{"id":2112,"date":"2020-03-19T00:16:23","date_gmt":"2020-03-18T23:16:23","guid":{"rendered":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/?p=2112"},"modified":"2020-11-20T06:39:00","modified_gmt":"2020-11-20T05:39:00","slug":"bonus-als-lohnbestandteil-qualifiziert","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2020\/03\/19\/bonus-als-lohnbestandteil-qualifiziert\/","title":{"rendered":"Bonus als Lohnbestandteil qualifiziert"},"content":{"rendered":"

Bonusstreitigkeiten sind h\u00e4ufig. Die Frage ist stets, ob es sich beim Bonus um eine freiwillige Leistung oder um einen Lohnbestandteil handelt (siehe hierzu den Beitrag Bedeutungen des Bonus<\/strong><\/a>), der geschuldet ist. So auch in BGer 4A_155\/2019 vom 18. Dezember 2019<\/a>. In diesem Entscheid best\u00e4tigte das Bundesgericht den Entscheid des Obergerichts des Kantons Z\u00fcrich (LA180014)<\/a>, welche bereits hier besprochen wurde (siehe hierzu den Beitrag Akzessoriet\u00e4t des Bonus<\/strong><\/a>).<\/p>\n

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BGer 4A_155\/2019 vom 18. Dezember 2019<\/a><\/h3>\n

Die Entl\u00f6hnung bestand des Arbeitnehmers aus einem fixen Jahreslohn von zuletzt Fr. 180’000.– und einem j\u00e4hrlichen Bonus (bar und aus fr\u00fcher zugeteilten Aktien im Rahmen eines Mitarbeiterbeteiligungsprogramms). Zus\u00e4tzlich zum unter dem Titel Bonus zugesprochenen Betrag wurden dem Kl\u00e4ger f\u00fcr die Jahre 2009 und 2010 unter dem sog. X-Plan Werte \u00fcber Fr. 228’000.– (f\u00fcr das Jahr 2009, wobei die Anwartschaft per 26. Februar 2010 entstand und der Betrag aufgrund der Sperrfrist erst sp\u00e4ter im Lohnausweis aufschien) und Fr. 138’000.– (f\u00fcr 2010; Entstehung der Anwartschaft per 28. Februar 2011) zugeteilt (nachfolgend: X-Awards). Im Jahr 2013 erhielt er zudem eine Abgangsentsch\u00e4digung von Fr. 174’600.–. F\u00fcr die Jahre 2011, 2012 und 2013 erhielt er keinen Bonus.<\/p>\n

Der Arbeitnehmer klagte in der Folge auf den Bonus f\u00fcr das Jahr 2012. Das Arbeitsgericht Z\u00fcrich (welches im Gegensatz zu anderen Gerichten eher eine hohe Messlatte zu Lasten der Arbeitnehmer anzusetzen scheint), wies die Klage ab.<\/p>\n

Das Obergericht hingegen hiess die Beschwerde gegen den Entscheid des Arbeitsgerichts teilweise gut.<\/p>\n

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Zusammenfassung Entscheid Obergericht<\/h3>\n

Das Bundesgericht fasste den Entscheid des Obergerichts wie folgt zusammen (siehe hierzu den Beitrag Akzessoriet\u00e4t des Bonus<\/strong><\/a>):<\/p>\n

\u00abEs erwog, die Klage beziehe sich auf den Bonus f\u00fcr das Jahr 2011, der im Jahr 2012 auszubezahlen gewesen w\u00e4re. Der Kl\u00e4ger mache geltend, in allen Jahren zwischen 2000 und 2011 habe er neben dem Fixlohn einen Bonus in der H\u00f6he von durchschnittlich 122 % des Fixlohns erhalten, sodass die Beschwerdef\u00fchrerin ihm im Jahr 2012 eigentlich eine Gesamtverg\u00fctung von Fr. 399’600.– geschuldet h\u00e4tte, da sein Fixlohn Fr. 180’000.– betragen habe und dieser zufolge des Bonus um 122 % zu erh\u00f6hen gewesen w\u00e4re. Aufgrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach eine Gratifikation Ermessenssache sei, sobald sie den Betrag des f\u00fcnffachen Medianlohns, der sich f\u00fcr das Jahr 2012 auf Fr. 367’725.– belaufe, \u00fcbersteige, klage er aber nur die Differenz bis zu diesem Betrag ein. Weiter erwog das Obergericht, die zwischen den Parteien bestehenden schriftlichen Vereinbarungen liessen den Bonus als echte Gratifikation (auf die kein Anspruch bestehe) erscheinen. Massgeblich sei somit, ob in diese Vereinbarung angesichts der H\u00f6he der bezahlten Boni korrigierend einzugreifen sei. Das Arbeitsgericht habe dies verneint, weil massgeblich nicht ein einziges Jahr (2012) sein k\u00f6nne, sondern als Berechnungsgrundlage auch die Jahre 2010, 2011 und 2013 einzubeziehen seien und der Kl\u00e4ger in diesen vier Jahren eine durchschnittliche Entsch\u00e4digung von j\u00e4hrlich Fr. 385’366.– erhalten habe (inkl. Abgangsentsch\u00e4digung). Entgegen dem Arbeitsgericht sei gem\u00e4ss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung aber grunds\u00e4tzlich auf das vom Arbeitnehmer w\u00e4hrend eines Jahres erzielte Einkommen abzustellen. Somit sei einzig das Jahr 2012 massgeblich; damit k\u00f6nne auch offenbleiben, ob die Abgangsentsch\u00e4digung, die der Kl\u00e4ger im Jahr 2013 erhalten habe, bei der Berechnung, ob sein Einkommen den f\u00fcnffachen Medianlohn \u00fcbersteige, zu ber\u00fccksichtigen w\u00e4re. Im Jahr 2012 habe der Kl\u00e4ger Fr. 278’941.– brutto erhalten und damit Fr. 88’139.– (statt Fr. 88’784.– wie vom Kl\u00e4ger aufgrund des mit Fr. 367’725.– nicht korrekt bezifferten Medianlohns eingeklagt) weniger als der f\u00fcnffache Medianlohn des Jahres 2012 von Fr. 367’080.–.\u00a0<\/em><\/p>\n

Habe der Kl\u00e4ger somit kein Einkommen \u00fcber dem f\u00fcnffachen Medianlohn bezogen, sei zu pr\u00fcfen, ob die Boni nur akzessorisch zum Fixlohn gewesen seien. Seit 2005 habe der Kl\u00e4ger nur gerade zwei Mal, n\u00e4mlich in den Jahren 2008 und 2009 einen Bonus erhalten, der den Grundlohn nicht \u00fcberstieg. Der durchschnittliche Grundlohn habe in den Jahren zwischen 2005 und 2012 Fr. 151’190.– betragen, der Bonusdurchschnitt inkl. den X-Awards (Beteiligungsrechten) jedoch Fr. 197’286.–. Der Bonus sei somit Lohnbestandteil. Der eingeklagte Betrag, der (lediglich) 45 % des Bonusdurchschnitts der vorangegangenen Jahre betrage, sei somit als Lohn geschuldet.\u00bb<\/em><\/p>\n

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Allgemeine Bemerkungen des Bundesgerichts zum Bonus und Akzessoriet\u00e4t<\/h3>\n

Ob eine derart ins Ermessen der Arbeitgeberin gestellte freiwillige Verg\u00fctung eine Gratifikation i.S. von\u00a0Art. 322d OR\u00a0darstellt, h\u00e4ngt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts freilich weiter von der H\u00f6he des Gesamteinkommens aus Arbeitsvertrag und allenfalls vom Verh\u00e4ltnis der freiwilligen Verg\u00fctung zum vereinbarten Lohn ab (siehe hierzu auch die Rechtsprechungs\u00fcbersicht<\/strong><\/a>) :<\/p>\n

4.1.\u00a0Um den Charakter einer Sonderverg\u00fctung zu wahren, muss eine Gratifikation gegen\u00fcber dem Lohn\u00a0\u00a0akzessorisch\u00a0bleiben und darf im Rahmen der Entsch\u00e4digung des Arbeitnehmers nur eine zweitrangige Bedeutung einnehmen. Denn dem Arbeitgeber soll es verwehrt sein, die eigentliche Verg\u00fctung des Arbeitnehmers in Form einer (freiwilligen) Gratifikation auszurichten (BGE 139 III 155<\/a>\u00a0E. 5.3 S. 158 f.). Daher kann es sich auch bei einem Bonus, dessen Ausrichtung nach der Vereinbarung der Parteien ins Ermessen der Arbeitgeberin gestellt ist, um einen (variablen) Lohnbestandteil handeln, wenn sich die entsprechende Verg\u00fctung nicht als zweitrangig und damit nicht als akzessorisch erweist. Unter dem Blickwinkel der Akzessoriet\u00e4t kann bei\u00a0\u00a0niedrigen Gesamteinkommen\u00a0bereits ein im Verh\u00e4ltnis zum Lohn geringerer Bonus den Charakter eines (variablen) Lohnbestandteils aufweisen, da bei einem niedrigen Einkommen ein kleiner Einkommensunterschied mehr Bedeutung hat, als bei einem hohen Einkommen. Bei\u00a0\u00a0mittleren und h\u00f6heren Gesamteinkommen\u00a0kann ein im Verh\u00e4ltnis zum Lohn sehr hoher Bonus, ein gleich hoher oder ein den Lohn \u00fcbersteigender Bonus, der regelm\u00e4ssig bezahlt wird, trotz vereinbarter Freiwilligkeit ausnahmsweise einen (variablen) Lohnbestandteil darstellen. Die entsprechende Grenze kann nicht einfach in einer festen Verh\u00e4ltniszahl zwischen dem vereinbarten Lohn und dem freiwilligen Bonus liegen. Vielmehr sind die Umst\u00e4nde des Einzelfalls zu ber\u00fccksichtigen (vgl. zum Ganzen:\u00a0BGE 142 III 381<\/a>\u00a0E. 2.2.1 S. 384;\u00a0141 III 407<\/a>\u00a0E. 4.3.1 S. 408 f.;\u00a0139 III 155<\/a>\u00a0E. 3.2 S. 156 f.;\u00a0131 III 615<\/a>\u00a0E. 5.2 S. 621;\u00a0129 III 276<\/a>\u00a0E. 2.1 S. 279 f.; Urteile 4A_159\/2016 vom 1. Dezember 2016 E. 5.2.1; 4A_115\/2007 vom 13. Juli 2007 E. 4.3.5). \u00a0<\/em><\/p>\n

4.2.\u00a0Wenn der Arbeitnehmer hingegen ein\u00a0\u00a0sehr hohes Gesamteinkommenerzielt, das seine wirtschaftliche Existenz bei Weitem gew\u00e4hrleistet bzw. die Lebenshaltungskosten erheblich \u00fcbersteigt, kann die H\u00f6he der Gratifikation im Verh\u00e4ltnis zum Lohn kein entscheidendes Kriterium mehr sein, um \u00fcber den Lohncharakter der Sonderverg\u00fctung zu entscheiden (BGE 141 III 407<\/a>\u00a0E. 4.3.2 S. 409 m.H.). Diesfalls entf\u00e4llt die Akzessoriet\u00e4tspr\u00fcfung, und eine ins Ermessen der Arbeitgeberin gestellte freiwillige Verg\u00fctung ist\u00a0\u00a0in jedem Fall als Gratifikation zu qualifizieren, auf die kein Anspruch besteht, sofern der Arbeitnehmer auch ohne den umstrittenen Bonus ein sehr hohes Einkommen aus der gesamten Entsch\u00e4digung f\u00fcr seine Arbeitst\u00e4tigkeit erzielt. Als sehr hohe Entsch\u00e4digung wird ein Einkommen aus Arbeitsvertrag angesehen, das den f\u00fcnffachen Medianlohn \u00fcbersteigt (BGE 142 III 381<\/a>\u00a0E. 2.2.2 S. 384.;\u00a0141 III 407<\/a>\u00a0E. 5 S. 409 ff.).\u00a0<\/em><\/p>\n

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Referenzperiode<\/h3>\n

Die Arbeitgeber bestreitet vor Bundesgericht, dass die Schwelle des f\u00fcnffachen Medianlohns unterschritten wird, wie von der Vorinstanz angenommen. Er macht geltend, es k\u00f6nne nicht nur auf dieses eine Jahr als\u00a0\u00a0Referenzperiode\u00a0abgestellt werden, denn dieses sei nicht repr\u00e4sentativ.<\/p>\n

Bei dieser Frage handelt es sich um eine Rechtsfrage, die vom Bundesgericht frei zu pr\u00fcfen ist.<\/p>\n

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Das Bundesgericht f\u00fchrte hierzu das Folgende aus:<\/h4>\n

5.1.\u00a0Das Bundesgericht hat in dem f\u00fcr die Referenzperiode massgeblichen und auch von der Vorinstanz angef\u00fchrten\u00a0BGE 142 III 456<\/a>\u00a0folgendes festgehalten (Regeste) : „Bei der Bestimmung des ’sehr hohen Einkommens‘ ist auf das tats\u00e4chliche Entgelt des Arbeitnehmers abzustellen, das f\u00fcr das Einkommen repr\u00e4sentativ ist, das er regelm\u00e4ssig erzielt hat. Im Allgemeinen wird das w\u00e4hrend des Jahres erzielte Einkommen massgebend sein, ausnahmsweise das w\u00e4hrend der streitigen Zeitperiode (hier 17 Monate) erlangte“. \u00dcbersteigt dieses tats\u00e4chliche Einkommen den f\u00fcnffachen Medianlohn in diesem Zeitraum bleibt der Bonus freiwillig. Dieser Entscheid nahm seinerseits Bezug auf\u00a0BGE 141 III 407<\/a>, mit dem erstmals die Schwelle des f\u00fcnffachen Medianlohns festgelegt worden war. Die Umschreibung aus\u00a0BGE 142 III 456<\/a>\u00a0wird in zahlreichen sp\u00e4teren Urteilen \u00fcbernommen (BGE 144 III 452<\/a>\u00a0E. 2.3.3 S. 458; Urteile 4A_13\/2018 und 4A_17\/2018 vom 23. Oktober 2018 E. 5.3.2.1; 4A_463\/2017 vom 4. Mai 2018 E. 3.1.4.2; 4A_485\/2016 und 4A_491\/2016 vom 28. April 2017 E. 4.3). \u00a0<\/em><\/p>\n

5.2.\u00a0In der Lehre wird kritisiert, das Bundesgericht begrenze damit die Referenzperiode auf ein Jahr bzw. die im Streit liegende Zeitperiode. Die Frage der Referenzperiode sei zentral; diese m\u00fcsste mehrere Jahre umfassen. Mit der Verl\u00e4ngerung k\u00f6nnte auch Massnahmen des Arbeitgebers entgegengewirkt werden, mit denen dieser im Hinblick auf die Vertragsaufl\u00f6sung versuche, die Entsch\u00e4digung k\u00fcnstlich in den Bereich der (freiwilligen) Gratifikation fallen zu lassen (PHILIPPE EHRENSTR\u00d6M, Bonus et tr\u00e8s hauts revenus: une appr\u00e9ciation de la jurisprudence r\u00e9cente, in: Jusletter 10. Oktober 2016, Rz. 25 f. und 33; AUR\u00c9LIEN WITZIG, La d\u00e9termination de la r\u00e9mun\u00e9ration pertinente pour l’atteinte du seuil de tr\u00e8s hauts revenus; analyse de l’arr\u00eat du Tribunal f\u00e9d\u00e9ral 4A_565\/2015 [BGE 142 III 381<\/a>], in: Newsletter DroitDuTravail.ch, Juni 2016, S. 7 f.). \u00c4hnlich auch RICHA\/RAEDLER, wobei sie zutreffend betonen, dass dies im von ihnen besprochenen\u00a0BGE 141 III 407<\/a>\u00a0unproblematisch war, da der Arbeitnehmer regelm\u00e4ssig eine Entsch\u00e4digung \u00fcber der Schwelle des „sehr hohen“ Einkommens erhalten hatte. Diese Autoren bef\u00fcrworten eine Periode von f\u00fcnf Jahren als Referenzperiode, entsprechend der (heute noch geltenden) Verj\u00e4hrungsfrist (Art. 128 Ziff. 3 OR) f\u00fcr arbeitsrechtliche Forderungen (ALEXANDRE RICHA\/DAVID RAEDLER, La qualification du bonus pour les tr\u00e8s hauts revenus – suite et fin?, in: GesKR 2015, S. 561 ff., 566 f.). Allgemein wird gesagt, es m\u00fcsse auf eine aussagekr\u00e4ftige Periode (p\u00e9riode pertinente) abgestellt werden; das sei allerdings nicht ohne weiteres der im Streit liegende Zeitraum, wie in\u00a0BGE 142 III 456<\/a>\u00a0angenommen (PATRICIA DIETSCHY-MARTENET, Bonus et tr\u00e8s haut revenu: du nouveau?; analyse de l’arr\u00eat du Tribunal f\u00e9d\u00e9ral 4A_557\/2015, in: Newsletter DroitDuTravail.ch, August 2016, S. 4). \u00a0<\/em><\/p>\n

5.3.\u00a0Mangels Repr\u00e4sentativit\u00e4t wurde in\u00a0BGE 142 III 456<\/a>\u00a0nicht auf die letzten f\u00fcnf Monate abgestellt, sondern auf eine Periode von siebzehn Monaten. Gleichzeitig gab es keine Anhaltspunkte, dass in fr\u00fcheren Jahren unregelm\u00e4ssige und unter dem f\u00fcnffachen Medianlohn liegende Entsch\u00e4digungen bezahlt wurden; aufgrund des eingeklagten Betrages von beinahe Fr. 2 Mio. f\u00fcr die Jahre 2011 und (pro rata) 2012 konnte das ausgeschlossen werden. Relevant hinsichtlich der Referenzperiode war einzig, ob lediglich das Jahr 2012 ber\u00fccksichtigt wird oder 2011 und 2012 (siebzehn Monate). Im ersten Fall w\u00e4re das tats\u00e4chliche Entgelt unter der massgeblichen Schwelle (pro rata) geblieben, im zweiten Fall nicht (zutreffend: PATRICIA DIETSCHY-MARTENET, a.a.O., S. 4). Auch im kurz zuvor entschiedenen\u00a0BGE 142 III 381<\/a>\u00a0E. 2.4 wurde vorerst festgehalten, gem\u00e4ss\u00a0BGE 141 III 407<\/a>\u00a0E. 5.3.1 S. 412 sei der massgebliche Zeitraum zur Beurteilung, ob ein Arbeitnehmer ein sehr hohes Einkommen erziele, in der Regel ein Jahreslohn. Dann wurde aber pr\u00e4zisiert: Die in\u00a0BGE 141 III 407<\/a>\u00a0dem Arbeitnehmer bis Ende Juni (2013) zugeflossenen Eink\u00fcnfte h\u00e4tten die Grenze des sehr hohen Einkommens \u00fcberschritten, w\u00e4hrend der Arbeitnehmer in diesem Fall fr\u00fcher noch h\u00f6here Eink\u00fcnfte erzielt habe; es sei daher nicht in Frage gestanden, dass auch die Eink\u00fcnfte der letzten sechs Monate vor Ende des Arbeitsvertrages aussagekr\u00e4ftig gewesen seien (vgl. auch die in E. 5.2 erw\u00e4hnte Analyse von RICHA\/ RAEDLER). Entsprechend wurde auch in\u00a0BGE 142 III 381<\/a>\u00a0ohne weiteres auf das letzte Jahr abgestellt, denn es bestehe „kein Grund, an der Aussagekraft dieser Eink\u00fcnfte zu zweifeln“ (E. 2.4). In einem k\u00fcrzlich entschiedenen Fall (zit. Urteil 4A_13\/2018 und 4A_17\/2018 E. 5.3.2.2) wurde zwar wieder auf die Bez\u00fcge im letzten Jahr bzw. den letzten dreizehn Monaten (Beendigung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses am 31. Januar 2014) abgestellt. Auch hier war aber entscheidend, dass die Entsch\u00e4digung in diesem Zeitraum (\u00fcber Fr. 1 Mio.) repr\u00e4sentativ war, w\u00e4hrend es die Entsch\u00e4digung im ersten Jahr des Anstellungsverh\u00e4ltnisses (2011), auf welches der Arbeitnehmer abstellen wollte, nicht war. \u00a0<\/em><\/p>\n

5.4.\u00a0In diesen Urteilen war somit nicht zu entscheiden, ob allenfalls auf das grunds\u00e4tzlich massgebliche streitgegenst\u00e4ndliche Jahr deshalb nicht abgestellt werden kann, weil dieses nicht repr\u00e4sentativ ist. Vorliegend kann die Frage aber relevant sein. Stellt man wie die Vorinstanz auf das Jahr 2012 ab, f\u00fcr welches der Bonus geltend gemacht wird, erreichen die insgesamten tats\u00e4chlichen Eink\u00fcnfte von Fr. 278’941.– die Schwelle des f\u00fcnffachen Medianwerts nicht. Demgegen\u00fcber resultieren durchschnittliche Eink\u00fcnfte \u00fcber dem Schwellenwert, wenn man wie das Arbeitsgericht (vgl. Sachverhalt B.b) und die Beschwerdef\u00fchrerin auf das gesamte Einkommen der Jahre 2010, 2011, 2012 und 2013 abstellt. Die Ber\u00fccksichtigung der Entsch\u00e4digungen ab 2010 erachten diese deshalb als aussagekr\u00e4ftig und sachgerecht, weil im Jahr 2010 letztmals der Fixlohn auf Fr. 180’000.– erh\u00f6ht worden war. \u00a0<\/em><\/p>\n

Allein auf das Jahr 2012 abzustellen, setzt voraus, dass die in diesem Jahr tats\u00e4chlich ausbezahlte Entsch\u00e4digung repr\u00e4sentativ war. Dies kann nur beurteilt werden, wenn man sie mit den Entsch\u00e4digungen der vergangenen Jahre vergleicht. In\u00a0BGE 142 III 456<\/a>\u00a0wurde wie erw\u00e4hnt festgehalten, die Repr\u00e4sentativit\u00e4t ergebe sich aus der Regelm\u00e4ssigkeit. Vorliegend schwankten die tats\u00e4chlichen Bez\u00fcge in den vergangenen Jahren erheblich. Trotzdem kann nicht gesagt werden, die gesamten Eink\u00fcnfte von Fr. 278’941.– seien nicht repr\u00e4sentativ. Auch eine Durchschnittsbetrachtung zeigt n\u00e4mlich, dass diese Entsch\u00e4digung durchaus im Rahmen der bisherigen Gr\u00f6ssenordnung lag. Entgegen dem Arbeitsgericht und der Beschwerdef\u00fchrerin ergibt sich diesbez\u00fcglich aber nichts Entscheidendes daraus, dass letztmals f\u00fcr das Jahr 2010 der Fixlohn erh\u00f6ht wurde und deshalb nur auf die Entsch\u00e4digungen seit 2010 abzustellen w\u00e4re. Massgeblich ist nicht der Fixlohn, sondern die gesamten Verg\u00fctungen. Der Beschwerdegegner wurde per M\u00e4rz 2006 zum „Director“ bef\u00f6rdert; dies blieb er bis zu seiner Entlassung. Die Ergebnisse des Jahres 2006 waren Grundlage f\u00fcr die im Jahr 2007 ausgerichteten Boni. Es rechtfertigt sich deshalb, f\u00fcr den Durchschnitt die Entsch\u00e4digungen ab 2007 zu ber\u00fccksichtigen. Im Durchschnitt erhielt der Beschwerdegegner in den Jahren zwischen 2007 und 2011 – dem letzten Jahr, in dem gest\u00fctzt auf die Ergebnisse des Vorjahres (2010) ein Bonus zugesprochen wurde – eine tats\u00e4chlich ausgerichtete Entsch\u00e4digung von Fr. 314’558.80 (314’932.– + 232’985.– + 193’565.– + 398’799.– + 432’513.–: 5). Die dem Arbeitnehmer im streitgegenst\u00e4ndlichen Jahr 2012 ausgerichtete tats\u00e4chliche Entsch\u00e4digung von Fr. 278’941.– bewegt sich in diesem Rahmen. Es l\u00e4sst sich also nicht sagen, diese Verg\u00fctung sei nicht repr\u00e4sentativ.\u00a0<\/em><\/p>\n

5.5.\u00a0Die Beschwerdef\u00fchrerin ist mit dem Arbeitsgericht der Auffassung, die insgesamte Entsch\u00e4digung f\u00fcr 2013 sei mitzuber\u00fccksichtigen. Der Beschwerdegegner habe ab November 2012 und im Jahr 2013 gar keine berufliche T\u00e4tigkeit mehr entfaltet. Genau unter solchen Umst\u00e4nden habe das Bundesgericht in\u00a0BGE 142 III 456<\/a>\u00a0E. 3.2 die Mitber\u00fccksichtigung des Folgejahres bef\u00fcrwortet. Der f\u00fcnffache Medianlohn im Zeitraum zwischen dem 1. Januar 2012 und Ende August 2013 belaufe sich auf Fr. 613’513.33, das vom Beschwerdegegner erzielte Einkommen auf Fr. 710’152.– (Fr. 278’941 + Fr. 431’211.–). Demzufolge sei er nicht schutzw\u00fcrdig im Sinn der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Der vom Beschwerdegegner nicht bestrittene Betrag f\u00fcr 2013 enth\u00e4lt auch die 2013 ausgerichtete Abgangsentsch\u00e4digung in H\u00f6he von Fr. 174’600.–. Die Beschwerdef\u00fchrerin beruft sich auf das Urteil 4A_69\/2016 vom 17. August 2016, E. 4.2.2 und das zit. Urteil 4A_290\/2017 E. 4.1.4.2. Danach seien s\u00e4mtliche tats\u00e4chlichen Eink\u00fcnfte zu ber\u00fccksichtigen, also auch eine Abgangsentsch\u00e4digung. Diese Ansicht beruht auf einem Missverst\u00e4ndnis. Mit der Formulierung, es seien s\u00e4mtliche tats\u00e4chlichen Eink\u00fcnfte bzw. Verg\u00fctungen („r\u00e9mun\u00e9ration“) zu ber\u00fccksichtigen, sind alle Entsch\u00e4digungen als Gegenleistung f\u00fcr die Arbeit gemeint, die in einem bestimmten Jahr ausbezahlt werden, seien es regelm\u00e4ssige oder einmalige Lohnzahlungen, Zahlungen f\u00fcr besondere Projekte oder Anstrengungen, Pr\u00e4mien zu irgendwelchen Anl\u00e4ssen etc. (zit. Urteil 4A_69\/2016 E. 4.2.2). Die Abgangsentsch\u00e4digung soll demgegen\u00fcber die k\u00fcnftigen Nachteile aus dem Verlust der Arbeitsstelle abfedern und stellt keine Gegenleistung im Sinn der oben genannten Beispiele f\u00fcr geleistete Arbeit dar. Ber\u00fccksichtigt man die Abgangsentsch\u00e4digung nicht, bleiben die Verg\u00fctungen f\u00fcr die Zeit vom 1. Januar 2012 bis Ende August 2013 mit insgesamt Fr. 535’552.– deutlich unter dem von der Beschwerdef\u00fchrerin selber genannten Schwelle. Es kann daher offenbleiben, ob vorliegend, wo keine Entsch\u00e4digung f\u00fcr das Jahr 2013 eingeklagt wurde, die Monate in diesem Jahr \u00fcberhaupt zugrunde gelegt werden d\u00fcrften. \u00a0<\/em><\/p>\n

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Akzessoriet\u00e4t<\/h3>\n

Der Arbeitgeber macht sodann geltend, selbst wenn nicht von einem sehr hohen Einkommen ausgegangen werde, w\u00e4re die Klage abzuweisen. Denn die in den vergangenen Jahren ausgerichteten Boni h\u00e4tten nicht\u00a0\u00a0regelm\u00e4ssig\u00a0den Fixlohn \u00fcberstiegen. Dies sei aber nach der sog. Akzessoriet\u00e4tsrechtsprechung des Bundesgerichts Voraussetzung, damit ein Bonus bei einem mittleren bis hohen Einkommen zum Lohnbestandteil werde.<\/p>\n

 <\/p>\n

Hierzu f\u00fchrte das Bundesgericht das folgende aus:<\/h4>\n

Im bereits zitierten Urteil 4A_714\/2016 E. 6 wurden diese Grunds\u00e4tze so wiedergegeben, dass bei mittleren und hohen Einkommen der Bonus gleich hoch oder h\u00f6her sein\u00a0\u00a0m\u00fcsse\u00a0als der Fixlohn, um als Lohnbestandteil qualifiziert werden zu k\u00f6nnen („[…] le crit\u00e8re retenu par la jurisprudence est que le bonus doit \u00eatre tr\u00e8s \u00e9lev\u00e9 en comparaison du salaire annuel, \u00e9quivalent ou m\u00eame sup\u00e9rieur \u00e0 ce dernier […]“). Daraus wurde in der Lehre abgeleitet, damit habe das Bundesgericht die Akzessoriet\u00e4tsrechtsprechung zwar nicht abgeschafft, aber weitgehend bedeutungslos gemacht. Im Lohnsegment zwischen dem einfachen Medianlohn (tiefe Einkommen) und dem f\u00fcnffachen Medianlohn (sehr hohe Einkommen), um das es hier gehe, seien n\u00e4mlich Boni in dieser H\u00f6he selten, sodass damit f\u00fcr das Gros dieser Mitarbeiterkategorie dasselbe wie f\u00fcr Spitzenverdiener gelte, die von vornherein als nicht schutzbed\u00fcrftig angesehen w\u00fcrden (WOLFGANG PORTMANN\/ROGER RUDOLPH, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2015: VII. Qualifikation eines Bonus als Gratifikation bei sehr hohem Einkommen, in: ZBJV 154\/2018 S. 77; welche das Akzessoriet\u00e4tskriterium aber ohnehin grunds\u00e4tzlich als falsch erachten). Auf das zit. Urteil 4A_714\/2016 berief sich auch das Arbeitsgericht. Diesem Urteil l\u00e4sst sich allerdings keine so weitgehende Aussage bzw. \u00c4nderung der bisherigen Grunds\u00e4tze entnehmen. Gleichzeitig weist es n\u00e4mlich auch darauf hin, dass immer die konkreten Umst\u00e4nde entscheidend sind (zutreffend: PHILIPP EGLI, Abgrenzung von Lohn und Gratifikation – alles klar?, in iusNet Arbeitsrecht und Sozialversicherungsrecht vom 30. Januar 2018, II.2.b am Ende S. 2). Vielmehr fehlt es bei mittleren und hohen Einkommen grunds\u00e4tzlich immer an der Akzessoriet\u00e4t, wenn der Bonus regelm\u00e4ssig gleich hoch oder h\u00f6her als der Grundlohn ist. Ist der Bonus tiefer als der Grundlohn kommt es auf die Umst\u00e4nde des Einzelfalls an; eine feste Verh\u00e4ltniszahl besteht nicht. Die Quote des Fixlohnes, die regelm\u00e4ssig und ohne besonderen Anlass ausgesch\u00fcttet werden kann, ohne dass die f\u00fcr Gratifikation notwendige Akzessoriet\u00e4t entf\u00e4llt, steigt vielmehr bei h\u00f6herem Lohn an.<\/em><\/p>\n

6.3 Der Rechtsprechung zur „Umqualifizierung“ von Gratifikationen (Boni) in Lohnanspr\u00fcche („Akzessoriet\u00e4tsrechtsprechung“) liegt neben dem Gedanken des Sozialschutzes namentlich ein Rechtsmissbrauchsaspekt und ein Vertrauensaspekt zugrunde: es soll verhindert werden, dass ein Arbeitgeber seine Verpflichtung zur Lohnzahlung umgeht, indem er freiwillige Leistungen in erheblichem Ausmass ausrichtet, die er jederzeit widerrufen kann, und es soll der Arbeitnehmer in seinem Vertrauen gesch\u00fctzt werden, wenn er regelm\u00e4ssig zus\u00e4tzlich zu seinem Lohn einen Bonus erh\u00e4lt. Letzteres weil der Arbeitnehmer in einem gewissen Mass auch seine Lebenshaltung danach ausrichtet. Vorliegend hat der Beschwerdegegner abgesehen von den beiden f\u00fcr die Arbeitgeberin gerichtsnotorisch sehr kritischen Jahre 2008 und 2009 (bzw. die Basisjahre 2007 und 2008) immer einen Bonus (ohne X-Awards) zwischen 162’000.– und 220’000.– erhalten. Er konnte davon ausgehen, dass es sich bei den beiden Krisenjahren um „Ausreisser“ in einer speziellen Situation handelte. Die von der Beschwerdef\u00fchrerin in Frage gestellte Regelm\u00e4ssigkeit ist daher zu bejahen. \u00a0<\/em><\/p>\n

Daran \u00e4ndert auch das bereits zitierte Urteil 4A_159\/2016 nichts, das ebenfalls die Beschwerdef\u00fchrerin betraf und auf das sie sich beruft. Dort war der Bonus in den ersten Jahren nach der Anstellung (2000 bis 2004) im Vergleich zum Grundlohn eher tief (nur einmal etwas mehr als die H\u00e4lfte des Lohns); in den drei weiteren Jahren (2005 bis 2007) \u00fcberstiegen die Boni dann den Basislohn, um dann in den Jahren 2008 und 2009 wieder viel tiefer zu liegen. Die Tatsache, dass in drei sich folgenden Jahren der Bonus \u00fcber dem Basislohn lag, wurde nicht als gen\u00fcgend erachtet, um das Kriterium der Regelm\u00e4ssigkeit zu erf\u00fcllen und von einem Lohnbestandteil auszugehen, zumal der Bonus anschliessend wieder sank (E. 5.2.2 und Sachverhalt A). Sachverhaltsm\u00e4ssig war also am Schluss der T\u00e4tigkeit von sinkenden bzw. tiefen Boni auszugehen, sodass kein Anlass bestand, dem Arbeitnehmer zuzugestehen, er h\u00e4tte auch f\u00fcr die Zukunft auf so hohe Boni wie in den Jahren 2005 bis 2007 vertrauen d\u00fcrfen. Nicht so hier, wo nach den aussergew\u00f6hnlich tiefen Boni der Jahre 2008 und 2009 wieder hohe Boni ausbezahlt wurden. Dass derjenige im Jahr 2011 mit Fr. 162’000.– etwas tiefer lag als der Grundlohn, vermag daran nichts zu \u00e4ndern, da der Bonus wie dargelegt (E. 6.1 hiervor) nicht zwingend h\u00f6her als der Grundlohn sein muss.\u00a0<\/em><\/p>\n

Das Bundesgericht bejaht somit den Anspruch auf den Bonus.<\/strong><\/p>\n

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