{"id":2262,"date":"2020-05-05T00:27:21","date_gmt":"2020-05-04T22:27:21","guid":{"rendered":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/?p=2262"},"modified":"2020-05-11T10:43:41","modified_gmt":"2020-05-11T08:43:41","slug":"mindestabruf-bei-echten-arbeitsvertrag-auf-abruf","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2020\/05\/05\/mindestabruf-bei-echten-arbeitsvertrag-auf-abruf\/","title":{"rendered":"Mindestabruf bei echtem Arbeitsvertrag auf Abruf?"},"content":{"rendered":"

Das Bundesgericht hatte im Urteil 4A_534\/2017<\/span><\/a> vom 23. Oktober 2018<\/span> mit der Frage auseinanderzusetzen, ob es im Rahmen eines echten Arbeitsvertrag auf Abruf zul\u00e4ssig ist, dass die Abrufe stark schwanken (Umfang und H\u00e4ufigkeit). In einigen Monaten erhielt der Arbeitnehmer gar keinen Lohn, da er nicht abgerufen wurde.<\/p>\n

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Arbeit auf Abruf<\/h3>\n

Der Begriff der Arbeit auf Abruf wird unterschiedlich verwendet. Im Allgemeinen geht es darum, dass sich ein Arbeitnehmer bereit h\u00e4lt und vom Arbeitgeber abgerufen werden kann. Um die rechtliche Ausgestaltung eines Arbeitsvertrages zu beurteilen kommt es darauf an, ob der Arbeitnehmer bei einem Abruf verpflichtet ist, diesem Folge zu leisten oder nicht.<\/p>\n

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Echter Vertrag auf Abruf<\/h3>\n

Bei der echten Arbeit auf Abruf wird vereinbart, dass der Arbeitnehmer verpflichtet ist, dem Abruf des Arbeitgebers Folge zu leisten. Man spricht hier von echter Arbeit auf Abruf. Grunds\u00e4tzlich hat er sich zur Verf\u00fcgung zu halten, damit er abgerufen werden kann. Die Eins\u00e4tze k\u00f6nnen regelm\u00e4ssig oder unregelm\u00e4ssig erfolgen. Man spricht auch von Arbeit mit kapazit\u00e4tsorientierter variabler Arbeitszeit (KAPOVAZ). So wird dem Arbeitgeber erm\u00f6glicht, die Arbeitszeit der Arbeitnehmer optimal zu nutzen. Dabei handelt es sich praktisch immer um Teilzeitarbeitsvertr\u00e4ge<\/a>.<\/p>\n

Diese Form der Arbeit umfasst also die Arbeitseins\u00e4tze und sodann den Bereitschaftsdienst<\/a>, w\u00e4hrend dem sich der Arbeitnehmer zur Verf\u00fcgung halten muss.<\/p>\n

Der Arbeitgeber muss dabei nicht nur die Eins\u00e4tzen, sondern auch den Bereitschaftsdienst<\/a> entsch\u00e4digen. F\u00fcr die Entsch\u00e4digung des Bereitschaftsdienst<\/a> ist es unerheblich, ob dieser im Betrieb oder ausserhalb stattfindet<\/a>.<\/p>\n

Es ist aber zul\u00e4ssig den Bereitschaftsdienst<\/a> zu einem erheblich tieferen Ansatz zu entsch\u00e4digen als die Arbeitseins\u00e4tze. Ebenfalls zul\u00e4ssig wird die Vereinbarung erachtet, den Bereitschaftsdienst<\/a> durch die Entsch\u00e4digung der Eins\u00e4tze als abgegolten zu erkl\u00e4ren, wobei die Entsch\u00e4digung f\u00fcr die Eins\u00e4tze dies zu ber\u00fccksichtigen hat und entsprechend h\u00f6her anzusetzen ist, damit eine Entsch\u00e4digung f\u00fcr den Bereitschaftsdienst<\/a> gesichert ist.<\/p>\n

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Unechter Vertrag auf Abruf<\/h3>\n

Bei einem unechten Arbeitsvertrag auf Abruf ist der Arbeitnehmer nicht verpflichtet, dem Abruf des Arbeitgebers Folge zu leisten. Der Arbeitnehmer hat es\u00a0 in der Hand, das Angebot des Arbeitgebers zu akzeptieren. Dabei kommt ein Vertrag mit den angebotenen Konditionen zustande. Mit jedem akzeptierten Abruf kommt ein neues befristetes Arbeitsverh\u00e4ltnis zustande.<\/p>\n

Rechnen die Parteien im vornherein mit einer H\u00e4ufung der Eins\u00e4tze, wird regelm\u00e4ssig eine Rahmenvereinbarung abgeschlossen. Dieser stellt noch keinen Arbeitsvertrag dar. Er legt aber die Arbeitsbedingungen f\u00fcr die k\u00fcnftigen Eins\u00e4tze fest. Sollen die Eins\u00e4tze in einem fremden Betrieb geleistet werden, liegt regelm\u00e4ssig\u00a0Termpor\u00e4rarbeit<\/a>\u00a0vor. Bei der Arbeit auf Abruf ist insbesondere das Verbot der\u00a0Kettenarbeitsvertr\u00e4ge<\/a>\u00a0zu beachten (siehe auch den Beitrag betreffend die Zul\u00e4ssigkeit von\u00a0Kettenarbeitsvertr\u00e4gen<\/a><\/strong>).<\/p>\n

Zur Abgrenzung des echten vom unechten Vertrag auf Abruf hat das Kantonsgericht St. Gallen etwa das folgende festgehalten (BE.2017.30):\u00a0Die echte wie auch die unechte Arbeit auf Abruf sind Formen der (uneigentlichen) Teilzeitarbeit. Sie unterscheiden sich dadurch, dass den Arbeitnehmer bei der echten Arbeit auf Abruf eine Einsatzpflicht nach Weisung des Arbeitgebers trifft (einseitiger Abruf durch den Arbeitgeber), wohingegen der Arbeitnehmer bei der unechten Arbeit auf Abruf keine Einsatzpflicht hat und ein Einsatz erst aufgrund einer gegenseitigen Vereinbarung zustande kommt. Bei der unechten Arbeit auf Abruf liegt den einzelnen Eins\u00e4tzen oftmals ein Rahmenvertrag zugrunde. Ein solcher Rahmenvertrag regelt die Arbeitsbedingungen zwar einheitlich, stellt jedoch selbst noch keinen Arbeitsvertrag dar, da sich der Arbeitnehmer darin nicht zur Leistung von Arbeit verpflichtet (vgl. BGer 4A_509\/2009 E.\u00a02.3, 4A_334\/2017 E.\u00a02.2; BGE 124 III 249 E.\u00a02.a; Streiff\/von Kaenel\/Rudolph, Arbeitsvertrag, Art.\u00a0319 N\u00a018, S.\u00a0111, 116; BSK OR I-Portmann\/Rudolph, Art.\u00a0321 N\u00a019; CHK-Emmel, N 6 zu Art.\u00a0321 OR; ZK-Staehelin, Art.\u00a0319 OR N\u00a058; Br\u00fchwiler, Einzelarbeitsvertrag, Kommentar zu den Art.\u00a0319-343 OR, Art.\u00a0319 N\u00a011, S.\u00a032; BK-Rehbinder\/St\u00f6ck\u00adli, Art.\u00a0319 OR N\u00a035, wobei Letztere bei einem Ablehnungsrecht des Arbeitnehmers nicht von Arbeit auf Abruf, sondern von Gelegenheitsarbeit ausgehen). Von der Arbeit auf Abruf ist die eigentliche Teilzeitarbeit zu unterscheiden. Diese zeichnet sich dadurch aus, dass der reduzierte Arbeitseinsatz wiederholt und mit im Voraus bestimmten \u2013 wenn auch m\u00f6glicherweise unregelm\u00e4ssigen \u2013 Arbeitszeiten erfolgt (Streiff\/von Kaenel\/Rudolph, a.a.O., Art.\u00a0319 N\u00a018, S.\u00a0110).<\/em><\/p>\n

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Urteil 4A_534\/2017<\/span><\/a> vom 23. Oktober 2018<\/span><\/h3>\n

Der Arbeitnehmer war als Maler auf Abruf mit einem schwankenden Besch\u00e4ftigungsgrad angestellt. Sein Stundenlohn betrug CHF 26. Zudem erhielt er Pauschalpesen und einen Anteil am 13. Monatslohn.<\/p>\n

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Zul\u00e4ssigkeit der echten Arbeitsvertrages auf Abruf<\/h3>\n

Das Bundesgericht bejahte zuerst die Arbeitsform des echten Arbeitsvertrages (Urteil 4A_534\/2017<\/a>)<\/span>:<\/p>\n

En soi, le travail sur appel n\u2019est pas interdit par la loi (ATF 125 III 65 consid. 3b p.\u00a067<\/a>; 124 III 249 consid. 2a p.\u00a0250<\/a>). Il n\u2019en demeure pas moins que cette forme de travail doit respecter les dispositions l\u00e9gales imp\u00e9ratives (art.\u00a0361 et 362 CO; ATF 125 III 65 consid. 3b p.\u00a067<\/a>) et qu\u2019elle peut, le cas \u00e9ch\u00e9ant, \u00eatre incompatible avec les clauses normatives d\u2019une convention collective de travail (cf. ATF 124 III 249 consid. 2b p.\u00a0250\u00a0s<\/a>.).<\/em><\/p>\n

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Schranken der echten Arbeit auf Abruf<\/h3>\n

Eine der Schranken des echten Arbeitsvertrages auf Abruf sei aber eine pl\u00f6tzliche Verringerung des monatlichen Arbeitsvolumens. Dadurch k\u00f6nne der obligatorische Schutz der K\u00fcndigungsfristen untergraben werden. Denn auch wenn der Umfang der Arbeit auf Abruf per definitionem je nach den Umst\u00e4nden variiere, k\u00f6nne der Arbeitgeber – der nach der zwingenden Vorschrift von Art. 324 Abs. 1 OR<\/a> das Gesch\u00e4ftsrisiko trage – nicht von einem Tag auf den anderen die Dienste des Arbeitnehmers verweigern und ihm pl\u00f6tzlich jede Verg\u00fctung entziehen (Urteil 4A_534\/2017<\/a>)<\/span>. Es st\u00fctzte sich insbesondere auf ATF 125 III 65, einen Fall, bei dem der Arbeitgeber die Abrufh\u00e4ufigkeit eines gek\u00fcndigten Arbeitnehmers w\u00e4hrend der K\u00fcndigungsfrist abrupt reduziert hatte (\u00abdiminuation brutale\u00bb), was nach Auffassung des Bundesgerichts den durch die K\u00fcndigungsfristen des Art.\u00a0335c OR<\/a> angestrebten Arbeitnehmerschutz seiner Substanz entleere.<\/p>\n

L\u2019une des limites au travail sur appel se rencontre en cas de diminution brutale du volume mensuel de travail, laquelle peut notamment vider de sa substance la protection imp\u00e9rative li\u00e9e au d\u00e9lai de cong\u00e9 fix\u00e9 \u00e0 l\u2019art.\u00a0335c CO (ATF 125 III 65 consid.4b\/aa p.\u00a068<\/a>). En effet, m\u00eame si, par d\u00e9finition, le volume du travail sur appel varie selon les circonstances, l’employeur – qui supporte le risque d’entreprise selon la r\u00e8gle imp\u00e9rative de l’art. 324 al. 1 CO – ne peut pas refuser d’un jour \u00e0 l’autre les services du travailleur et le priver subitement de toute r\u00e9mun\u00e9ration (cf. art. 326 CO).<\/em><\/p>\n

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Unzul\u00e4ssigkeit des Nichtabrufs<\/h3>\n

Das Bundesgericht erachtete es aufgrund der vorgenannten Erw\u00e4gungen als unzul\u00e4ssig, dass der Arbeitgeber, gest\u00fctzt auf seine eigene betriebliche Situation v\u00f6llig einseitig die Arbeitsdauer und so den Lohn festlegen konnte. Das Bundegericht erachtete dies als einen Verstoss gegen Art. 324 O<\/a>R. Der Arbeitnehmer d\u00fcrfe sich daher auf eine Mindestabrufdauer verlassen (Urteil 4A_534\/2017<\/a>)<\/span>:<\/p>\n

La CCT-SOR n’interdit pas express\u00e9ment le travail sur appel. Elle ne prohibe pas non plus le travail \u00e0 temps partiel (cf. art. 319 al. 2 CO; cf. CHRISTIAN BRUCHEZ, in Commentaire du contrat de travail, Dunand\/Mahon \u00e9d., 2013, n\u00b0 11 ad art. 357 CO p. 1184). Comme d\u00e9j\u00e0 relev\u00e9, le recourant n’a pas d\u00e9montr\u00e9 avoir fourni un travail \u00e0 plein temps pendant des p\u00e9riodes significatives, soit des semaines enti\u00e8res. Contrairement \u00e0 ce que le travailleur soutient, l’accord des parties ne saurait d\u00e8s lors \u00eatre contraire \u00e0 l’art. 12 CCT-SOR, imposant des limites \u00e0 la flexibilit\u00e9 de l’horaire de travail hebdomadaire (ordinaire ou variable) des employ\u00e9s occup\u00e9s \u00e0 temps complet.\u00a0<\/em><\/p>\n

Cela \u00e9tant, le syst\u00e8me adopt\u00e9 par les parties permettait \u00e0 l’employeur de d\u00e9terminer unilat\u00e9ralement, en fonction de s0es propres besoins, la dur\u00e9e du travail et la r\u00e9tribution du travailleur, lequel a d’ailleurs \u00e9t\u00e9 priv\u00e9 certains mois de toute r\u00e9mun\u00e9ration; il a conduit \u00e0 reporter le risque d’entreprise sur le travailleur puisque celui-ci renon\u00e7ait \u00e0 son salaire en cas de diminution brutale du volume de travail. Conform\u00e9ment \u00e0 la jurisprudence cit\u00e9e plus haut (consid. 4.1), un tel syst\u00e8me est prohib\u00e9 par la loi, d\u00e8s lors que l’employeur en demeure de fournir du travail reste devoir le salaire (art. 324 al. 1 CO) et que le travailleur ne peut pas renoncer au b\u00e9n\u00e9fice de cette r\u00e8gle imp\u00e9rative en tout cas pendant la dur\u00e9e du contrat (art. 362 et 341 al. 1 CO).\u00a0<\/em><\/p>\n

Du reste, le principe du risque d’entreprise \u00e0 la charge de l’employeur est concr\u00e9tis\u00e9 \u00e9galement en mati\u00e8re de travail aux pi\u00e8ces ou \u00e0 la t\u00e2che lorsque l’employ\u00e9 travaille pour un seul employeur (art. 326 CO). Ce dernier doit fournir du travail en quantit\u00e9 suffisante (al. 1). S’il se trouve sans sa faute dans l’impossibilit\u00e9 de fournir du travail aux pi\u00e8ces ou \u00e0 la t\u00e2che, il peut charger le travailleur d’un travail pay\u00e9 au temps (al. 2) et lui versera alors l’\u00e9quivalent du salaire moyen aux pi\u00e8ces ou \u00e0 la t\u00e2che qu’il gagnait jusqu’alors, \u00e0 moins que le salaire pay\u00e9 au temps ne soit fix\u00e9 dans un accord, un contrat-type de travail ou une convention collective (al. 3); l’employeur qui ne peut pas fournir suffisamment de travail aux pi\u00e8ces ou \u00e0 la t\u00e2che ni de travail pay\u00e9 au temps, n’en reste pas moins tenu, conform\u00e9ment aux dispositions sur la demeure, de payer le salaire qu’il devrait verser pour du travail pay\u00e9 au temps (al. 4).\u00a0<\/em><\/p>\n

Il s’ensuit que le travailleur sur appel devait pouvoir compter sur un certain taux d’activit\u00e9 pendant toute la dur\u00e9e des rapports de travail, sans \u00eatre soumis au bon vouloir de l’employeur s’agissant de sa r\u00e9mun\u00e9ration moyenne (cf. R\u00c9MY WYLER\/BORIS HEINZER, Droit du travail, 3e \u00e9d. 2014, p. 152; GABRIEL AUBERT, in Commentaire romand, Code des obligations I, 2e \u00e9d. 2012, n\u00b0 4 ad art. 324 CO).\u00a0<\/em><\/p>\n

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Zusammenfassung<\/h3>\n

Das Bundesgericht stellt zu Recht fest (Urteil 4A_534\/2017<\/a>)<\/span>, die (echte) Arbeit auf Abruf sei nicht verboten. Es sprach in der Folge jedoch f\u00fcr diejenigen Monate, in denen kein Abruf erfolgte, den Durchschnittslohn der Monate zu, in denen ein Abruf erfolgt war. Dies bedeutet aber bei genauerer Betrachtung die faktische Abschaffung der echten Arbeit auf Abruf im Sinne einer konsequent kapazit\u00e4tsorientierten, variablen Arbeitszeit. Die v\u00f6llige Freiheit wird dem Arbeitgeber genommen.<\/p>\n

Das Bundesgericht geht richtigerweise davon aus, dass das Betriebsrisiko nicht auf den Arbeitnehmer \u00fcbertragen werden darf. Im zitierten Entscheid erfolgte in gewissen Monaten gar kein Abruf. Es stellt sich die Frage, wie entschieden worden w\u00e4re, wenn der Arbeitnehmer in gewissen Monaten voll, und in anderen nur zu 50% abgerufen worden werden. Nat\u00fcrlich w\u00e4re hier der Bereitschaftsdienst zu entsch\u00e4digen.<\/p>\n

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Siehe hierzu auch (Auswahl):<\/h4>\n