Das Arbeitsvermittlungsgesetz (AVG) regelt die private Arbeitsvermittlung und den Personalverleih und bezweckt den Schutz der Stellensuchenden und verliehenen Arbeitnehmer (Art. 1 AVG). Gem\u00e4ss Art. 12 AVG ben\u00f6tigt daher eine Betriebsbewilligung des kantonalen Arbeitsamtes, wer Arbeitnehmer anstellt und sie gewerbsm\u00e4ssig Kunden f\u00fcr Arbeitseins\u00e4tze zur Verf\u00fcgung stellt. Daher stellt sich die Frage, wie der Personalverleih von anderen Vertragsverh\u00e4ltnissen, insbesondere vom Auftrag, abgegrenzt werden kann.<\/p>\n
Art. 26 der Arbeitsvermittlungsverordnung (AVV) enth\u00e4lt Merkmale, die f\u00fcr das Vorliegen von Personalverleih sprechen:<\/p>\n
Nach Abs. 1 gilt als Verleiher, wer einen Arbeitnehmer einem Einsatzbetrieb \u00fcberl\u00e4sst, indem er diesem wesentliche Weisungsbefugnisse gegen\u00fcber dem Arbeitnehmer erteilt.<\/p>\n
Gem\u00e4ss Abs. 2 kann auf eine Verleiht\u00e4tigkeit geschlossen werden, wenn<\/p>\n
Vorab ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass es sich bei Art. 26 Abs. 2 AVV um eine Kann-Bestimmung handelt. Selbst wenn eines der Kriterien vorliegt, muss nicht zwingend auf das Vorliegen von Personalverleih geschlossen werden.<\/p>\n
Sodann hat nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung die Abgrenzung zwischen Personalverleih und anderen Vertragsverh\u00e4ltnissen anhand einer individuellen Abgrenzung im Einzelfall zu erfolgen. Als Hilfskriterien f\u00fcr Abgrenzungsfragen orientiert sich die Rechtsprechung unter anderem auch an den Weisungen und Erl\u00e4uterungen zum Arbeitsvermittlungsgesetz des Staatssekretariats f\u00fcr Wirtschaft<\/a> (SECO) \u2013 vgl. BGer 2C_543\/2014\u00a0 vom 26. November 2014, E.\u00a02.4<\/a>.<\/p>\n F\u00fcr die Abgrenzung k\u00f6nnen die nachfolgenden Kriterien herangezogen werden:<\/p>\n <\/p>\n Wenn das Weisungs- und Kontrollrecht als wesentliches Merkmal f\u00fcr die Erbringung einer Arbeitsleistung beim Einsatzbetrieb liegt, wobei insbesondere Weisungskompetenzen hinsichtlich der Art der zu verrichtenden Arbeit und der Wahl der Hilfsmittel dazu geh\u00f6ren, l\u00e4sst dies nach Ansicht des SECO auf das Vorliegen von Personalverleih schliessen (SECO, Weisungen 2003, S. 66). Ferner h\u00e4lt das SECO fest, dass die Voraussetzung der \u00dcbertragung des Weisungs- und Kontrollrechts bereits erf\u00fcllt sein kann, wenn sich Verleiher und Einsatzbetrieb das Weisungsrecht teilen (SECO, Weisungen 2003, S. 66).<\/p>\n Gem\u00e4ss dem Bundesverwaltungsgericht geht die Weisungsbefugnis beim Personalverleih denn auch deutlich weiter als bei einem Auftragsverh\u00e4ltnis. Zwar hat auch der Auftraggeber gem\u00e4ss Art. 397 Abs.\u00a01 OR ein Weisungsrecht gegen\u00fcber dem Auftragnehmer, jedoch bezieht sich dieses lediglich auf die konkrete Besorgung des \u00fcbertragenen Gesch\u00e4fts (BVGer B-1687\/2010, E. 5.5.3<\/a>).<\/p>\n <\/p>\n Ein weiteres Kriterium f\u00fcr das Vorliegen von Personalverleih ist gem\u00e4ss dem SECO die Verpflichtung zur Abrechnung der geleisteten Arbeitsstunden. Dies bedeutet, dass Einsatzstunden, – wochen oder -monate des Arbeitnehmers des Leistungserbringers abgerechnet werden; hingegen gibt es keinen Festpreis f\u00fcr die Leistung (SECO, Weisungen 2003, S. 66). E contrario kann die Vereinbarung eines Kostendachs bzw. eines Maximalpreises \u2013 wenn nach der vom Arbeitnehmer des Leistungserbringers geleisteten Arbeitszeit abgerechnet wird \u2013 ein Indiz gegen den Personalverleih darstellen. Auch die Lehre sieht die Berechnung der Verg\u00fctung des Leistungserbringers nach der vom Arbeitnehmer geleisteten Arbeitszeit und unabh\u00e4ngig vom Eintritt eines bestimmten Arbeitserfolges als Indiz f\u00fcr das Vorliegen von Personalverleih an.<\/p>\n Allerdings ist dieses Kriterium zu relativieren: Denn in gewissen Branchen (z.B. IT-Branche) ist eine Abrechnung nach der geleisteten Arbeitszeit g\u00e4ngig. Diesfalls muss eine Abrechnung der effektiven Arbeitszeit (ohne Kostendach) m\u00f6glich sein, ohne dass direkt das Vorliegen von Personalverleih bejaht wird.<\/p>\n <\/p>\n Das SECO erachtet das Kriterium der Einbindung des Arbeitnehmers in die Organisation des Einsatzbetriebs als erf\u00fcllt, wenn der Arbeitnehmer vornehmlich am Sitz und im Rahmen der Arbeitszeiten des Einsatzbetriebs und mit Werkzeug, Material oder Ger\u00e4ten des Einsatzbetriebs arbeitet. Demnach liegt gem\u00e4ss dem SECO kein Personalverleih vor, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung nicht ausschliesslich am Sitz und im Rahmen der Einsatzzeiten des Einsatzbetriebs erbringt (SECO, Weisungen 2003, S.\u00a066 f.).<\/p>\n Auch das Bundesverwaltungsgericht f\u00fchrt im BVGer B-1687\/2010<\/a> aus, dass der ausgeliehene Arbeitnehmer beim Personalverleih \u2013 im Unterschied zu auftragsrechtlichen Vertragsverh\u00e4ltnissen \u2013 typischerweise im Betrieb des Entleihers t\u00e4tig ist (E. 5.5.3).<\/p>\n <\/p>\n Das SECO f\u00fchrt in den Weisungen aus, dass der Verleiher gegen\u00fcber dem Einsatzbetrieb nur f\u00fcr die gute Auswahl des Arbeitnehmers haftet. Zudem garantiert er keinen vertraglich vereinbarten Erfolg. Dies bedeutet, dass der Verleiher bei Nichterreichen dieses Ziels keine Gew\u00e4hrleistungspflicht trifft und er keine Nachbesserung oder Minderung schuldet (SECO, Weisungen 2003, S. 66 f.).<\/p>\n Die Haftung f\u00e4llt im Personalverleih und bei auftragsrechtlichen Vertragsverh\u00e4ltnissen unterschiedlich aus. Der Verleiher haftet gegen\u00fcber dem Einsatzbetrieb nicht f\u00fcr die ordentliche Arbeitsleistung, sondern nur f\u00fcr die sorgf\u00e4ltige Suche, Auswahl und Instruktion des Arbeitnehmers. Demgegen\u00fcber haftet der Auftragnehmer f\u00fcr sorgf\u00e4ltige Ausf\u00fchrung des Mandats nach dem Massstab von Art. 398 Abs.\u00a01 OR (vgl. BVGer B-1687\/2010, E. 5.5.4<\/a>). Damit ist massgeblich, ob der Leistungserbringer f\u00fcr die Qualit\u00e4t der Leistungen oder f\u00fcr das Arbeitsresultat seiner \u00fcberlassenen Arbeitnehmer einzustehen hat oder nicht. Hat er daf\u00fcr einzustehen, stellt dies ein Indiz gegen das Vorliegen von Personalverleih dar. Allerdings erscheint es nach Ansicht des Bundesgerichts \u2013 in Anbetracht der umstrittenen Grundlagen und Folgen der Haftung \u2013 als unsachlich, das Rechtsverh\u00e4ltnisses allein gest\u00fctzt auf die Haftungsbestimmungen zu qualifizieren. Demnach kann ein Personalverleihverh\u00e4ltnis nicht alleine aufgrund von vereinbarten auftrags\u00e4hnlichen Haftungsbedingungen ausgeschlossen werden (BGer 2C_356\/2012 vom 11. Februar 2013, E. 5.3).<\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n Autoren: Nicolas Facincani<\/a> \/ Jacqueline Brunner<\/a><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":" Das Arbeitsvermittlungsgesetz (AVG) regelt die private Arbeitsvermittlung und den Personalverleih und bezweckt den Schutz der Stellensuchenden und verliehenen Arbeitnehmer (Art. 1 AVG). Gem\u00e4ss Art. 12 AVG ben\u00f6tigt daher eine Betriebsbewilligung des kantonalen Arbeitsamtes, wer Arbeitnehmer anstellt und sie gewerbsm\u00e4ssig Kunden f\u00fcr Arbeitseins\u00e4tze zur Verf\u00fcgung stellt. 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Zum Kriterium des Weisungs- und Kontrollrechts des Leistungsempf\u00e4ngers (Unterordnungsverh\u00e4ltnis)<\/h3>\n
Zum Kriterium der Verrechnung von Einsatzstunden<\/h3>\n
Zu den Kriterien der Einbindung in die Arbeitsorganisation und der Verwendung von Hilfsmittel des Leistungsempf\u00e4ngers<\/h3>\n
Zum Kriterium der Gefahrtragung f\u00fcr Schlechterf\u00fcllung des Vertrags durch den Leistungsempf\u00e4nger<\/h3>\n
Weitere Beitr\u00e4ge zum Personalverleih:<\/h4>\n
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