{"id":2257,"date":"2020-05-02T00:47:03","date_gmt":"2020-05-01T22:47:03","guid":{"rendered":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/?p=2257"},"modified":"2020-05-02T10:05:52","modified_gmt":"2020-05-02T08:05:52","slug":"2257","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2020\/05\/02\/2257\/","title":{"rendered":"Indirekte Diskriminierungen"},"content":{"rendered":"

Art. 3 Abs. 1 des Gleichstellungsgesetzes enth\u00e4lt in Abs. 1 ein allgemeines Verbot, Arbeitnehmende direkt oder indirekt aufgrund des Geschlechts zu diskriminieren. Der 2. Absatz von Art. 3 GlG h\u00e4lt fest, dass das Diskriminierungsverbot in s\u00e4mtlichen Bereichen des Erwerbslebens gilt, und f\u00fcgt hier die Beispiele Anstellung, Aufgabenzuteilung, Gestaltung der Arbeitsbedingungen, Entl\u00f6hnung, Aus- und Weiterbildung, Bef\u00f6rderung und Entlassung an. Angemessene Massnahmen zur Verwirklichung der tats\u00e4chlichen Gleichstellung stellen hingegen keine Diskriminierung dar (siehe auch den Beitrag zum Gleichstellungsgesetz<\/strong><\/a>).<\/p>\n

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Direkte Diskriminierungen<\/h3>\n

Es wird im Rahmen der Diskriminierungen zwischen sog. direkten und indirekten Diskriminierungen unterschieden.<\/p>\n

Eine direkte Diskriminierung liegt vor, wenn ohne Rechtfertigung gest\u00fctzt auf die Geschlechtszugeh\u00f6rigkeit entschieden wird, wer schlechter bzw. besser behandelt wird. Auch verdeckte Diskriminierungen stellen direkte Diskriminierungen dar. Bei verdeckten Diskriminierungen st\u00fctzt man sich nicht auf das Geschlecht, sondern anderer Kriterien, die \u00abnur von einem der beiden Geschlechter erf\u00fcllt\u00bb werden k\u00f6nnen wie etwa die im Gesetz genannten F\u00e4lle Schwangerschaft, Mutterschaft oder Milit\u00e4rdienstpflicht. Auch die Berufung auf den Zivilstand oder die famili\u00e4re Situation ist direkt diskriminierend, sofern keine Rechtfertigung erfolgt (es handelt sich auch hier um verd\u00e4chtige Kriterien).<\/p>\n

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Indirekte Diskriminierungen<\/h3>\n

Auf der anderen Seite sind, wie bereits ausgef\u00fchrt, sog. indirekte Diskriminierungen verp\u00f6nt bzw. nach Gleichstellungsgesetz nicht zul\u00e4ssig.<\/p>\n

Bei sog. indirekten Diskriminierungen wird auf ein Kriterium abgest\u00fctzt, welches neutral erscheint und auf beide Geschlechter gleich angewendet wird (im Gegensatz etwa zum Fall, in welchem ein eigentlich neutrales Kriterien wie Zivilstand oder famili\u00e4re Situation einseitig auf ein Geschlecht angewendet wird). Die Anwendung dieses Kriteriums f\u00fchrt jedoch dazu, dass „die Angeho\u0308rigen des einen Geschlechtes gegenu\u0308ber denjenigen des anderen […] erheblich benachteiligt werden, ohne dass dies sachlich gerechtfertigt wa\u0308re<\/em>“ (BBl 1993 1295 f.).<\/p>\n

Das Bundesgericht beschrieb die Abgrenzung zwischen direkter und indirekter Diskriminierung etwa wie folgt (BGE 124 II 428 f.):<\/p>\n

„Eine diskriminierende Bewertung liegt vor, wenn Unterschiede in der Besoldung an geschlechtsspezifische Merkmale ankn\u00fcpfen, ohne dass das durch die Art der auszu\u00fcbenden T\u00e4tigkeit sachlich begr\u00fcndet w\u00e4re (BBl 1993 I 1265). Das kann beispielsweise dadurch geschehen, dass geschlechtsspezifische Kriterien ber\u00fccksichtigt bzw. stark gewichtet werden, die f\u00fcr die Art der auszu\u00fcbenden T\u00e4tigkeit nicht erforderlich oder unbedeutend sind, oder umgekehrt nicht ber\u00fccksichtigt bzw. schwach gewichtet werden, obwohl sie f\u00fcr die T\u00e4tigkeit wichtig sind (BBl 1993 I 1265; Eidgen\u00f6ssisches B\u00fcro f\u00fcr die Gleichstellung von Frau und Mann, a.a.O., S. 52 ff.; CLASS\/M\u00d6SSINGER, a.a.O., S. 39 f.; ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 110). Die Ber\u00fccksichtigung eines geschlechtstypischen Kriteriums ist nicht diskriminierend, soweit dieses f\u00fcr die Erf\u00fcllung der Arbeit relevant ist (Arbeitsgruppe „Lohngleichheit“, a.a.O., S. 40 f.). [\u2026].<\/em><\/p>\n

Bewertungskriterien sind dann geschlechtsspezifisch, wenn sie von den Angeh\u00f6rigen des einen Geschlechts wesentlich leichter oder anteilm\u00e4ssig erheblich h\u00e4ufiger erf\u00fcllt werden k\u00f6nnen als von den Angeh\u00f6rigen des andern Geschlechts (MONIQUE COSSALI, L’interdiction de discriminer en raison du sexe dans la vie professionnelle, au regard du droit suisse et du droit communautaire, in: Festschrift Bigler-Eggenberger, Basel 1993, S. 59-83, 65; EPINEY\/REFAEIL, in: Bigler-Eggenberger\/Kaufmann, a.a.O., S. 402 Rz. 100). In Frage kommen Eigenschaften, welche bei Angeh\u00f6rigen des einen Geschlechts aus biologischen Gr\u00fcnden im Durchschnitt weniger h\u00e4ufig erf\u00fcllt sind (beispielsweise K\u00f6rpergr\u00f6sse oder -kraft), oder Eigenschaften, welche auf in der gesellschaftlichen Realit\u00e4t vorhandene geschlechtsspezifische faktische Ungleichheiten zur\u00fcckzuf\u00fchren sind. So kann unter Umst\u00e4nden im formal geschlechtsneutralen Kriterium des Dienstalters eine indirekte Diskriminierung stecken, da Frauen im Durchschnitt eher ihre Arbeitskarriere zum Zwecke der Kinderbetreuung unterbrechen und daher weniger berufliche Erfahrung sammeln k\u00f6nnen (ALBRECHT, a.a.O., S. 161; vgl. das Urteil des EuGH i.S. Nimz, Rs. C-184\/89, Slg. 1991 I-297, 319).<\/em><\/p>\n

Hingegen d\u00fcrfen nicht Merkmale als geschlechtstypisch betrachtet werden, die – ohne die genannten Bedingungen zu erf\u00fcllen – bloss aufgrund traditioneller gesellschaftlicher Rollenbilder einem Geschlecht zugeschrieben werden, weil damit diese Rollenbilder verewigt w\u00fcrden, was dem verfassungsm\u00e4ssigen und gesetzlichen Gleichstellungsgebot gerade widerspr\u00e4che (BGE 117 Ia 270<\/a> E. 2a S. 272, mit Hinweisen; vgl. auch COSSALI, a.a.O., S. 73 ff.)<\/em><\/p>\n

Ob ein bestimmtes, einer Arbeitsplatzbewertung zugrundeliegendes Kriterium geschlechtstypisch ist, muss entweder aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung oder durch wissenschaftliche Untersuchungen statistisch nachweisbar sein (BBl 1993 I 1296; ALBRECHT, a.a.O., S. 96 und 159). Blosse unbewiesene oder nicht glaubhaft gemachte Behauptungen oder Vermutungen, bestimmte Eigenschaften seien spezifisch weiblich oder m\u00e4nnlich, k\u00f6nnen demgegen\u00fcber nicht massgebend sein.“<\/em><\/p>\n

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Rechtfertigung von indirekten Diskriminierungen<\/h3>\n

Auch indirekte Diskriminierungen k\u00f6nnen gerechtfertigt sein. Dazu hat das Bundesgericht etwa das Folgende festgehalten:<\/p>\n

BGE 130 III S. 165<\/a> „Pour qu’une diff\u00e9rence de traitement soit justifi\u00e9e, il ne suffit pas que l’employeur invoque n’importe quel motif: il doit au contraire d\u00e9montrer qu’il poursuit un but objectif qui r\u00e9pond \u00e0 un v\u00e9ritable besoin de l’entreprise et que les mesures discriminatoires adopt\u00e9es sont propres \u00e0 atteindre le but recherch\u00e9, sous l’angle du principe de la proportionnalit\u00e9“<\/em>.<\/p>\n

BGE 142 II 59<\/a>: „Um eine unterschiedliche Entl\u00f6hnung zu rechtfertigen gen\u00fcgt es nicht, dass die Arbeitgebenden irgendeinen Grund anf\u00fchren. Sie m\u00fcssen vielmehr beweisen, dass ein objektives Ziel verfolgt wird, welches einem echten unternehmerischen Bed\u00fcrfnis entspricht, und dass die Ungleichbehandlung geeignet ist, das angestrebte Ziel unter Wahrung der Verh\u00e4ltnism\u00e4ssigkeit zu erreichen“<\/em>.<\/p>\n

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Geltendmachung einer indirekten Diskrimierung<\/h3>\n

Das Bundesgericht hat zum Ablauf der Geltendmachung der indirekten Diskriminierung (Lohndiskriminierung) das folgende festgehalten (BGE 142 II 58 ff.<\/a>):<\/p>\n

„Wurde eine Lohndiskriminierung im Sinne des Art. 6 GlG glaubhaft gemacht, ist der Arbeitgeber zum Nachweis verpflichtet, dass die geringere Entl\u00f6hnung in Wirklichkeit nicht geschlechtsdiskriminierend, sondern durch sachliche Gr\u00fcnde gerechtfertigt ist Misslingt ihm dies, gilt die geschlechtsspezifische Benachteiligung als erstellt. Eine Lohndiskriminierung entf\u00e4llt, wenn die Lohndifferenz durch die zu erbringende Arbeit oder die in Frage stehende Funktion sachlich begr\u00fcndet erscheint. Sachlich begr\u00fcndet ist ein Lohnunterschied im Einzelvergleich oder bei der Einstufung von Frauenberufen, wenn er sich auf sog. objektive Kriterien st\u00fctzt oder nicht geschlechtsspezifisch motiviert ist. Zu den objektiven Kriterien geh\u00f6ren Gr\u00fcnde, die den Wert der Arbeit beeinflussen, wie Ausbildung, Dienstalter, Qualifikation, Erfahrung, konkreter Aufgabenbereich, Leistung, soweit sie sich im Arbeitsergebnis niederschl\u00e4gt, oder Risiken; dar\u00fcber hinaus kann es sich um Gr\u00fcnde handeln, welche sich aus sozialen R\u00fccksichten ergeben, wie famili\u00e4re Belastung und Alter, und schliesslich kommen auch \u00e4ussere Faktoren wie die konjunkturelle Lage in Betracht, soweit ihre Ber\u00fccksichtigung einem wirklichen unternehmerischen Bed\u00fcrfnis entspricht (BGE 136 II 393<\/a> E. 11.3 S. 397 f.; BGE 130 III 145<\/a> E. 5.2 S. 164 f.; BGE 125 III 368<\/a> E. 5 S. 373 f. mit diversen Hinweisen; zum ganzen Themenkreis siehe ferner AUBRY GIRARDIN, a.a.O., S. 1062 ff., S. 1068 ff.). Um eine unterschiedliche Entl\u00f6hnung zu rechtfertigen gen\u00fcgt es nicht, dass die Arbeitgebenden irgendeinen Grund anf\u00fchren. Sie m\u00fcssen vielmehr beweisen, dass ein objektives Ziel verfolgt wird, welches einem echten unternehmerischen Bed\u00fcrfnis entspricht, und dass die Ungleichbehandlung geeignet ist, das angestrebte Ziel unter Wahrung der Verh\u00e4ltnism\u00e4ssigkeit zu erreichen (BGE 130 III 145<\/a> E. 5.2 S. 165 mit Hinweisen). Objektive Gr\u00fcnde verm\u00f6gen im Allgemeinen eine unterschiedliche Entl\u00f6hnung nur zu rechtfertigen, wenn sie f\u00fcr die konkrete Arbeitsleistung und die Lohngestaltung durch die Arbeitgebenden wesentlich sind (BGE 141 II 411<\/a> E. 6.1.2 S. 419; BGE 130 III 145<\/a> E. 5.2 S. 165 mit Hinweisen). F\u00fchrungserfahrung ist ein sachlich haltbares Kriterium f\u00fcr eine ungleiche Lohneinstufung, solange sie auch bei Funktionsunterschieden zwischen Angeh\u00f6rigen des anderen Geschlechts \u00fcblich und zul\u00e4ssig ist (BGE 124 II 529<\/a> E. 4c S. 532). Bei der Ausgestaltung des Besoldungssystems im \u00f6ffentlichen Dienst steht den zust\u00e4ndigen Beh\u00f6rden ein erheblicher Freiraum zu. Sie k\u00f6nnen aus der Vielzahl denkbarer Ankn\u00fcpfungspunkte die Tatbestandsmerkmale ausw\u00e4hlen, die f\u00fcr die Besoldung massgebend sein sollen. Das Lohngleichheitsgebot schr\u00e4nkt diesen grossen Ermessensspielraum nicht grunds\u00e4tzlich ein (Urteil 8C_78\/ 2009 vom 31. August 2010 E. 5.1, nicht publ. in: BGE 136 II 393<\/a>; vgl. auch BGE 141 II 411<\/a> E. 6.1.1 S. 418 mit Hinweisen). Doch obliegt dem Arbeitgeber gegebenenfalls der Nachweis, dass er diesen Spielraum auf eine nicht diskriminierende Weise handhabt (Urteil 2A.363\/1998 vom 18. Juni 1999 E. 6b).“<\/em><\/p>\n

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Weitere Beitr\u00e4ge zum Gleichstellungsgesetz:<\/h4>\n