{"id":1804,"date":"2019-10-31T00:13:50","date_gmt":"2019-10-30T23:13:50","guid":{"rendered":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/?p=1804"},"modified":"2022-05-26T20:50:16","modified_gmt":"2022-05-26T18:50:16","slug":"die-missbraeuchliche-entlassung","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/10\/31\/die-missbraeuchliche-entlassung\/","title":{"rendered":"Die missbr\u00e4uchliche Entlassung"},"content":{"rendered":"<p>Missbr\u00e4uchliche Entlassung: Gerade ausl\u00e4ndische Arbeitnehmer sind oft verwundert, dass ihnen ohne bedeutsamen Grund <a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2017\/01\/01\/gekuendigt-was-kann-man-da-machen\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">gek\u00fcndigt<\/a> wurde und wollen in der Folge die K\u00fcndigung anfechten. Das Arbeitsrecht sieht hier zwar im Rahmen des sachlichen K\u00fcndigungsschutzes gewisse Rechtsbehelfe vor \u2013 doch aufgepasst: Auch eine K\u00fcndigung, die gegen den sachlichen K\u00fcndigungsschutz verst\u00f6sst (und missbr\u00e4uchlich somit), ist g\u00fcltig und wirksam. Eine Ausnahme besteht lediglich bei sog. Rachek\u00fcndigungen nach dem <a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2016\/12\/01\/ueberblick-ueber-das-gleichstellungsgesetz\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Gleichstellungsgesetz<\/a>. Hier ist unter Umst\u00e4nden eine Wiedereinstellung m\u00f6glich, siehe hierzu\u00a0<strong><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/05\/06\/anfechtung-der-kuendigung-wiedereinstellung\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Anfechtung der K\u00fcndigung &#8211; Wiedereinstellung<\/a><\/strong>.<\/p>\n<p>Wird die K\u00fcndigung aus gewissen im Gesetz vorgesehen Gr\u00fcnden ausgesprochen (Art. 336 OR) oder widerspricht sie dem Grundsatz von Treu und Glauben, ist sie missbr\u00e4uchlich (missbr\u00e4uchliche Entlassung); unabh\u00e4ngig davon, ob vom Arbeitgeber oder vom Arbeitnehmer ausgesprochen wurde.<\/p>\n<p>Ist eine K\u00fcndigung missbr\u00e4uchlich, wird das Arbeitsverh\u00e4ltnis dennoch beendet (eine Ausnahme besteht lediglich bei sog. Rachek\u00fcndigungen nach dem <a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2016\/12\/01\/ueberblick-ueber-das-gleichstellungsgesetz\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Gleichstellungsgesetz<\/a>. Hier ist unter Umst\u00e4nden eine Wiedereinstellung m\u00f6glich, siehe hierzu\u00a0<strong><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/05\/06\/anfechtung-der-kuendigung-wiedereinstellung\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Anfechtung der K\u00fcndigung &#8211; Wiedereinstellung<\/a>)<\/strong>. Die gek\u00fcndigte Partei kann einzig eine Entsch\u00e4digung verlangen. Will sie gegen eine missbr\u00e4uchliche K\u00fcndigung vorgehen, muss sie bis zum Ablauf der K\u00fcndigungsfrist schriftlich Einsprache gegen die K\u00fcndigung erheben und nachher innert 180 Tagen beim Gericht Klage einreichen. Die Entsch\u00e4digung betr\u00e4gt maximal 6 Monatsl\u00f6hne, im Falle eines Entsch\u00e4digungsanspruches wegen Verstosses gegen die Konsultationspflicht im Rahmen einer Massenentlassung nur maximal 2 Monatsl\u00f6hne.\u00a0Wird die Einsprache nicht g\u00fcltig erhoben, stimmt die Partei, der gek\u00fcndigt worden ist, der K\u00fcndigung im Sinne einer unwiderlegbaren Vermutung zu. Dem Gek\u00fcndigten steht nur eine Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der K\u00fcndigung zu.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h3>Gesetzliche Missbrauchstatbest\u00e4nde<\/h3>\n<p>Wird die K\u00fcndigung aus den folgenden Gr\u00fcnden ausgesprochen, ist sie missbr\u00e4uchlich (liegt eine missbr\u00e4uchliche Entlassung vor) \u2013 unabh\u00e4ngig davon, ob vom Arbeitgeber oder vom Arbeitnehmer ausgesprochen (Art. 336 OR):<\/p>\n<ul>\n<li>Pers\u00f6nliche Eigenschaft der von der K\u00fcndigung betroffenen Partei, ohne Zusammenhang mit dem Arbeitsverh\u00e4ltnis und ohne bedeutende Beeintr\u00e4chtigung des Arbeitsklimas (Art. 336 Abs. 1 lit. a OR), z.B. aufgrund des Geschlechts, Alter, Krankheiten etc.<\/li>\n<li>Aus\u00fcbung eines verfassungsm\u00e4ssigen Rechts der durch die K\u00fcndigung betroffenen Partei, ohne Verletzung einer Pflicht aus dem Arbeitsvertrag und ohne bedeutende Beeintr\u00e4chtigung des Arbeitsklimas (Art. 336 Abs. 1 lit. b OR), z.B. wegen Parteizugeh\u00f6rigkeit etc.<\/li>\n<li>Verhinderung der Geltendmachung von Anspr\u00fcchen aus dem Arbeitsvertrag durch die von der K\u00fcndigung betroffene Partei (Art. 336 Abs. 1 lit. c OR), z.B. wenn der Arbeitgeber verhindern will, dass gewisse Leistungen erbracht werden m\u00fcssen, auf die der Arbeitnehmer aufgrund des Dienstalters Anspruch h\u00e4tte etc.<\/li>\n<li>Geltendmachung von Anspr\u00fcchen aus dem Arbeitsvertrag durch die von der K\u00fcndigung betroffene Partei (Art. 336 Abs. 1 lit. d OR), wenn der Arbeitnehmer Leistungen aus \u00dcberstunden einfordert etc.<\/li>\n<li>Leistungen von schweizerischem obligatorischem Zivilschutz-, Milit\u00e4r- oder Schutzdienst oder \u00dcbernahme einer nicht freiwillig \u00fcbernommenen gesetzlichen Pflicht (Art. 336 Abs. 1 lit. e OR). Auch milit\u00e4rische Bef\u00f6rderungsdienste fallen darunter, wenn sie freiwillig angetreten werden.<\/li>\n<\/ul>\n<p>In weiteren F\u00e4llen sieht das Gesetz die Missbr\u00e4uchlichkeit der K\u00fcndigung in gewissen F\u00e4llen durch den Arbeitgeber vor:<\/p>\n<ul>\n<li>Mitgliedschaft oder Nichtmitgliedschaft des Arbeitnehmers bei einer Gewerkschaft oder legale T\u00e4tigkeit bei einer Gewerkschaft (Art. 336 Abs. 2 lit. a OR)<\/li>\n<li>T\u00e4tigkeit des Arbeitnehmers als gew\u00e4hlter Arbeitnehmervertreter in einer betrieblichen oder einer dem Unternehmen angeschlossenen Vorsorgeeinrichtung (Art. 336 Abs. 2 lit. b OR)<\/li>\n<li>mangelnde oder zu kurzfristige Konsultierung der von einer Massenentlassung betroffenen Arbeitnehmer (Art. 336 Abs. 2 lit. c OR).<\/li>\n<\/ul>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h3>Weitere, nicht in Art. 336 OR genannte Missbrauchstatbest\u00e4nde<\/h3>\n<p>Durch Art. 336 OR wird das Rechtsmissbrauchsverbot von Art. 2 Abs. 2 ZGB konkretisiert (BGE 134 III 108 E 7.1) Art. 336 ist daher nicht abschliessend. Somit fallen auch gegen das Rechtsmissbrauchsverbot fallende F\u00e4lle darunter, die eine mit den in Art. 336 OR genannten vergleichbare Schwere aufweisen (BGE 136 III E 2.3). Zu diesen weiteren Missbrauchst\u00e4tbest\u00e4nden siehe insbesondere: <strong><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/05\/12\/der-arbeitgeber-war-schuld\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Der Arbeitgeber war schuld?<\/a>!<\/strong><\/p>\n<p>Auch die Art und Weise einer K\u00fcndigung kann diese missbr\u00e4uchlich machen, siehe hierzu insbesondere: <strong><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/05\/23\/missbraeuchliche-art-und-weise-der-kuendigung-entschaedigung-geschuldet\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Missbr\u00e4uchliche Art und Weise der K\u00fcndigung \u2013 Entsch\u00e4digung geschuldet!<\/a><\/strong><\/p>\n<p>Sodann sind K\u00fcndigungen missbr\u00e4uchlich, die gegen das <a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2016\/12\/01\/ueberblick-ueber-das-gleichstellungsgesetz\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Gleichstellungsgesetz<\/a> verstossen bzw. diskriminierend sind oder sog. Rachek\u00fcndigungen nach dem Gleichstellungsgesetz darstellen. Siehe hierzu insbesondere: <strong><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2016\/12\/01\/ueberblick-ueber-das-gleichstellungsgesetz\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">\u00dcberblick \u00fcber das Gleichstellungsgesetz<\/a><\/strong> und <strong><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/05\/06\/anfechtung-der-kuendigung-wiedereinstellung\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Anfechtung der K\u00fcndigung &#8211; Wiedereinstellung<\/a><\/strong>.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h3>Einsprache<\/h3>\n<p>Wer eine missbr\u00e4uchliche K\u00fcndigung geltend machen und eine Entsch\u00e4digung verlangen will, muss schriftlich bei der k\u00fcndigenden Partei Einsprache erheben. Eine E-Mail gen\u00fcgt nicht, ausser diese verf\u00fcge \u00fcber eine elektronische Unterschrift.<\/p>\n<p>Die Einsprache muss vor Ablauf der K\u00fcndigungsfrist bei der Gegenpartei eintreffen (auch bei einer K\u00fcndigung w\u00e4hrend der Probezeit). Der Einsprache gleichgestellt ist die Einleitung eine Schlichtungsgesuchs beim Friedensrichter \/ Schlichtungsstelle.<\/p>\n<p>Zur Form und Inhalt der Einsprache siehe insbesondere: <strong><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2018\/07\/31\/geltendmachung-einer-missbraeuchlichen-kuendigung\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Geltendmachung einer missbr\u00e4uchlichen K\u00fcndigung<\/a><\/strong>.<\/p>\n<p>Zusammen mit der Einsprache wird in der Regel auch gleich die Begr\u00fcndung f\u00fcr die K\u00fcndigung sowie das <a href=\"https:\/\/www.hrtoday.ch\/de\/article\/einsicht-in-das-personaldossier-%E2%80%93-welche-moglichkeiten-gibt-es\">Personaldossier<\/a> verlangt. Das blosse Verlangen einer schriftlichen Begr\u00fcndung f\u00fcr die K\u00fcndigung stellt aber noch keine Einsprache dar.<\/p>\n<p>Wird die Einsprache nicht g\u00fcltig erhoben, stimmt die Partei, der gek\u00fcndigt worden ist, der K\u00fcndigung im Sinne einer unwiderlegbaren Vermutung zu. Dem Gek\u00fcndigten steht nur eine Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der K\u00fcndigung zu.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h3>Zweck der Einsprache<\/h3>\n<p>Die Einsprache bezweckt grunds\u00e4tzlich, dass man sich \u00fcber die Fortf\u00fchrung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses einigt, was dadurch geschehen kann, dass die K\u00fcndigung zur\u00fcckgezogen wird. Gelingt eine Einigung (was in der Praxis allerdings selten der Fall sein d\u00fcrfte), kann keine Entsch\u00e4digung mehr gefordert werden.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h3>Klage innert 180 Tagen<\/h3>\n<p>Kommt es zu keiner Einigung, ist innert 180 Tagen nach Ablauf des Arbeitsverh\u00e4ltnisses Klage bei der zust\u00e4ndigen <a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2018\/09\/30\/vertretung-juristischer-personen-an-der-schlichtungsverhandlung\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Schlichtungsstelle<\/a> einzureichen. Wird die Frist nicht gewahrt, ist der Anspruch verwirkt. Als Startpunkt f\u00fcr die Berechnung gilt der letzte Tag des Arbeitsvertrages, auch wenn das Arbeitsverh\u00e4ltnis aufgrund einer Sperrfrist gem\u00e4ss Art. 336c OR verl\u00e4ngert wurde.<\/p>\n<p>Zu beachten ist, dass die Frist nach Tagen und nicht Monaten bemessen ist. Wird beispielsweise per Ende April gek\u00fcndigt, l\u00e4uft die Frist nicht am 31. Oktober, sondern bereits einige Tage vorher ab.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h3>H\u00f6he der Entsch\u00e4digung<\/h3>\n<p>Die Entsch\u00e4digung gem\u00e4ss Art. 336a OR dient einerseits der Bestrafung, andererseits der Wiedergutmachung f\u00fcr den gek\u00fcndigten Arbeitnehmer und darf 6 Monatsl\u00f6hne nicht \u00fcbersteigen. Bei der Bemessung der Einsprache werden verschieden Faktoren ber\u00fccksichtigt. Siehe hierzu insbesondere: <strong><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2018\/11\/01\/missbraeuchliche-kuendigung-einer-krankenschwester\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">H\u00f6he der Entsch\u00e4digung bei missbr\u00e4uchlicher K\u00fcndigung<\/a><\/strong>.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h4>Weitere Beitr\u00e4ge zur missbr\u00e4uchlichen K\u00fcndigung (Auswahl):<\/h4>\n<ul>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2018\/12\/04\/missbraeuchliche-entlassung-einer-arbeitnehmervertreterin\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Missbr\u00e4uchliche Entlassung einer Arbeitnehmervertreterin<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2018\/11\/01\/missbraeuchliche-kuendigung-einer-krankenschwester\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">H\u00f6he der Entsch\u00e4digung bei missbr\u00e4uchlicher K\u00fcndigung<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2018\/07\/31\/geltendmachung-einer-missbraeuchlichen-kuendigung\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Geltendmachung einer missbr\u00e4uchlichen K\u00fcndigun<\/a>g<\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/05\/12\/der-arbeitgeber-war-schuld\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Der Arbeitgeber war schuld?!<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/05\/06\/anfechtung-der-kuendigung-wiedereinstellung\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Anfechtung der K\u00fcndigung \u2013 Wiedereinstellun<\/a>g<\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/05\/28\/kuendigung-nach-verletzung-der-fuersorgepflicht-missbraeuchlich\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">K\u00fcndigung nach Verletzung der F\u00fcrsorgepflicht \u2013 Missbr\u00e4uchlich!<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/07\/26\/arbeitgeberkuendigung-erhoehte-fuersorgepflicht-bei-aelteren-arbeitnehmern\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Arbeitgeberk\u00fcndigung \u2013 Erh\u00f6hte F\u00fcrsorgepflicht bei \u00e4lteren Arbeitnehmern<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/09\/28\/missbraeuchliche-kuendigung-wegen-elektromagnetischer-felder\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Missbr\u00e4uchliche K\u00fcndigung wegen elektromagnetischer Felder?<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/05\/23\/missbraeuchliche-art-und-weise-der-kuendigung-entschaedigung-geschuldet\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Missbr\u00e4uchliche Art und Weise der K\u00fcndigung \u2013 Entsch\u00e4digung geschuldet!<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/03\/07\/missbraeuchliche-kuendigung-nach-schlaegerei\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Missbr\u00e4uchliche K\u00fcndigung nach Schl\u00e4gerei<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/01\/02\/missbraeuchliche-entlassung-eines-militaerarztes\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Missbr\u00e4uchliche Entlassung eines Milit\u00e4rarztes<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/10\/07\/kuendigung-wegen-vertrauensverlust-nach-sexueller-affaere\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">K\u00fcndigung wegen Vertrauensverlust nach sexueller Aff\u00e4re<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/08\/13\/diskriminierung-bei-der-anstellung\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Diskriminierung bei der Anstellung<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/08\/04\/definition-von-mobbing\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Definition von Mobbing<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/04\/19\/aenderungskuendigungen-in-der-telekommunikationsbranche\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">\u00c4nderungsk\u00fcndigungen bei Telekommunikations-Unternehmen?<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2018\/03\/20\/post\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Massenentlassungen \u2013 die Grundlagen<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2017\/01\/01\/gekuendigt-was-kann-man-da-machen\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Gek\u00fcndigt? was kann man machen?<\/a><\/li>\n<\/ul>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<p>Autor: <a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/person\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Nicolas Facincani<\/a><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>Missbr\u00e4uchliche Entlassung: Gerade ausl\u00e4ndische Arbeitnehmer sind oft verwundert, dass ihnen ohne bedeutsamen Grund gek\u00fcndigt wurde und wollen in der Folge die K\u00fcndigung anfechten. 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