effective de vacances, il faut examiner dans chaque cas, au vu de l\u2019ensemble des circonstances, telles que la dur\u00e9e du d\u00e9lai de cong\u00e9, la difficult\u00e9 \u00e0 trouver un autre travail et le solde de jours de vacances \u00e0 prendre, si l\u2019employeur pouvait exiger que les vacances soient prises pendant le d\u00e9lai de cong\u00e9 ou s\u2019il doit les payer en esp\u00e8ces \u00e0 la fin des rapports de travail. Si le salari\u00e9, comme dans le cas pr\u00e9sent, a \u00e9t\u00e9 lib\u00e9r\u00e9 de l\u2019obligation de travailler jusqu\u2019au terme du contrat, le point de savoir si le solde de vacances non prises doit \u00eatre indemnis\u00e9 en esp\u00e8ces repose sur le rapport entre la dur\u00e9e de la lib\u00e9ration de l\u2019obligation de travailler et le nombre de jours de vacances restants. Il faut en particulier que, durant cette p\u00e9riode, le salari\u00e9 cong\u00e9di\u00e9, en plus de ses vacances, ait suffisamment de temps \u00e0 consacrer \u00e0 la recherche d\u2019un nouvel emploi (rappel de jurisprudence, cons. 4.1)).<\/em><\/p>\n<p><em>\u00a0<\/em><\/p>\n<h4>Weitere Beitr\u00e4ge zum Ferien- und Urlaubsrecht (Auswahl):<\/h4>\n<ul>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2020\/09\/27\/der-neue-vaterschaftsurlaub\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Vaterschaftsurlaub<\/a><\/li>\n<li class=\"entry-title\"><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2020\/04\/08\/gekuendigt-freigestellt-und-krank-was-passiert-mit-den-ferien\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Gek\u00fcndigt, freigestellt und krank \u2013 was passiert mit den Ferien?<\/a><\/li>\n<li class=\"entry-title\"><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2020\/04\/05\/kurzfristige-zwangsferien-aufgrund-der-coronapandemie\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Kurzfristige Zwangsferien aufgrund der Coronapandemie<\/a><\/li>\n<li class=\"entry-title\"><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2020\/03\/31\/wann-darf-der-ferienanspruch-gekuerzt-werden\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Wann darf der Ferienanspruch gek\u00fcrzt werden?<\/a><\/li>\n<li class=\"entry-title\"><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2020\/01\/06\/verjaehrung-von-ferien\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Verj\u00e4hrung von Ferien<\/a><\/li>\n<li class=\"entry-title\"><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/09\/24\/krank-in-den-ferien\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Krank in den Ferien bedeutet nicht immer Ferienunf\u00e4higkeit<\/a><\/li>\n<li class=\"entry-title\"><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/07\/23\/ferienbezug-waehrend-freistellung\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Ferienbezug w\u00e4hrend Freistellung<\/a><\/li>\n<li class=\"entry-title\"><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/07\/11\/ferienlohn-inbegriffen\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">\u201eFerienlohn inbegriffen\u201c<\/a><\/li>\n<li class=\"entry-title\"><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/05\/31\/ferienrecht-was-gilt\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Ferienrecht \u2013 was gilt?<\/a><\/li>\n<li class=\"entry-title\"><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2018\/12\/12\/ferienkuerzung-bei-unverschuldeter-arbeitsverhinderung\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Ferienk\u00fcrzung bei unverschuldeter Arbeitsverhinderung<\/a><\/li>\n<li class=\"entry-title\"><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2018\/07\/01\/allgemeines-ueber-die-ferien-aus-dem-arbeitsrecht\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Allgemeines \u00fcber die Ferien aus dem Arbeitsrecht<\/a><\/li>\n<li class=\"entry-title\"><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2018\/01\/03\/zeitpunkt-der-ferien\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Zeitpunkt der Ferien<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2020\/05\/24\/auswirkungen-von-corona-auf-die-ferien\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Auswirkungen von Corona auf die Ferien<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2020\/06\/09\/provisionen-und-ferien\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Provisionen und Ferien<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2020\/10\/11\/der-neue-betreuungsurlaub\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Der neue Betreuungsurlaub<\/a><\/li>\n<\/ul>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<p>Autor: <a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/person\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Nicolas Facincani<\/a><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>Im Entscheid 4A_83\/2019 vom 6. Mail 2019 hatte sich das Bundesgericht mit der Frage auseinanderzusetzen, ob im Rahmen der Freistellung nach erfolgter K\u00fcndigung die verbleibenden 38 Ferientage des betreffenden Arbeitnehmers als kompensiert gelten oder ob diese nach Beendigung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses auszubezahlen sind \u2013 grunds\u00e4tzlich sind die Ferien in \u201enatura\u201c zu gew\u00e4hren und nicht auszubezahlen. &nbsp; [&hellip;]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":512,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_et_pb_use_builder":"","_et_pb_old_content":"","_et_gb_content_width":"","footnotes":""},"categories":[1],"tags":[],"class_list":["post-1578","post","type-post","status-publish","format-standard","has-post-thumbnail","hentry","category-unkategorisiert"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/1578","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=1578"}],"version-history":[{"count":5,"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/1578\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":2604,"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/1578\/revisions\/2604"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/media\/512"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=1578"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=1578"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=1578"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}