{"id":1637,"date":"2019-08-13T00:42:21","date_gmt":"2019-08-12T22:42:21","guid":{"rendered":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/?p=1637"},"modified":"2020-10-25T14:18:04","modified_gmt":"2020-10-25T13:18:04","slug":"diskriminierung-bei-der-anstellung","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/08\/13\/diskriminierung-bei-der-anstellung\/","title":{"rendered":"Diskriminierung bei der Anstellung"},"content":{"rendered":"

Die Diskriminierung bei der Anstellung, welche dahingehend Ausdruck findet, dass eine Person aufgrund spezieller Eigenschaften (wie etwa Geschlecht, Religion, Alter etc.) benachteiligt bzw. nicht angestellt wird, ist \u2013 mit Ausnahme der geschlechtsspezifischen Diskriminierung \u2013 gesetzlich nicht geregelt. Nachfolgend soll auf die Regelung der Diskriminierung bei der Nicht-Anstellung nach dem Gleichstellungsgesetz aufgezeigt werden. Sodann wird von Diskriminierungen (Nichtanstellung) wegen Alter und Religion eingegangen. Auf Fragen der Lohngleichheit wird nicht eingegangen (siehe hierzu die Beitr\u00e4ge betr. Gleichbehandlungspflicht<\/a> und Lohndiskriminierung<\/a>).<\/p>\n

Anstellungs-Diskriminierung nach dem Gleichstellungsgesetz<\/a><\/h3>\n

Das GlG verbietet jegliche Diskriminierung aufgrund des Geschlechts<\/a> im Erwerbsleben, unabh\u00e4ngig ob es sich um ein privatrechtliches oder \u00f6ffentlich-rechtliches Arbeitsverh\u00e4ltnis handelt. Das Verbot erstreckt sich auf das gesamte Arbeitsverh\u00e4ltnis (insbesondere auf die Anstellung<\/a>, Aufgabenzuteilung, Gestaltung der Arbeitsbedingungen, Entl\u00f6hnung, Aus- und Weiterbildung, Bef\u00f6rderung und Entlassung), aber auch bereits auf die Abfassung der Stellenbeschreibung und bezieht sich auf direkte und indirekte Diskriminierungen. Eine \u2013 nicht sofort ersichtliche \u2013 indirekte Diskriminierung liegt vor, wenn eine Regelung geschlechtsneutral abgefasst ist, in ihren Wirkungen aber das eine Geschlecht erheblich benachteiligt. Wichtig dabei: Frau und Mann werden gleichermassen gesch\u00fctzt! Wird in einem Inserat etwa spezifisch nach einer Assistentin gesucht und ein m\u00e4nnlicher Bewerber aufgrund des Geschlechts abgelehnt, so stellt dies in der Regel einen klaren Verstoss gegen das Diskriminierungsverbot dar. Geschlechtsspezifisch verfasste Stellenausschreibungen beinhalten eine grosses Diskriminierungspotential, bedeuten aber noch nicht per se eine Diskriminierung. Wenn etwa in einem Inserat explizit eine weibliche Bewerberin gesucht wird, ist erst die Nicht-Anstellung eines Mannes diskriminierend, wenn er wegen des Geschlechts alleine \u2013 ohne sachlichen Grund \u2013 nicht angestellt wird. Oft bilden solche Stellenausschreibungen ein Indiz f\u00fcr eine diskriminierende Nichtanstellung.<\/p>\n

Schriftliche Begr\u00fcndung<\/h4>\n

Das Gleichstellungsgesetz sieht vor, dass jeder, der eine diskriminierende Nichtanstellung geltend machen will, eine schriftliche Begr\u00fcndung verlangen kann. Das Begehren kann grunds\u00e4tzlich formlos gestellt werden. Sanktionen f\u00fcr die Verletzung der Begr\u00fcndungspflicht sind nicht vorgesehen, doch kann die Verpflichtung wohl klageweise durchgesetzt werden und kann wohl auch ein Indiz f\u00fcr die f\u00fcr eine diskriminierende Nichtanstellung bilden.<\/p>\n

Entsch\u00e4digung<\/h4>\n

Besteht die Diskriminierung in der Ablehnung der Anstellung oder in der K\u00fcndigung eines obligationenrechtlichen Arbeitsvertrages, hat die betroffene Person Anspruch auf eine in W\u00fcrdigung aller Umst\u00e4nde festzusetzende Entsch\u00e4digung. Liegt die Diskriminierung in der Ablehnung der Anstellung, ist die Entsch\u00e4digung f\u00fcr alle Betroffenen gemeinsam auf max. drei entgangene Monatsl\u00f6hne beschr\u00e4nkt. Zu beachten ist, dass die Anstellung nicht durchgesetzt werden kann. Die Entsch\u00e4digung muss innerhalb einer dreimonatigen Klagefrist geltend gemacht werden. Es handelt sich dabei um eine Verwirkungsfrist. Die Frist beginnt aber der sicheren Kenntnis der Nichtanstellung zu laufen. Die Frist verl\u00e4ngert sich nicht um die Wartefrist, w\u00e4hrend der auf die schriftliche Begr\u00fcndung der Nicht-Anstellung gewartet wird.<\/p>\n

Altersdiskriminierung<\/h3>\n

Neben der Altersk\u00fcndigung, die missbr\u00e4uchlich sein kann (siehe etwa den Beitrag hierzu<\/a>), kann die Diskriminierung darin bestehen, dass \u00e4ltere Personen gar nicht angestellt werden. Oft sehen bereist Stellenausschreibungen Alterslimiten (gegen oben oder gegen unten) vor. Zwar sieht die Bundesverfassung (Art. 8 Abs. 2 BV) gegen\u00fcber dem Staat das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters vor, doch fehlt eine solche Regelung im Privatrecht. Schranken im Bewerbungsverfahren bilden lediglich einerseits das Gebot des Handelns nach Treu und Glauben (Art. 2 ZGB – Verletzungen des Gebots k\u00f6nnen eine vorvertragliche Haftung begr\u00fcnden)<\/a> sowie der Pers\u00f6nlichkeitsschutz (Art. 27\/28 ZGB). Unter Umst\u00e4nden kann auch der Datenschutz gewisse Regeln vorschreiben. Das Obergericht hat allerdings in einem Entscheid (LA 150046 vom 23. November 2015<\/a>) festgehalten, dass die Ablehnung mit der Begr\u00fcndung \u00abAlter\u00bb nicht gegen die Pers\u00f6nlichkeit des Bewerbenden gerichtet sei. Im gleichen Entscheid hatte das Obergericht auch abgelehnt, dass sich ein abgelehnter Bewerber (er war 51 und es wurde mitgeteilt, dass an \u00fcber 40-j\u00e4hrigen kein Interesse besteht) auf die Bundesverfassung (Art. 8 Abs. 2 BV), auf Art. 14 EMRK, auf das 12. Zusatzprotokoll zur EMRK oder auf den Art. 2 Abs. 2 UN-Pakt I st\u00fctzen k\u00f6nne. Dass ein Gericht aber aufgrund spezieller Umst\u00e4nde anders entscheiden k\u00f6nnte, ist aber nicht ausgeschlossen \u2013 insbesondere wenn es noch zu expliziter Herabw\u00fcrdigung kommt (siehe etwa im Zusammenhang des Tragens von Kopft\u00fcchern). In einem solchen Fall d\u00fcrfte aber nur Genugtuung\/Schadenersatz als Rechtsfolge in Frage kommen; aufgrund der Vertragsfreiheit d\u00fcrfte eine Zwangsweise Durchsetzung der Anstellung aber aussichtslos sein (siehe auch nachfolgend).<\/p>\n

Nichtanstellung wegen des Tragens eines Kopftuches<\/h3>\n

Das Arbeitsgericht Z\u00fcrich hatte sich mit einem Fall des Tragens des Kopftuches auseinanderzusetzen. Eine Reinigungsfirma meldete eine Stelle beim RAV und teilte mit, man wolle keine \u00abLeute aus dem Balkan\u00bb. In der Folge bewarb sich eine Schweizerin mazedonischer Abstammung. Die Bewerbung wurde abgelehnt und mitgeteilt, man stelle keine \u00abKopft\u00fccher\u00bb ein. Das Arbeitsgericht Z\u00fcrich (AN050401 vom 13. Januar 20106) erkannte hier eine schwere widerrechtliche Pers\u00f6nlichkeitsverletzung und verurteilte die Reinigungsfirma zur Zahlung einer Genugtuung von CHF 5’000. Eine Kontrahierungspflicht (Pflicht zum Abschluss eines Arbeitsvertrages) wurde hingegen abgelehnt (siehe zum Ganzen etwa: Carla Sophia W\u00e4lty, Verbot zum Tragen von Kopftuch oder Piercing durch den Arbeitgeber, Z\u00fcrich\/St. Gallen 2018, S. 15 ff.).<\/p>\n

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Weitere Beitr\u00e4ge zur Gleichbehandlung:<\/h4>\n