{"id":1842,"date":"2019-11-14T00:52:37","date_gmt":"2019-11-13T23:52:37","guid":{"rendered":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/?p=1842"},"modified":"2019-11-03T21:23:09","modified_gmt":"2019-11-03T20:23:09","slug":"missbraeuchliche-kuendigung-waehrend-der-probezeit","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/11\/14\/missbraeuchliche-kuendigung-waehrend-der-probezeit\/","title":{"rendered":"Missbr\u00e4uchliche K\u00fcndigung w\u00e4hrend der Probezeit"},"content":{"rendered":"

Lange war unklar, ob eine K\u00fcndigung w\u00e4hrend der Probezeit<\/a> \u00fcberhaupt missbr\u00e4uchlich<\/a> sein kann und somit der sachliche K\u00fcndigungsschutz<\/a> greift. In Bezug auf den zeitlichen K\u00fcndigungsschutz<\/a> ist s\u00e4mtlich explizit festgehalten, dass eine K\u00fcndigung erst nach Ablauf der Probezeit<\/a> zur Unzeit erfolgen kann – bei der missbr\u00e4uchlichen K\u00fcndigung fehlt eine explizit gesetzliche Regelung. Im Bundesgerichtsentscheid BGE 134 III 108<\/a> hat sich das Bundesgericht erstmals dazu ge\u00e4ussert und die Anwendbarkeit des sachlichen K\u00fcndigungsschutzes w\u00e4hrend der Probezeit bejahrt – eine K\u00fcndigung kann also auch w\u00e4hrend der Probezeit missbr\u00e4uchlich erfolgen (zur missbr\u00e4uchlichen K\u00fcndigung siehe insbesondere Die missbr\u00e4uchliche Entlassung<\/strong><\/a>.<\/p>\n

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Zweck der Probezeit ist zu ber\u00fccksichtigen<\/h3>\n

Es ist gem\u00e4ss Bundesgericht grunds\u00e4tzlich davon auszugehen, dass auch eine K\u00fcndigung w\u00e4hrend der Probezeit missbr\u00e4uchlich sein kann (missbr\u00e4uchliche K\u00fcndigung w\u00e4hrend der Probezeit). Zu pr\u00fcfen bleibt aber im Einzelfall, ob die K\u00fcndigung, welche einen Tatbestand nach\u00a0Art. 336 OR (d.h. die missbr\u00e4uchliche K\u00fcndigung)<\/span>\u00a0erf\u00fcllt oder sonst\u00a0in einem gew\u00f6hnlichen Arbeitsverh\u00e4ltnis als missbr\u00e4uchlich angesehen w\u00fcrde, mit Blick auf den durch die Probezeit verfolgten Zweck zul\u00e4ssig erscheint (BGE 134 III 108 E.7.1<\/a>. Nachfolgend werden die entsprechenden Erw\u00e4gungen wiedergegeben:<\/p>\n

Die Probezeit soll den Parteien die M\u00f6glichkeit bieten, einander kennenzulernen, was zur Schaffung eines Vertrauensverh\u00e4ltnisses notwendig ist (VISCHER, a.a.O., S. 234). Sie erlaubt den Parteien abzusch\u00e4tzen, ob sie die gegenseitigen Erwartungen erf\u00fcllen (vgl.\u00a0BGE 120 Ib 134<\/a>\u00a0E. 2a), und sie werden in die Lage versetzt, \u00fcber die in Aussicht genommene langfristige Bindung in Kenntnis der konkreten Umst\u00e4nde zu urteilen (BGE 129 III 124<\/a>\u00a0E. 3.1 S. 125 f. mit Hinweisen; vgl. auch Urteile des Bundesgerichts RK.2\/2005 vom 5. Oktober 2005, E. 4.3; 4C.272\/1993 vom 6. Januar 1994, E. 2). Das Recht, w\u00e4hrend der Probezeit mit verk\u00fcrzter Frist zu k\u00fcndigen, ist ein Ausfluss der Vertragsfreiheit (vgl. TROXLER, a.a.O., S. 38). Bei Abschluss des Vertrages liegt es grunds\u00e4tzlich im Belieben des Arbeitgebers, welchen von mehreren Kandidaten er einstellen will. Ebenso entscheidet der Arbeitnehmer frei, f\u00fcr welche Arbeitsstelle er sich bewirbt. Nach\u00a0Art. 335b OR<\/span>\u00a0wirkt diese Abschlussfreiheit in die Probezeit nach, indem die Parteien grunds\u00e4tzlich den Entscheid \u00fcber eine langfristige Bindung aufgrund der in der Probezeit gewonnenen Erkenntnisse frei treffen k\u00f6nnen. Soweit sich die K\u00fcndigung an diesem Zweck der Probezeit orientiert, ist allein darin, dass ihr etwas „Willk\u00fcrliches“ anhaftet, in der Tat kein Rechtsmissbrauch zu erblicken. Die zul\u00e4ssige „Willk\u00fcr“ entspricht der Freiheit der Parteien, dar\u00fcber zu entscheiden, ob sie sich langfristig binden wollen (BGE 134 III 108 E.7.1.1<\/a>).<\/em><\/p>\n

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Einsprache bei missbr\u00e4uchlicher Probezeitk\u00fcndigung<\/h3>\n

Ist die K\u00fcndigung eines Arbeitsverh\u00e4ltnisses missbr\u00e4uchlich (Art. 336 OR<\/span>), hat diejenige Partei, welche die K\u00fcndigung ausgesprochen hat, der anderen Partei eine Entsch\u00e4digung auszurichten (Art. 336a OR<\/span>). Wer eine solche Entsch\u00e4digung geltend machen will, muss gegen die K\u00fcndigung l\u00e4ngstens bis zum Ende der K\u00fcndigungsfrist beim K\u00fcndigenden schriftlich Einsprache erheben (Art. 336b Abs. 1 OR<\/span>). Ist die Einsprache g\u00fcltig erfolgt und einigen sich die Parteien nicht \u00fcber die Fortsetzung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses, kann die Partei, der gek\u00fcndigt worden ist, ihren Anspruch auf Entsch\u00e4digung geltend machen. Wird nicht innert 180 Tagen nach Beendigung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses eine Klage anh\u00e4ngig gemacht, ist der Anspruch verwirkt (Art. 336b Abs. 2 OR<\/span>) (siehe hierzu insbesondere Geltendmachung einer missbr\u00e4uchlichen K\u00fcndigung<\/strong><\/a>.<\/p>\n

Wird die Einsprache nicht g\u00fcltig erhoben, stimmt die Partei, der gek\u00fcndigt worden ist, der K\u00fcndigung im Sinne einer unwiderlegbaren Vermutung zu. Dem Gek\u00fcndigten steht nur eine Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der K\u00fcndigung zu.<\/p>\n

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Einsprachefrist bei Probezeitk\u00fcndigung<\/h3>\n

Massgebend f\u00fcr die Einhaltung der Frist gem\u00e4ss\u00a0Art. 336b Abs. 1 OR<\/span>\u00a0ist nach herrschender Lehre der Zeitpunkt des Zugangs der Einsprache. Diese hat daher als empfangsbed\u00fcrftige Willenserkl\u00e4rung bis zum Ablauf der K\u00fcndigungsfrist zu erfolgen. Ein Teil der Lehre l\u00e4sst die Postaufgabe am letzten Tag der K\u00fcndigungsfrist gen\u00fcgen (BARBEY, a.a.O., S. 114; CHRISTIANE BRUNNER UND ANDERE, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 3. Aufl. 2005, N. 2 zu\u00a0Art. 336b OR<\/span>).<\/p>\n

In BGE 136 III 96<\/a> hatte sich das Bundesgericht mit der Frage zu befassen, innert welcher Frist die Einsprache zu erfolgen hat, insbesondere wenn die K\u00fcndigungsfrist durch die Parteien durch Vereinbarung auf weniger als 7 Tage gek\u00fcrzt wird. Das Bundesgericht h\u00e4lt fest: Nach\u00a0Art. 336b Abs. 1 OR<\/span>\u00a0m\u00fcsse die erforderliche Einsprache n\u00e4mlich „l\u00e4ngstens bis zum Ende der K\u00fcndigungsfrist“ erfolgen und zwar dergestalt, dass sie binnen dieser Frist bei der Gegenpartei eintreffe.<\/p>\n

Wird die K\u00fcndigungsfrist w\u00e4hrend der Probezeit gek\u00fcrzt oder wegbedungen, verk\u00fcrzt sich die Dauer der Einsprachefrist entsprechend. Besteht keine K\u00fcndigungsfrist und wird die K\u00fcndigung umgehend wirksam, ist es unm\u00f6glich, eine schriftliche Einsprache zu erheben, die bis zum Ablauf der K\u00fcndigungsfrist beim K\u00fcndigenden eintrifft.<\/p>\n

Das Bundesgericht hielt fest, dass die f\u00fcr die Einsprache aufgestellten Formvorschriften (Art. 336b OR<\/span>) den Anspruch auf Entsch\u00e4digung bei missbr\u00e4uchlicher K\u00fcndigung (Art. 336a OR<\/span>) nicht vereiteln d\u00fcrfen, ist aber der Ansicht, es k\u00f6nne in diesem Fall nicht einfach eine 7-t\u00e4gige Einsprachefrist zu Anwendung gelangen:<\/p>\n

Eine schematische Anwendung einer siebent\u00e4tigen Einsprachefrist bei gegen\u00fcber dem dispositiven Gesetzesrecht verk\u00fcrzten K\u00fcndigungsfristen w\u00fcrde aber auch F\u00e4lle erfassen, in denen es dem Arbeitnehmer m\u00f6glich und zumutbar ist, innert der verk\u00fcrzten K\u00fcndigungsfrist Einsprache zu erheben. Dies scheint mit Blick auf den vom Gesetz verfolgten Zweck der Rechtssicherheit und der F\u00f6rderung einer g\u00fctlichen Einigung (vgl. E. 2.1) nicht gerechtfertigt. Darf vom Arbeitnehmer nach Treu und Glauben erwartet werden, innerhalb der verk\u00fcrzten Frist zu reagieren, rechtfertigt es sich nicht, eine L\u00fccke anzunehmen und vom klaren Wortlaut des Gesetzes abzuweichen. Eine L\u00fccke besteht somit nur, wenn die K\u00fcndigungsfrist derart verk\u00fcrzt oder g\u00e4nzlich wegbedungen ist, dass es dem Arbeitnehmer nicht m\u00f6glich oder nicht zumutbar ist, fristgerecht Einsprache zu erheben. Die Parteien vereinbarten eine K\u00fcndigungsfrist von drei Tagen. Zu pr\u00fcfen bleibt daher, ob es der Beschwerdegegnerin anhand der gesamten Umst\u00e4nde m\u00f6glich und zumutbar war, rechtzeitig Einsprache zu erheben.<\/em><\/p>\n

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