{"id":2094,"date":"2020-03-11T00:00:40","date_gmt":"2020-03-10T23:00:40","guid":{"rendered":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/?p=2094"},"modified":"2020-03-04T20:19:13","modified_gmt":"2020-03-04T19:19:13","slug":"schwangere-frauen-vor-der-geburt-grundsaetzlich-vermittlungsfaehig","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2020\/03\/11\/schwangere-frauen-vor-der-geburt-grundsaetzlich-vermittlungsfaehig\/","title":{"rendered":"Schwangere Frauen vor der Geburt grunds\u00e4tzlich vermittlungsf\u00e4hig"},"content":{"rendered":"

Der Anspruch auf Arbeitslosenentsch\u00e4digung setzt unter anderem voraus, dass der Versicherte vermittlungsf\u00e4hig ist (Art. 8 Abs. 1 lit. f i.V.m.\u00a0Art. 15 AVIG). Als vermittlungsf\u00e4hig gilt ein Arbeitsloser, wenn er bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen (Art. 15 Abs. 1 AVIG). Zur Vermittlungsf\u00e4higkeit geh\u00f6rt demnach nicht nur die Arbeitsf\u00e4higkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den pers\u00f6nlichen Verh\u00e4ltnissen w\u00e4hrend der \u00fcblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 51<\/a>\u00a0E. 6a S. 58).<\/p>\n

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Verneinung der Vermittlungsf\u00e4higkeit<\/h4>\n

Nicht als vermittlungsf\u00e4hig gilt nach der Rechtsprechung in der Regel eine versicherte Person, die auf einen bestimmten Termin anderweitig disponiert hat und deshalb f\u00fcr eine neue Besch\u00e4ftigung nur noch w\u00e4hrend relativ kurzer Zeit zur Verf\u00fcgung steht, weil die Aussichten, f\u00fcr die verbleibende Zeit von einem andern Arbeitgeber angestellt zu werden, verh\u00e4ltnism\u00e4ssig gering sind (BGE 126 V 520<\/a>\u00a0E. 3a S. 522 mit Hinweisen; Urteile 8C_337\/2019 vom 13. September 2019 E. 3.3 und 8C_472\/2018 vom 22. Januar 2019 E. 3.2, je mit Hinweisen). Entscheidend f\u00fcr die Beurteilung des Einzelfalls sind dabei nicht in erster Linie der Arbeitswille und die Arbeitsbem\u00fchungen der versicherten Person oder gar die Frage, ob sie in dieser Zeit effektiv eine Besch\u00e4ftigung gefunden hat. Massgebend ist vielmehr, ob mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit angenommen werden kann, dass ein Arbeitgeber die versicherte Person f\u00fcr die konkret zur Verf\u00fcgung stehende Zeit noch einstellen w\u00fcrde (BGE 126 V 520<\/a>\u00a0E. 3a S. 522 mit Hinweisen; Urteil 8C_809\/2017 vom 6. Februar 2018 E. 3.1).<\/p>\n

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Keine graduellen Abstufungen der Vermittlungsf\u00e4higkeit<\/h4>\n

Die Vermittlungsf\u00e4higkeit als Anspruchsvoraussetzung f\u00fcr Arbeitslosengelder schliesst graduelle Abstufungen aus. Entweder ist die versicherte Person vermittlungsf\u00e4hig, insbesondere bereit, eine zumutbare Arbeit (im Umfang von mindestens 20 % eines Normalarbeitspensums; vgl.\u00a0Art. 5 AVIV) anzunehmen, oder nicht (BGE 143 V 168<\/a>\u00a0E. 2 S. 170 mit Hinweisen).<\/p>\n

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BGer 4C_435\/2019 vom 11. Februar 2019<\/a><\/h3>\n

Das Bundesgericht hatte sich im Entscheid 4C_435\/2019<\/a> mit der Frage zu befassen, ob eine Schwangere kurz vor der Niederkunft vermittlungsf\u00e4hig bzw. die Vermittlungsf\u00e4higkeit gegeben sei.<\/p>\n

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Dem Entscheid zur Vermittlungf\u00e4higkeit lag folgender Sachverhalt zugrunde:<\/h4>\n

Die 1986 geborene Arbeitnehmerin war seit 2008 im Rahmen von Saisonvertr\u00e4gen, letztmals ab 27. November 2017 bis 14. Oktober 2018, als Buffet-Angestellte t\u00e4tig. Am 9. August 2018 meldete sie sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) ab 15. Oktober 2018 zur Arbeitsvermittlung<\/a> an. Im Rahmen des ersten Beratungsgespr\u00e4chs beim RAV vom 15. Oktober 2018 wurde Arbeitnehmerin mit Blick auf den vorgesehenen Geburtstermin vom 5. Dezember 2018 dar\u00fcber aufgekl\u00e4rt, dass sie w\u00e4hrend zwei Monaten vor der Niederkunft, d.h. ab 5. Oktober 2018, von der Arbeitssuche befreit sei, dass indessen auch w\u00e4hrend dieser Zeit die Verpflichtung bestehe, Stellenzuweisungen anzunehmen und an arbeitsmarktlichen Massnahmen teilzunehmen.\u00a0In der Folge wurde aber ihre Vermittlungsf\u00e4higkeit von der Dienststelle f\u00fcr Industrie, Handel und Arbeit (DIHA) und ihr Anspruch auf Arbeitslosenentsch\u00e4digung verneint.<\/p>\n

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Entscheid der kantonalen Vorinstanz<\/h4>\n

F\u00fcr die Zeit ab Mitte Juli 2018 bis 29. Oktober 2018 hatte die Versicherte zahlreiche und gen\u00fcgende Arbeitsbem\u00fchungen nachgewiesen, dies obschon sie zwei Monate vor dem Geburtstermin, mithin ab 5. Oktober 2018, von der Arbeitssuche befreit gewesen w\u00e4re. Aus diesem Grund \u2013 so entscheid die kantonale Vorinstanz \u2013 gehe es nicht an an, die Vermittlungsf\u00e4higkeit mit dem Argument zu verneinen, in Anbetracht des Geburtstermins kurz vor Beginn der Hochsaison seien die Chancen auf eine Festanstellung im Gastgewerbe gering. Damit w\u00fcrde den in Frage kommenden Arbeitgebern n\u00e4mlich eine Haltung unterstellt, die als Anstellungsdiskriminierung<\/a> in den Schutzbereich des\u00a0Art. 3 Abs. 1 und 2 GlG\u00a0fiele (Gem\u00e4ss\u00a0Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 24. M\u00e4rz 1995 \u00fcber die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG; SR 151.1 – siehe hierzu etwa den Beitrag zum Gleichstellungsgesetz<\/strong><\/a>)\u00a0d\u00fcrfen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aufgrund ihres Geschlechts weder direkt noch indirekt benachteiligt werden, namentlich nicht unter Berufung auf den Zivilstand, auf die famili\u00e4re Situation oder, bei Arbeitnehmerinnen, auf eine Schwangerschaft. Das Verbot gilt insbesondere f\u00fcr die Anstellung, Aufgabenzuteilung, Gestaltung der Arbeitsbedingungen, Entl\u00f6hnung<\/a>, Aus- und Weiterbildung<\/a>, Bef\u00f6rderung und Entlassung<\/a> (Art. 3 Abs. 2 GlG) – siehe hierzu etwa den Beitrag zum Gleichstellungsgesetz<\/strong><\/a>).<\/p>\n

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Entscheid des Bundesgerichts<\/h4>\n

Das Bundesgericht best\u00e4tigte die kantonale Entscheidung.<\/p>\n

Die Arbeitnehmerin hatte sich stets auf unbefristete, \u00fcber den Geburtstermin und den anschliessenden Mutterschaftsurlaub hinausdauernde Stellen beworben. Da Anhaltspunkte daf\u00fcr fehlten, dass sich die Beschwerdegegnerin ab dem Geburtszeitpunkt ganz oder zumindest f\u00fcr einen l\u00e4ngeren Zeitraum aus dem Arbeitsmarkt h\u00e4tte zur\u00fcckziehen wollen, k\u00f6nne f\u00fcr die Frage der Vermittlungsf\u00e4higkeit nicht nur der Zeitraum bis zum Geburtstermin betrachtet werden, l\u00e4uft doch ein Arbeitsverh\u00e4ltnis arbeitsrechtlich w\u00e4hrend des Mutterschaftsurlaubs weiter.\u00a0Die Suchbem\u00fchungen seien zudem gen\u00fcgend gewesen.<\/p>\n

Zudem k\u00f6nnten Schwangerschaft und Geburt k\u00f6nnen entgegen dem RAV auch nicht als anderweitige Disposition (siehe oben betreffend der Verneinung der Vermittlungsf\u00e4higkeit) auf einen bestimmten Termin (wie Reisen, Milit\u00e4r, etc.) betrachtet werden, welche der Vermittlungsf\u00e4higkeit grunds\u00e4tzlich entgegenstehen w\u00fcrde. Bei solchen Dispositionen handle es sich beispielsweise um Auslandreisen, R\u00fcckkehr von Ausl\u00e4ndern in ihren Heimatstaat, Milit\u00e4rdienst, Ausbildung, Aufnahme und Aus\u00fcbung einer selbstst\u00e4ndigen Erwerbst\u00e4tigkeit (vgl. Weisung des SECO gem\u00e4ss AVIG-Praxis ALE Rz. B 227).<\/p>\n

Ein Geburtstermin als Teil des durch die Bundesverfassung (BV) und die Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) gesch\u00fctzten Grundrechts der Familiengr\u00fcndung (Art. 13 und 14 BV;\u00a0Art. 8 Abs. 1 EMRK) k\u00f6nne einer solchen Disposition nicht einfach gleichgestellt werden. Vorliegend k\u00f6nne der Versicherten in Anbetracht ihrer Bewerbungen auf unbefristete Stellen kurz vor der Niederkunft schon nicht der Wille zugeschrieben werden, sich auf den Geburtszeitpunkt hin ganz oder zumindest f\u00fcr einen l\u00e4ngeren Zeitraum aus dem Arbeitsmarkt zur\u00fcckzuziehen, wie dies f\u00fcr eine anderweitige Disposition im Sinne der Rechtsprechung erforderlich w\u00e4re. Da Mutterschaft, wie sie in\u00a0Art. 5 ATSG\u00a0definiert wird, lediglich Frauen betrifft, seien zudem auch das Rechtsgleichheitsgebot gem\u00e4ss\u00a0Art. 8 Abs. 3 BV\u00a0sowie das Diskriminierungsverbot gem\u00e4ss\u00a0Art. 8 Abs. 2 BV\u00a0und\u00a0Art. 3 Abs. 1 und 2 GlG\u00a0zu beachten. Die Nichtanstellung einer Frau unter Hinweis auf die baldige Niederkunft falle, wie das kantonale Gericht dargelegt und das SECO best\u00e4tigt h\u00e4tten, als Anstellungsdiskriminierung in den Schutzbereich des\u00a0Art. 3 Abs. 1 und 2 GlG\u00a0(vgl. ELISABETH FREIVOGEL, in: Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, 2. Aufl. 2009, N. 22 und 24 zu\u00a0Art. 3 GlG – siehe hierzu auch den Beitrag zur Anstellungsdiskriminierung<\/a><\/strong>). Mit der Verneinung der Vermittlungsf\u00e4higkeit unter Hinweis auf die zu geringe Wahrscheinlichkeit, dass ein Arbeitgeber die Versicherte siebeneinhalb Wochen vor der Geburt anstellen w\u00fcrde, unterstelle die Beschwerdef\u00fchrerin allf\u00e4lligen Arbeitgebern ebendiese diskriminierende Haltung. Dies habe die Vorinstanz unter Hinweis darauf, dass gesetzwidriges Verhalten nicht zur Begr\u00fcndung des Einspracheentscheids beigezogen werden d\u00fcrfe, zu Recht nicht gesch\u00fctzt (vgl.\u00a0BGE 143 V 168<\/a>\u00a0E. 5.1 S. 172 ff.).<\/p>\n

Zur arbeitsrechtlichen Behandlung von Schwangeren, siehe etwa den Beitrag betreffend die schwangeren Frauen im Arbeitsrecht<\/strong><\/a>.<\/p>\n

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Autor: Nicolas Facincani<\/a><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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