{"id":2321,"date":"2020-06-09T20:28:16","date_gmt":"2020-06-09T18:28:16","guid":{"rendered":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/?p=2321"},"modified":"2020-06-09T20:28:16","modified_gmt":"2020-06-09T18:28:16","slug":"provisionen-und-ferien","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2020\/06\/09\/provisionen-und-ferien\/","title":{"rendered":"Provisionen und Ferien"},"content":{"rendered":"

In BGer 4A_59\/2020 vom 29. April 2020<\/a> war streitig, ob dem Arbeitnehmer f\u00fcr die Ferien eine Entsch\u00e4digung im Zusammenhang mit Provisionen zustand.<\/p>\n

Im Rahmen des Arbeitsvertrages war der Arbeitnehmer als Autoverk\u00e4ufer verantwortlich sei f\u00fcr Neu- und Gebrauchtfahrzeuge einer bestimmten Automarke. Es wurde bestimmt, dass er zun\u00e4chst einen „Festlohn<\/a>“ von Fr. 6’000.– brutto bezieht. Dieser sollte per 1. April oder 1. Juli 2009 abgel\u00f6st werden durch einen „Jahreslohn“ von Fr. 50’000.– brutto samt Provisionen f\u00fcr verkaufte Fahrzeuge. Es wurden vier Wochen Ferien vereinbart.<\/p>\n

Vor Bundesgericht war umstritten, ob der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer Ferienprovisionen f\u00fcr\u00a0die vergangenen Jahre schuldet.<\/p>\n

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Allgemeines zur Provision<\/h3>\n

Bei der Provision handelt es sich um eine echte Erfolgsbeteiligung<\/a>. Es handelt sich bei ihr um eine Erfolgsverg\u00fctung f\u00fcr die Vermittlung oder den Abschluss von Gesch\u00e4ften. Im Gegensatz zu den Anteilen am Gesch\u00e4ftsergebnis kn\u00fcpft sie an die individuelle Leistung des Arbeitnehmers und nicht an den Gesamterfolg des ganzen Unternehmens.<\/p>\n

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Das Bundesgericht zum Ferienlohn<\/h3>\n

Das Bundesgericht<\/a> machte zuerst allgemeine Ausf\u00fchrungen zum Ferienlohn. Demnach darf ein Arbeitnehmer w\u00e4hrend den Ferien nicht schlechter gestellt werden, als wenn gearbeitet worden w\u00e4re (E.2):<\/p>\n

Der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer f\u00fcr die Ferien den gesamten darauf entfallenden Lohn und eine angemessene Entsch\u00e4digung f\u00fcr ausfallenden Naturallohn zu entrichten (Art. 329d Abs. 1 OR). Nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung bedeutet diese Bestimmung, dass der Arbeitnehmer w\u00e4hrend der Ferien lohnm\u00e4ssig nicht schlechter gestellt werden darf, als wenn er in dieser Zeit gearbeitet h\u00e4tte (BGE 136 III 283<\/a>\u00a0E. 2.3.5 S. 287;\u00a0134 III 399<\/a>\u00a0E. 3.2.4.2;\u00a0129 III 493<\/a>\u00a0E. 3.1 mit Hinweisen). In\u00a0BGE 129 III 664<\/a>\u00a0E. 7.3 S. 674 hielt das Bundesgericht fest, dass diese Rechtsprechung auch bei Lohn auf Provisionsbasis gilt. Hier ist der Ferienlohn grunds\u00e4tzlich aufgrund der durchschnittlichen Eink\u00fcnfte einer geeigneten Zeitperiode zu berechnen.<\/p>\n

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Pr\u00e4judizien<\/h3>\n

Die Parteien sowie auch die Vorinstanz st\u00fctzten sich auf verschieden bundesgerichtliche Pr\u00e4judizien\/Urteile, welche sich mit dem Spannungsverh\u00e4ltnis zwischen Provisionen und Ferien<\/a> auseinandersetzten (E.3)<\/p>\n

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BGer 4A_285\/2015 \u00a0(E.3.1)<\/a><\/h4>\n

Das Urteil 4A_285\/2015 vom 22. September 2015<\/a> betraf einen Immobilienmakler\u00a0\u00a0(courtier immobilier). Dessen Gehalt bestand aus einem monatlichen Fixlohn von Fr. 4’000.– und Provisionen, die w\u00e4hrend des gesamten Jahres jeweils nach Eingang der Kundenzahlungen ausgerichtet wurden. Sein Jahreseinkommen schwankte ab dem Jahr 2000 zwischen Fr. 254’121.– und Fr. 501’708.–. Nachdem die Parteien das Arbeitsverh\u00e4ltnis aufgel\u00f6st hatten, war die Berechnung der variablen Komponente des Ferienlohns f\u00fcr die Jahre 2002 bis 2006 umstritten. Der Arbeitnehmer hatte den Fixlohn und allf\u00e4llige Provisionen auch w\u00e4hrend der Ferienzeit erhalten. Er vertrat aber die Auffassung, er habe zus\u00e4tzlich Anspruch auf diejenigen Provisionen, die er w\u00e4hrend der Ferienzeit h\u00e4tte verdienen k\u00f6nnen. Das Bundesgericht lehnte diese Auffassung ab und hielt im Wesentlichen fest, bei Provisionslohn sei eine pauschalisierte Berechnung vorzunehmen und auf die durchschnittlich erzielten Eink\u00fcnfte abzustellen. Es sei jedoch zu vermeiden, dass der Ferienlohn faktisch eine Lohnerh\u00f6hung bedeute. Das Bundesgericht entschied, der Arbeitnehmer sei w\u00e4hrend der Ferien lohnm\u00e4ssig nicht schlechter gestellt gewesen als ausserhalb der Ferienzeit, auch wenn seine monatlichen Eink\u00fcnfte schwankten. Die Lohnschwankungen seien nicht auf den Ferienbezug zur\u00fcckzuf\u00fchren, sondern auf die Tatsache, dass Provisionslohn vereinbart gewesen sei. Dem Arbeitnehmer standen deshalb keine Anspr\u00fcche mehr zu (Urteil 4A_285\/2015 vom 22. September 2015 E. 3.2 f.<\/a>). \u00a0<\/em><\/p>\n

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BGer 4A_225\/2018 (E.3.2)<\/a><\/h4>\n

Im Urteil 4A_225\/2018 vom 6. Juni 2019<\/a> ging es um eine Handelsvertreterin\u00a0\u00a0(repr\u00e9sentante commerciale). Sie erhielt ein Fixum von Fr. 2’000.– brutto und zus\u00e4tzlich f\u00fcr jeden Vertragsabschluss Fr. 200.– sowie 50 % f\u00fcr jeden Verkauf und jede Erneuerung von Kundenkarten. Dies ergab ein monatliches Einkommen von rund Fr. 3’100.–. Die Vorinstanz hatte die Arbeitgeberin zur Zahlung von Ferienlohn von 8.33 % der Provisionen verpflichtet, die in den 17 Monaten der T\u00e4tigkeit der Arbeitnehmerin angefallen waren. Dagegen wehrte sich die Arbeitgeberin, indem sie sich auf das vorgenannte Urteil bezog (vgl. oben, Erw\u00e4gung 3.1). Das Bundesgericht wiederholte, der Arbeitnehmer m\u00fcsse w\u00e4hrend seiner Ferien den \u00fcblichen Lohn erhalten und d\u00fcrfe nicht anders gestellt werden, wenn er in den Ferien sei. Zur Berechnungsweise f\u00fchrte das Bundesgericht aus, die Rechtsprechung unterscheide zwei Berechnungsmethoden. Erstens die pauschalisierte Berechnung\u00a0\u00a0(calcul forfaitaire), die auf die durchschnittlich erzielten Eink\u00fcnfte abstelle, die w\u00e4hrend einer bestimmten Zeitspanne erzielt worden seien. Dem Arbeitnehmer sei dann der auf die Ferien entfallende Anteil auszubezahlen. Zweitens die individualisierte Berechnung\u00a0\u00a0(calcul individuel), bei welcher der Arbeitnehmer die Provisionen erhalte, welche er w\u00e4hrend der Ferien effektiv verdient h\u00e4tte. Grunds\u00e4tzlich sei die erste Methode zu bevorzugen, es sei denn, die konkreten Umst\u00e4nde des Falles liessen klar erkennen, dass die pauschalisierte Methode zu keinem realistischen Resultat f\u00fchrt. Nur ausnahmsweise m\u00fcsse der Arbeitgeber keinen Ferienlohn entrichten. So zum Beispiel, wenn die Kommissionen durch eine Verlegung der Gesch\u00e4fte kompensiert werden k\u00f6nnen. Mit der Lehre sei an den Handelsreisenden zu denken, der Mineralwasser an Restaurateure verkauft, welche ihre Best\u00e4nde vor oder nach seinen Ferien auff\u00fcllen. Eine weitere Ausnahme liege vor, wenn der Arbeitsvertrag eine Provision vorsieht, die \u00fcber alle Gesch\u00e4fte w\u00e4hrend des ganzen Jahres berechnet und vom Arbeitgeber mit monatlichen Abzahlungen beglichen wird (Urteil 4A_225\/2018 vom 6. Juni 2019 E. 5.2 mit Hinweisen<\/a>). Konkret zitierte das Bundesgericht die Vorinstanz, welche festgestellt hatte, dass die Kommissionen jeden Monat unterschiedlich ausfielen, je nach Anzahl abgeschlossener Vertr\u00e4ge und verkaufter Kundenkarten. W\u00e4hrend der Ferienzeiten sei die Arbeitnehmerin in einer schlechteren Lage gewesen, als wenn sie gearbeitet h\u00e4tte. Man k\u00f6nne nicht behaupten, der Ferienlohn gem\u00e4ss pauschalisierter Berechnung entspreche offensichtlich nicht dem, was die Arbeitgeberin konkret h\u00e4tte auszahlen m\u00fcssen. Wenn das Einkommen der Handelsvertreterin vom Abschluss von Vertr\u00e4gen abhing, bedeute dies nicht, dass die Ferien keinen Einfluss darauf hatten wie beim Immobilienmakler. Weiter wies das Bundesgericht auf den immensen Unterschied der Einkommen in den beiden F\u00e4llen hin. Dieser sei geeignet, die Gegebenheiten bez\u00fcglich der Frage einer Verminderung des Einkommens w\u00e4hrend der Ferien bedeutend zu ver\u00e4ndern. Somit wurde die Beschwerde der Arbeitgeberin abgewiesen (Urteil 4A_225\/2018 vom 6. Juni 2019 E. 5.3<\/a>).<\/em><\/p>\n

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Erw\u00e4gungen der Vorinstanz<\/h3>\n

Die Vorinstanz ber\u00fccksichtigte die dargestellte Rechtsprechung und erwog, das Bundesgericht habe die individualisierte Berechnung f\u00fcr den Normalfall verworfen. Diese Berechnungsmethode sei nur anwendbar, wenn die pauschalisierte Berechnung keinen realistischen Ferienlohn ergebe, wobei das Bundesgericht einen gewissen Schematismus in Kauf nehme. Die Erstinstanz habe sich auf die individualisierte Berechnung gest\u00fctzt, ohne die beiden Berechnungsmethoden auch nur zu thematisieren.<\/p>\n

Die Vorinstanz holte dieses Vers\u00e4umnis nach und kam zum Schluss, der vorliegende Sachverhalt sei nicht vergleichbar mit den F\u00e4llen des Immobilienmaklers (Urteil 4A_285\/2015 vom 22. September 2015; vgl. oben, Erw\u00e4gung 3.1) und der Handelsvertreterin (Urteil 4A_225\/2018 vom 6. Juni 2019; vgl. oben, Erw\u00e4gung 3.2). Einerseits erg\u00e4ben sich die Provisionen wie beim Immobilienmakler aus einer \u00fcberblickbaren Anzahl gr\u00f6sserer Einzelgesch\u00e4fte und nicht wie bei der Handelsvertreterin aus einer grossen Anzahl kleiner Einzelgesch\u00e4fte. Anderseits liege das Provisionseinkommen des Immobilienmaklers viel h\u00f6her als jenes des Beschwerdegegners. Zudem d\u00fcrften die Zeitpunkte bei Autoverk\u00e4ufen weniger gut steuerbar sein als bei Immobiliengesch\u00e4ften.<\/p>\n

Die Vorinstanz setzte sich mit dem Argument des Arbeitgebers auseinander, wonach der Arbeitnehmer w\u00e4hrend der Ferien seines Arbeitskollegen Verk\u00e4ufe ausserhalb seines Kundenstamms habe \u00fcbernehmen k\u00f6nnen. Sie verwarf dieses Vorbringen, da umgekehrt w\u00e4hrend der Ferien des Arbeitnehmers die Provisionen ausserhalb seines Kundenstammes seinem Arbeitskollegen zugekommen seien. F\u00fcr die Frage, ob der Arbeitnehmer in seinen Ferien schlechter gestellt war, als wenn er gearbeitet h\u00e4tte, k\u00f6nnten w\u00e4hrend der Arbeitst\u00e4tigkeit regelm\u00e4ssig angefallene Provisionen nicht ausgeklammert werden.<\/p>\n

Nach den Erw\u00e4gungen der Vorinstanz waren die Provisionen des Arbeitnehmers bei Verk\u00e4ufen an Stammkunden w\u00e4hrend der Ferien nicht beeintr\u00e4chtigt. Er behaupte dies auch nicht, sondern mache geltend, ein wesentlicher Teil der Provisionen sei auf Gesch\u00e4fte mit Neukunden zur\u00fcckzuf\u00fchren, die in den Ferien nicht angefallen seien. \u00dcber die Verteilung der provisionsbegr\u00fcndenden Gesch\u00e4fte sei kein Beweis gef\u00fchrt worden. Die entsprechende Beweislosigkeit treffe den Arbeitgeber. Somit sei davon auszugehen, dass die Provisionen zu einem nicht unwesentlichen Teil auf Gesch\u00e4fte mit Neukunden entfallen seien.<\/p>\n

Schliesslich erwog die Vorinstanz, die Provisionen h\u00e4tten von Monat zu Monat geschwankt, was nicht durch regelm\u00e4ssige Akontozahlungen ausgeglichen worden sei. Auch habe der Arbeitgeber nicht nachgewiesen, dass nur ein vernachl\u00e4ssigbarer Teil der Provisionen auf nicht steuerbare Gesch\u00e4fte entfallen sei. Daher habe der Arbeitnehmer Anspruch auf Ferienprovisionen nach der pauschalisierten Berechnung.<\/p>\n

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Behauptungen vor Bundesgericht<\/a><\/h3>\n

Neben den Vorbringen, die kantonale Vorinstanz habe verschieden Fakten verkannt, brachte der Arbeitgeber vor Bundesgericht vor, auch die Vorinstanz habe erwogen, die Provisionsanspr\u00fcche seien bei Stammkunden nicht beeintr\u00e4chtigt worden. Das Gleiche gelte f\u00fcr die Provisionen auf Gesch\u00e4ften mit Neukunden, da diese w\u00e4hrend der Ferien zu gleichen Teilen auf die beiden Verk\u00e4ufer verteilt worden seien.<\/p>\n

Der Arbeitnehmer sei nicht schlechter gestellt, als wenn er die ganze Zeit gearbeitet h\u00e4tte, denn er habe seine Gesch\u00e4fte mit Stammkunden fast vollst\u00e4ndig vor oder nach seinen Ferien t\u00e4tigen k\u00f6nnen. Provisionen f\u00fcr K\u00e4ufe seiner Kunden w\u00e4hrend seiner Ferien seien dem Beschwerdegegner zugefallen. Provisionen f\u00fcr K\u00e4ufe von Neukunden w\u00e4hrend der Ferien der Mitarbeiter seien ebenfalls dem Beschwerdegegner zugutegekommen. Die Mitarbeiter h\u00e4tten sich nach den Ferien jeweils abgesprochen, wem welche Provision zustehe. Die Provisionen von Neukunden seien zu gleichen Teilen auf die Mitarbeiter verteilt worden.<\/p>\n

Das Bundesgericht best\u00e4tigte das Urteil der Vorinstanz: diese habe richtigerweise gepr\u00fcft, ob der Arbeitnehmer w\u00e4hrend der Ferien lohnm\u00e4ssig schlechter gestellt war, als wenn er in dieser Zeit gearbeitet h\u00e4tte. Die Ferienprovisionen sind pauschal zu berechnen.<\/p>\n

Der Arbeitnehmer seinerseits hatte auch vor Bundesgericht vorgebracht, nie bestritten zu haben, dass er auch an Provisionen partizipierte, die w\u00e4hrend seiner Ferien bei seinen Stammkunden anfielen. Auch bei Neukunden fand nach den Ferien eine Absprache statt, wie f\u00fcr sie angefallene Provisionen aufzuteilen sind. F\u00fcr das Bundesgericht war aber entscheidend, dass der Arbeitgeber nicht nachgewiesen hatte, dass nur ein vernachl\u00e4ssigbarer Teil der Provisionen auf nicht steuerbare Gesch\u00e4fte entfiel. Der Arbeitgeber blende aus, dass der Anspruch auf Ferienprovisionen nicht auf Stammkunden oder zuf\u00e4llig anfragenden Neukunden gr\u00fcndet, die in Abwesenheit anderer Mitarbeiter behandelt werden. Vielmehr gehe es um die Anwerbung von Neukunden und die Pflege der Stammkunden. Der Arbeitnehmer sei w\u00e4hrend seiner Ferien schlechter gestellt gewesen, weil seine Stellvertretung keine Neukunden f\u00fcr ihn anwarb und auch seine Stammkunden nicht bearbeitete. Aus dem gleichen Grund sei das im konkreten Fall angef\u00fchrte Rechenbeispiel untauglich, da dieses unber\u00fccksichtigt lasse, dass die Verk\u00e4ufer insgesamt mehr Gesch\u00e4fte abgeschlossen h\u00e4tten, wenn keiner von ihnen je Ferien bezogen h\u00e4tte.<\/p>\n

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Weitere Beitr\u00e4ge zum Ferienrecht (Auswahl):<\/h4>\n