{"id":2394,"date":"2020-08-03T20:33:04","date_gmt":"2020-08-03T18:33:04","guid":{"rendered":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/?p=2394"},"modified":"2020-08-03T20:34:16","modified_gmt":"2020-08-03T18:34:16","slug":"die-ueberwachung-von-geschaeftsfahrzeugen-mit-gps-geraeten","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2020\/08\/03\/die-ueberwachung-von-geschaeftsfahrzeugen-mit-gps-geraeten\/","title":{"rendered":"Die \u00dcberwachung von Gesch\u00e4ftsfahrzeugen mit GPS-Ger\u00e4ten"},"content":{"rendered":"

Bei der Ben\u00fctzung von Gesch\u00e4ftsfahrzeugen<\/a> werden diese oft mit GPS-Ger\u00e4ten ausgestattet. Damit ist es einem Arbeitgeber theoretisch m\u00f6glich, den Mitarbeiter bei der Ben\u00fctzung des Gesch\u00e4ftsfahrzeuges zu \u00fcberwachen. Wenn das Gesch\u00e4ftsfahrzeug auch privat verwendet werden darf, ist es f\u00fcr einen Arbeitgeber somit auch m\u00f6glich, den Arbeitnehmer auch in der Freizeit zu \u00fcberwachen.<\/p>\n

Das Arbeitsgericht Z\u00fcrich hatte sich mit der Frage der Verwertbarkeit von GPS-Daten in einem Arbeitsprozess auseinanderzusetzen (Entscheides des Arbeitsgerichts Z\u00fcrich 2019, Urteil 17).<\/p>\n

Dem Urteil lag folgender Sachverhalt zugrunde:<\/p>\n

 <\/p>\n

Sachverhalt<\/h3>\n

Der Arbeitnehmer war als Storenmonteur angestellt. F\u00fcr seine T\u00e4tigkeit erhielt der Monteur ein mit GPS ausgestattetes Gesch\u00e4ftsfahrzeug. Er durfte dieses Fahrzeug auch privat nutzen. Vor Gericht \u00a0waren u.a. Minusstunden<\/a> strittig. Die Arbeitgeberin machte geltend, dass der Abgleich der Stundenabrechnungen des Arbeitnehmers mit den GPS-Daten des Gesch\u00e4ftsautos zeige, dass der Kl\u00e4ger in seinen Stundenaufstellungen die Arbeitszeit systematisch zu hoch erfasst und insgesamt 132.81 Fehlstunden angeh\u00e4uft habe. Der Arbeitnehmer brachte vor, dass der Einsatz der GPS-Ger\u00e4te in den Gesch\u00e4ftsfahrzeugen unzul\u00e4ssig war. Die GPS-Ger\u00e4te konnten insbesondere durch den Arbeitnehmer nicht ein- und ausgeschaltet werden.<\/p>\n

Fakt war, dass alle Mitarbeitenden ein Gesch\u00e4ftsfahrzeug mit GPS-Ger\u00e4ten hatten. Auf diesen Umstand sei im Arbeitsvertrag hingewiesen worden. F\u00fcr den Arbeitgeber war damit klar, dass der Arbeitnehmer sich damit einverstanden erkl\u00e4rt habe, dass die GPS-Daten als Arbeitszeitinstrument verwendet w\u00fcrde.<\/p>\n

 <\/p>\n

Rechtliche Ausf\u00fchrungen des Arbeitsgerichts<\/h3>\n

Das Arbeitsgericht machte verschiedene rechtliche Ausf\u00fchrungen zur Zul\u00e4ssigkeit der GPS-\u00dcberwachung:<\/p>\n

 <\/p>\n

Art. 26 ArGV3<\/h4>\n

Das Arbeitsgericht f\u00fchrte zun\u00e4chst aus, dass gem\u00e4ss Art. 26 der Verordnung Nr. 3 zum Arbeitsgesetz<\/a> (ArGV3) \u00dcberwachungs- und Kontrollsysteme, die das Verhalten von Arbeitnehmenden am Arbeitsplatz \u00fcberwachen, nicht eingesetzt werden d\u00fcrfen. Sofern solche Systeme aus anderen Gr\u00fcnden erforderlich sind, sin diese so zu gestalten bzw. anzuordnen, dass die Gesundheit und die Bewegungsfreiheit der Arbeitnehmer dadurch nicht beeintr\u00e4chtigt w\u00fcrden. Auf die Verwendung der ermittelten Daten sei sodann das Datenschutzgesetz anwendbar.<\/p>\n

Art. 26 ArGV 3 lautet wie folgt:<\/h5>\n

\u00dcberwachungs- und Kontrollsysteme, die das Verhalten der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz \u00fcberwachen sollen, d\u00fcrfen nicht eingesetzt werden.<\/em><\/p>\n

Sind \u00dcberwachungs- oder Kontrollsysteme aus andern Gr\u00fcnden erforderlich, sind sie insbesondere so zu gestalten und anzuordnen, dass die Gesundheit und die Bewegungsfreiheit der Arbeitnehmer dadurch nicht beeintr\u00e4chtigt werden.<\/em><\/p>\n

Es sei hier auch auf die\u00a0 Wegleitung des SECO zu Art. 26 ArGV 3<\/a> verwiesen.<\/p>\n

 <\/p>\n

BGE 130 II 425<\/h4>\n

Das Arbeitsgericht verwies sodann auf den Leitentscheid des Bundesgericht zum Einsatz von GPS-Ger\u00e4ten bei Gesch\u00e4ftsfahrzeugen (siehe unten die Zitate des Bundesgerichts). Dabei \u2013 so das Arbeitsgericht \u2013 erachte das Bundesgericht den Einsatz von GPS-Ger\u00e4ten nicht a priori als unzul\u00e4ssig, stelle aber hohe Anforderungen an deren Einsatz. Zul\u00e4ssig sei der Einsatz aber zur Kontrolle der Arbeitszeiten der Mitarbeitenden bzw. zur Verhinderung Missbrauch. Eine reine regelm\u00e4ssige Verhaltens\u00fcberwachung des Arbeitnehmers sei nicht gerechtfertigt, wenn dies nicht durch betriebliche Gr\u00fcnde gerechtfertigt werden k\u00f6nne \u2013 wie etwa Sicherheitsaspekte, \u00a0wobei aber etwa nicht unzul\u00e4ssigerweise\u00a0 die Gesundheit der Arbeitnehmer beeintr\u00e4chtigt werden d\u00fcrfe. Sodann m\u00fcsse das Datenschutzgesetz eingehalten werden. Sodann m\u00fcsse die \u00dcberwachung transparent erfolgen, es sei denn, sie diene der \u00dcberf\u00fchrung eines verd\u00e4chtigen Mitarbeitenden wegen eines Verstosses gegen die Pflichten. Sodann d\u00fcrfe in der Regel weder Echtzeit\u00fcberwachung noch eine permanente \u00dcberwachung stattfinden \u2013 nur eine nachtr\u00e4gliche und sporadische sei zul\u00e4ssig.<\/p>\n

Das Arbeitsgericht Z\u00fcrich wies darauf hin, dass es von eminenter Wichtigkeit sei, ob das Gesch\u00e4ftsfahrzeug auch privat benutzt werden k\u00f6nne:<\/p>\n

Gem\u00e4ss Bundesgericht ist dem Umstand, ob Arbeitnehmende den Dienstwagen auch zu privaten Zwecken nutzen k\u00f6nnen, grosse Wichtigkeit zuzumessen. Eine Ortung ausserhalb der Arbeitszeit greift in schwerwiegender Weise in den Privatbereich des Arbeitnehmers ein und w\u00fcrde einer Ausspionierung seines Privatlebens gleichkommen (BGE 130 II 425 E. 6.3<\/a>) Eine derartige \u00dcberwachung vermag folglich auch nicht durch ein \u00fcberwiegendes Interesse des Arbeitgebers gerechtfertigt werden, [\u2026] Eine solche \u00dcberwachung k\u00f6nnte h\u00f6chstens dann rechtm\u00e4ssig sein, wenn der Arbeitgeber geeignete Vorkehrungen zum Schutz des Arbeitnehmers trifft, also ihn davor sch\u00fctzt, dass Daten auch ausserhalb der Arbeitszeit erhoben werden. Denkbar w\u00e4re z.B. die M\u00f6glichkeit des Arbeitnehmers, das GPS-Ger\u00e4t in seinem Dienstfahrzeug selbst ein- und auszuschalten.<\/em><\/p>\n

Da das GPS-Ger\u00e4t im Dienstfahrzeug des Arbeitnehmers alle Bewegungen \u2013 unabh\u00e4ngig ob privat oder gesch\u00e4ftlich \u2013 aufzeichnete und keine Vorkehrungen getroffen wurden, um die Datenerhebung im privaten Bereich zu sch\u00fctzen, wurde der Einsatz des GPS-Ger\u00e4ts vom Arbeitsgericht Z\u00fcrich als unzul\u00e4ssig qualifiziert worden.<\/p>\n

 <\/p>\n

Entscheid des Bundesgerichts BGE 130 II 425 ff.<\/a><\/h3>\n

Wie bereits vorg\u00e4ngig ausgef\u00fchrt, hatte sich das Bundesgericht bereits im Entscheid BGE 130 II 425 ff.<\/a> mit dem Einsatz von GPS-Ger\u00e4ten auseinandergesetzt. Die entsprechenden \u00dcberlegungen hierzu waren wie folgt:<\/p>\n

\u00ab4.<\/em><\/p>\n

4.1\u00a0Comme l’indique sa lettre, en accord avec la volont\u00e9 exprim\u00e9e du Conseil f\u00e9d\u00e9ral, l’art. 26 OLT 3\u00a0n’a pas pour objectif d’interdire de mani\u00e8re g\u00e9n\u00e9rale l’utilisation de syst\u00e8mes de surveillance ou de contr\u00f4le dans les entreprises: seuls sont interdits ceux qui sont „destin\u00e9s“ \u00e0 surveiller le comportement des travailleurs \u00e0 leur poste de travail (al. 1), mais non, en principe, ceux qui sont n\u00e9cessaires pour „d’autres raisons“ (al. 2 ). Autrement dit, c’est moins le type de surveillance ou ses effets comme tels qui vont d\u00e9terminer si un syst\u00e8me de surveillance est admissible ou non, que les motifs qui ont pr\u00e9valu \u00e0 sa mise en place ou les buts que poursuit son utilisation (cf. AUBERT, op. cit., p. 169\/170; RIESSELMANN-SAXER, op. cit., p. 109).<\/em><\/p>\n

4.2\u00a0Au titre des „autres raisons“ susceptibles de justifier le recours \u00e0 un syst\u00e8me de surveillance ou de contr\u00f4le, l’on songe, en premier lieu, dans le droit fil de la r\u00e9ponse du Conseil f\u00e9d\u00e9ral \u00e0 la motion parlementaire, \u00e0 des imp\u00e9ratifs li\u00e9s \u00e0 la pr\u00e9vention des accidents ou \u00e0 la protection ou la s\u00e9curit\u00e9 des personnes et des biens (ci-apr\u00e8s: les imp\u00e9ratifs de s\u00e9curit\u00e9). Ainsi, pour autant qu’ils soient dans un rapport de proportionnalit\u00e9 avec le but recherch\u00e9, des syst\u00e8mes de surveillance peuvent, en principe, \u00eatre dispos\u00e9s \u00e0 des endroits strat\u00e9giques ou sensibles de l’entreprise, tels les ext\u00e9rieurs des b\u00e2timents, les parkings, les acc\u00e8s, les entr\u00e9es, les guichets, les caisses, les \u00e9tals, les salles contenant des valeurs ou des documents sensibles ou confidentiels (salles des coffres, archives …) ou encore, dans l’industrie, les lieux abritant des machines, des installations ou des produits dangereux (cf. directives du seco, op. cit., p. 1 et 2 ad\u00a0art. 26 OLT 3).<\/em><\/p>\n

Selon les circonstances et le type d’activit\u00e9 consid\u00e9r\u00e9e, il n’est pas exclu que des motifs tenant \u00e0 l’organisation ou \u00e0 la planification du travail puissent justifier la mise en place de certains syst\u00e8mes de surveillance. On peut, par exemple, penser \u00e0 des soci\u00e9t\u00e9s qui offrent des services financiers en ligne (telle la possibilit\u00e9 de passer des ordres de bourse) et qui, pour des motifs de preuve, doivent pouvoir enregistrer les conversations t\u00e9l\u00e9phoniques entre leurs collaborateurs et les clients (avec l’accord de ces derniers). On peut \u00e9galement avoir \u00e0 l’esprit certaines activit\u00e9s (agences de s\u00e9curit\u00e9, entreprises de taxi ou de transport routier …) qui requi\u00e8rent, afin de rationaliser le travail et d’am\u00e9liorer la qualit\u00e9 des prestations offertes aux clients, que l’employeur ait la possibilit\u00e9 de localiser en tout temps et aussi vite que possible la position de chacun des v\u00e9hicules en service. L\u00e0 encore, une telle surveillance n’est cependant admissible que si le moyen utilis\u00e9 appara\u00eet, au vu des circonstances, proportionn\u00e9 au but recherch\u00e9.<\/em><\/p>\n

Par ailleurs, il est dans la nature m\u00eame des relations de travail que l’employeur puisse exercer un certain contr\u00f4le sur l’activit\u00e9 et les prestations de son personnel. D’une part, la facult\u00e9 qui lui est reconnue – voire m\u00eame, dans certains cas, l’obligation qui lui incombe, notamment pour des motifs de s\u00e9curit\u00e9 (cf.\u00a0ATF 102 II 18<\/a>;\u00a0ATF 100 II 352<\/a>) – d’\u00e9tablir des directives g\u00e9n\u00e9rales et de donner des instructions particuli\u00e8res sur la mani\u00e8re d’ex\u00e9cuter le travail ou de se conduire dans l’entreprise (cf.\u00a0art. 321d CO; cf. REHBINDER, op. cit., n. 227; STREIFF\/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e\u00a0\u00e9d., Zurich 1992, n. 14 s. ad\u00a0art. 328 CO; WYLER, op. cit., p. 223\/ 224) a pour corollaire qu’il doit pouvoir s’assurer – quand il n’y est pas tenu – que ses consignes sont correctement suivies par les travailleurs (cf. REHBINDER, op. cit., n. 233). D’autre part, le contrat de travail se caract\u00e9rise par un rapport d’\u00e9change en vertu duquel le travailleur fournit une prestation de travail \u00e0 l’employeur contre une r\u00e9mun\u00e9ration: ce dernier doit par cons\u00e9quent \u00eatre en mesure de v\u00e9rifier que les termes de cet \u00e9change r\u00e9pondent \u00e0 ses attentes ou, du moins, sont conformes \u00e0 ce qui avait \u00e9t\u00e9 convenu avec le travailleur. C’est pourquoi, en accord aussi bien avec la doctrine que la pratique administrative, il faut admettre que, outre des imp\u00e9ratifs de s\u00e9curit\u00e9 ou des motifs tenant \u00e0 l’organisation ou \u00e0 la planification du travail, l’employeur est \u00e9galement habilit\u00e9, sous r\u00e9serve d’en avoir pr\u00e9alablement inform\u00e9 les travailleurs, \u00e0 prendre des mesures appropri\u00e9es destin\u00e9es \u00e0 contr\u00f4ler leur travail, en particulier la qualit\u00e9 de leurs prestations et leur rendement (cf. directives du seco, op. cit., p. 1 ad\u00a0art. 26 OLT 3; Guide relatif \u00e0 la surveillance de l’utilisation d’internet et du courrier \u00e9lectronique au lieu de travail, \u00e9d. par le pr\u00e9pos\u00e9 f\u00e9d\u00e9ral \u00e0 la protection des donn\u00e9es, Berne, \u00e9tat avril 2001, p. 18\/19 [ci-apr\u00e8s cit\u00e9: Guide du pr\u00e9pos\u00e9 f\u00e9d\u00e9ral \u00e0 la protection des donn\u00e9es]; RIESSELMANN-SAXER, op. cit., p. 109 et 111; REHBINDER, op. cit., n. 233; SCH\u00dcRER, op. cit., p. 61; AUBERT, op. cit., p. 167).<\/em><\/p>\n

4.3\u00a0Il est souvent difficile, comme le souligne le seco dans ses directives, de faire la distinction entre des mesures de surveillance licites, qui tirent leur justification du droit de l’employeur de contr\u00f4ler la qualit\u00e9 du travail ou le rendement des travailleurs, et des mesures de surveillance illicites, qui portent uniquement ou essentiellement sur le comportement de ceux-ci. En effet, il n’est pas rare que ces questions soient intimement li\u00e9es, comme l’illustrent les exemples donn\u00e9s par le seco (directives du seco, op. cit., p. 1 et 2 ad\u00a0art. 26 OLT 3):<\/em><\/p>\n

„Tombent sous la surveillance du rendement, par exemple, le comptage automatique des pi\u00e8ces produites ou du nombre de frappes journali\u00e8res sur une installation de traitement de textes. Une saisie d\u00e9taill\u00e9e, permettant la r\u00e9partition temporelle des t\u00e2ches et, par ce biais, l’appr\u00e9ciation du comportement, n’est (en revanche) pas admise. Si, en plus d’une surveillance de rendement, un contr\u00f4le visuel des travailleurs pendant leur activit\u00e9 est mis en place, ce dernier constitue \u00e9galement une surveillance du comportement. L’enregistrement du rendement doit aussi \u00eatre utilis\u00e9 raisonnablement (principe de proportionnalit\u00e9).“<\/em><\/p>\n

4.4\u00a0En r\u00e9sum\u00e9, un syst\u00e8me de surveillance est interdit par l’art. 26 OLT 3\u00a0s’il vise uniquement ou essentiellement \u00e0 surveiller le comportement comme tel des travailleurs. En revanche, son utilisation n’est pas prohib\u00e9e si, bien qu’emportant objectivement un tel effet de surveillance, il est justifi\u00e9 par des raisons l\u00e9gitimes, tels des imp\u00e9ratifs de s\u00e9curit\u00e9 ou des motifs tenant \u00e0 l’organisation ou \u00e0 la planification du travail ou encore \u00e0 la nature m\u00eame des relations de travail. Encore faut-il, cependant, que le syst\u00e8me de surveillance choisi apparaisse, au vu de l’ensemble des circonstances, comme un moyen proportionn\u00e9 au but poursuivi, et que les travailleurs concern\u00e9s aient pr\u00e9alablement \u00e9t\u00e9 inform\u00e9s de son utilisation (cf. les r\u00e9f\u00e9rences cit\u00e9es supra consid. 4.2 in fine).<\/em><\/p>\n

5.<\/em><\/p>\n

5.1\u00a0Dans un premier moyen, la recourante soutient que, dans la mesure o\u00f9 la surveillance se fait en dehors de l’enceinte de l’entreprise et o\u00f9 elle ne porte pas directement sur les travailleurs eux-m\u00eames, mais sur les v\u00e9hicules qu’ils utilisent, l’art. 26 OLT 3\u00a0ne s’applique pas.<\/em><\/p>\n

Les possibilit\u00e9s techniques exactes offertes par le syst\u00e8me de localisation litigieux sont contest\u00e9es par la recourante (sur cette question, cf. infra consid. 6.4) qui admet n\u00e9anmoins qu’elle est en mesure, gr\u00e2ce \u00e0 ce syst\u00e8me, de savoir a posteriori, au moyen d’un „listing“, l’heure \u00e0 laquelle ses collaborateurs commencent et terminent leur activit\u00e9, quels clients ils visitent durant la journ\u00e9e et \u00e0 quelle heure, ainsi que le temps qu’ils consacrent \u00e0 chaque client. L’acc\u00e8s \u00e0 ces informations lui permet ainsi de conna\u00eetre de mani\u00e8re relativement pr\u00e9cise l’emploi du temps de ses collaborateurs durant une journ\u00e9e de travail. Bien qu’il soit, \u00e0 proprement parler, utilis\u00e9 en dehors de l’enceinte de l’entreprise, et qu’il ne porte pas directement sur la personne m\u00eame des techniciens-v\u00e9rificateurs, le syst\u00e8me de localisation en cause a donc bien pour effet de saisir un aspect particulier de leur comportement \u00e0 leur poste de travail, soit, selon les termes du seco, „la r\u00e9partition temporelle des t\u00e2ches“ (cf. supra consid. 4.3); il n’\u00e9chappe ainsi pas aux exigences d\u00e9coulant de l’art. 26 OLT 3. En revanche, le fait que la surveillance ne soit qu’indirecte (ou m\u00e9diate) n’est pas sans importance pour appr\u00e9cier la proportionnalit\u00e9 de la mesure (cf. infra consid. 6.5).<\/em><\/p>\n

Il convient d\u00e8s lors d’examiner si le syst\u00e8me de localisation – dont il est constant que les travailleurs ont \u00e9t\u00e9 pr\u00e9alablement avertis de l’installation et de l’utilisation – poursuit des objectifs l\u00e9gitimes qui le font appara\u00eetre, au vu des circonstances, comme un moyen proportionn\u00e9 pour atteindre le but recherch\u00e9.<\/em><\/p>\n

5.2\u00a0Selon la jurisprudence, le principe de la proportionnalit\u00e9 se compose traditionnellement de trois volets: la r\u00e8gle d’aptitude ou d’ad\u00e9quation, qui exige que le moyen choisi – ici: le syst\u00e8me de localisation – soit propre \u00e0 atteindre le but vis\u00e9 – ici: les objectifs invoqu\u00e9s par l’employeur \u00e0 titre de motifs justificatifs; la r\u00e8gle de n\u00e9cessit\u00e9, qui impose qu’entre plusieurs moyens adapt\u00e9s, on choisisse celui qui porte l’atteinte la moins grave aux int\u00e9r\u00eats en cause – ici: la sant\u00e9, la libert\u00e9 de mouvement et la personnalit\u00e9 des travailleurs; et la r\u00e8gle de proportionnalit\u00e9 au sens \u00e9troit, qui requiert de mettre en balance les effets de la mesure choisie sur la situation des personnes concern\u00e9es avec le r\u00e9sultat escompt\u00e9 du point de vue du but vis\u00e9 (cf.\u00a0ATF 125 I 474<\/a>\u00a0consid. 3).<\/em><\/p>\n

5.3\u00a0La recourante soutient tout d’abord que le syst\u00e8me de localisation lui offre une protection antivol sans \u00e9gal: en effet, au moyen d’une simple requ\u00eate adress\u00e9e \u00e0 une centrale de t\u00e9l\u00e9surveillance bas\u00e9e en Belgique, elle peut imm\u00e9diatement, en cas de n\u00e9cessit\u00e9, faire rep\u00e9rer et immobiliser n’importe lequel de ses v\u00e9hicules. Il ressort cependant du dossier (cf. les encarts publicitaires du fournisseur) qu’un tel dispositif antivol peut \u00eatre install\u00e9 sans qu’il soit n\u00e9cessaire, comme cela a \u00e9t\u00e9 fait en l’esp\u00e8ce, de le coupler avec un syst\u00e8me de localisation qui enregistre en tout temps les lieux de stationnement des v\u00e9hicules ainsi que les heures correspondantes. Le r\u00e9sultat recherch\u00e9 pourrait donc \u00eatre atteint par un moyen moins incisif, si bien que la mesure litigieuse ne se justifie pas au regard de la r\u00e8gle de n\u00e9cessit\u00e9.<\/em><\/p>\n

5.4\u00a0La recourante fait ensuite valoir que le syst\u00e8me de localisation a pour but d’am\u00e9liorer l’organisation du travail et le rendement gr\u00e2ce \u00e0 une meilleure planification du travail et un meilleur contr\u00f4le des collaborateurs, ainsi que d’optimaliser la qualit\u00e9 du service offert \u00e0 ses clients. A l’appui de son propos, elle donne p\u00eale-m\u00eale toute une s\u00e9rie d’exemples.<\/em><\/p>\n

5.4.1\u00a0Ainsi, elle all\u00e8gue qu’il lui est important, en cas d’appel en urgence de l’un de ses clients, de pouvoir imm\u00e9diatement localiser et contacter le collaborateur se trouvant le plus proche du lieu d’intervention, afin d’\u00eatre en mesure de le d\u00e9p\u00eacher le plus rapidement possible sur place.<\/em><\/p>\n

Si, comme le soutient la recourante, le syst\u00e8me de localisation lui permet seulement de conna\u00eetre d’une mani\u00e8re r\u00e9trospective („a posteriori“), le soir, quand et o\u00f9 les v\u00e9hicules ont stationn\u00e9 pendant la journ\u00e9e, on comprend mal cet argument qui jette, \u00e0 vrai dire, un doute sur l’\u00e9tendue r\u00e9elle des possibilit\u00e9s de surveillance offertes par le syst\u00e8me en question.<\/em><\/p>\n

Quoi qu’il en soit, il appara\u00eet que le rayon d’action des techniciens-v\u00e9rificateurs, qui sont au nombre d’une quinzaine pour toute la Suisse, est pr\u00e9-d\u00e9fini en fonction des codes postaux des clients dont ils ont la charge, si bien que chacun d’eux s’occupe, en d\u00e9finitive, d’une r\u00e9gion d\u00e9termin\u00e9e. Ainsi, la client\u00e8le des cantons de Vaud et de Gen\u00e8ve est du ressort de deux collaborateurs. On ne voit par cons\u00e9quent pas l’int\u00e9r\u00eat que peut avoir l’employeur de savoir en tout temps o\u00f9 se trouvent ses techniciens-v\u00e9rificateurs, puisqu’il suffit, en cas d’appel en urgence, de contacter sur son t\u00e9l\u00e9phone portable celui d’entre eux qui est en charge de la r\u00e9gion concern\u00e9e et de l’envoyer sur le lieu d’intervention. A cet \u00e9gard, la situation de la recourante ne se laisse nullement comparer, comme elle le voudrait, aux besoins d’une entreprise de taxis ou d’une agence de s\u00e9curit\u00e9 employant \u00e0 son service de nombreux collaborateurs, r\u00e9partis sur une m\u00eame aire g\u00e9ographique, qui doivent pouvoir \u00eatre atteints aussi rapidement que possible en fonction de leur position. Quant aux all\u00e9gations de la recourante relatives aux difficult\u00e9s qu’il y aurait \u00e0 joindre les techniciens-v\u00e9rificateurs sur leurs t\u00e9l\u00e9phones portables, elles sont d\u00e9nu\u00e9es de pertinence, car elles ne permettent pas de comprendre en quoi l’installation du syst\u00e8me de localisation litigieux la dispenserait de recourir \u00e0 la t\u00e9l\u00e9phonie mobile classique pour contacter le collaborateur d\u00e9sir\u00e9, la position de celui-ci e\u00fbt-elle \u00e9t\u00e9 rep\u00e9r\u00e9e.<\/em><\/p>\n

Le syst\u00e8me de localisation est donc un moyen qui n’appara\u00eet ni ad\u00e9quat ni m\u00eame n\u00e9cessaire pour effectuer des interventions en urgence.<\/em><\/p>\n

5.4.2\u00a0Comme mesure de rationalisation du travail, la recourante soutient \u00e9galement que le syst\u00e8me de localisation est un outil performant et indispensable pour „analyser toute faille dans son syst\u00e8me de division des rayons d’action et (…) \u00e9tablir des proc\u00e9dures permettant de r\u00e9duire les temps de d\u00e9placements de chacun de ses techniciens“.<\/em><\/p>\n

La recourante ne donne cependant pas d’exemples tangibles des „proc\u00e9dures“ que le syst\u00e8me de localisation lui aurait permis – ou lui permettrait – de prendre pour optimaliser les temps de d\u00e9placement. Quoi qu’il en soit, on ne voit pas quelles peuvent concr\u00e8tement \u00eatre les am\u00e9liorations auxquelles elle fait vaguement allusion, surtout si l’on consid\u00e8re que les collaborateurs semblent jouir d’une grande autonomie dans l’organisation de leur travail, puisqu’ils ne se rendent, selon les propres d\u00e9clarations de la recourante, que de mani\u00e8re tr\u00e8s occasionnelle au si\u00e8ge de la Soci\u00e9t\u00e9 et que leur contrat de travail ne contient aucune disposition laissant penser que leur ind\u00e9pendance serait limit\u00e9e. Une relative grande autonomie est d’ailleurs un trait caract\u00e9ristique des activit\u00e9s qui, \u00e0 l’instar de celle ici en cause, rel\u00e8vent de la vente \u00e0 domicile ou de la repr\u00e9sentation, et impliquent le plus souvent que l’employ\u00e9 prenne lui-m\u00eame ses rendez-vous avec les clients et g\u00e8re seul son emploi du temps.<\/em><\/p>\n

Certes, la recourante met \u00e9galement en avant le fait que la productivit\u00e9 aurait augment\u00e9 de 15 % depuis qu’elle a mis en place le syst\u00e8me de localisation. Outre que la r\u00e9alit\u00e9 de ce chiffre n’est pas d\u00e9montr\u00e9e – en instance cantonale, la recourante parlait m\u00eame d’une augmentation de 38 % -, sa corr\u00e9lation avec les pr\u00e9tendus avantages apport\u00e9s par le syst\u00e8me de localisation en mati\u00e8re d’organisation du travail pr\u00eate \u00e0 discussion en l’absence d’indications concr\u00e8tes quant \u00e0 la nature et la forme des am\u00e9liorations qui ont pr\u00e9tendument \u00e9t\u00e9 r\u00e9alis\u00e9es. Suppos\u00e9 que l’augmentation de la productivit\u00e9 de 15 % soit av\u00e9r\u00e9e, il semble en tout \u00e9tat de cause que celle-ci doive davantage aux abus auxquels l’employeur a pu mettre fin gr\u00e2ce \u00e0 la mise en place du syst\u00e8me de localisation (heures de travail non effectu\u00e9es, rapports d’activit\u00e9 fantaisistes …) qu’\u00e0 de v\u00e9ritables am\u00e9liorations en mati\u00e8re de rationalisation du travail.<\/em><\/p>\n

L’ad\u00e9quation entre le syst\u00e8me de localisation et le but pr\u00e9tendument poursuivi de r\u00e9duire les temps de d\u00e9placement et d’intervention n’est donc pas \u00e9tablie.<\/em><\/p>\n

5.4.3\u00a0La recourante all\u00e8gue encore que le syst\u00e8me de localisation lui „facilite la facturation directe \u00e0 la client\u00e8le“.<\/em><\/p>\n

En l’absence de toute autre pr\u00e9cision, il est malais\u00e9 de comprendre ce que veut exprimer l’int\u00e9ress\u00e9e au travers de cet argument. Il semble toutefois qu’elle cherche par l\u00e0 \u00e0 soutenir que le syst\u00e8me de localisation lui \u00e9pargnerait d’avoir \u00e0 demander \u00e0 ses collaborateurs des rapports d’activit\u00e9 lorsqu’elle facture ses prestations aux clients.<\/em><\/p>\n

Si l’on en croit la recourante, les motifs d’intervention sont nombreux et vari\u00e9s (vente d’un extincteur; contr\u00f4le ou recharge d’un appareil; d\u00e9pannage; conseils divers …). Du moment que le syst\u00e8me de localisation ne renseigne pas sur la nature des prestations effectu\u00e9es, il ne dispense nullement l’employeur de recourir, pour la facturation, \u00e0 des rapports ou des fiches de travail \u00e9tablis par ses collaborateurs. En revanche, on peut admettre que la possibilit\u00e9 de confronter le contenu de tels rapports ou fiches de travail avec les informations que fournit le syst\u00e8me de localisation constitue un moyen ad\u00e9quat – et n\u00e9cessaire, dans la mesure o\u00f9 l’on ne voit pas par quel autre biais ce but pourrait \u00eatre atteint – de rendre plus s\u00fbr et plus pr\u00e9cis le d\u00e9tail des factures adress\u00e9es aux clients. Quant \u00e0 la proportionnalit\u00e9 – au sens \u00e9troit – de ce moyen pour parvenir au but vis\u00e9, elle n\u00e9cessite une pes\u00e9e des int\u00e9r\u00eats qui ne peut se faire qu’apr\u00e8s avoir examin\u00e9 les \u00e9ventuels autres avantages que pr\u00e9sente la mesure litigieuse pour l’employeur (cf. infra consid. 6).<\/em><\/p>\n

5.5\u00a0Comme ultime argument \u00e0 l’appui de sa d\u00e9monstration de l’utilit\u00e9 du syst\u00e8me de localisation, la recourante fait valoir que ce dernier lui permet de s’assurer que les techniciens-v\u00e9rificateurs accomplissent correctement leur travail. Compte tenu des graves cons\u00e9quences qui peuvent r\u00e9sulter de l’utilisation d’un extincteur d\u00e9fectueux (mise en danger de la sant\u00e9 ou de la vie des utilisateurs ou de tiers), elle rel\u00e8ve, en particulier, qu’un contr\u00f4le de la qualit\u00e9 du travail est indispensable. Elle doit notamment pouvoir s’assurer que ses collaborateurs ont proc\u00e9d\u00e9 \u00e0 la r\u00e9vision annuelle des extincteurs conform\u00e9ment aux r\u00e8gles de l’art. Or, fait-elle valoir, seule la mesure litigieuse serait \u00e0 m\u00eame de lui apporter une telle assurance. Tout autre dispositif de surveillance, outre qu’il serait moins s\u00fbr, lui engendrerait de surcro\u00eet, \u00e0 l’en croire, des co\u00fbts hors de proportion. Elle ajoute que le syst\u00e8me de localisation est \u00e9galement un moyen de surveiller l’emploi du temps de ses collaborateurs et de pr\u00e9venir les abus. A cet \u00e9gard, elle fait observer qu’il est „tout \u00e0 fait impossible de se limiter au 21e\u00a0si\u00e8cle \u00e0 travailler avec des seules fiches de travail manuelles adress\u00e9es par courriers ou par t\u00e9l\u00e9copies \u00e0 l’employeur et\/ou de prendre contact avec le client pour v\u00e9rifier que le technicien-v\u00e9rificateur s’est bien rendu sur son lieu d’intervention“.<\/em><\/p>\n

5.5.1\u00a0On discerne mal l’utilit\u00e9 du syst\u00e8me de localisation pour contr\u00f4ler la qualit\u00e9 du travail effectu\u00e9 par les techniciens-v\u00e9rificateurs: qu’un v\u00e9hicule d’entreprise ait stationn\u00e9 pendant une certaine dur\u00e9e \u00e0 proximit\u00e9 de l’adresse d’un client est en effet une indication qui ne dit rien \u00e0 ce sujet, ni m\u00eame, d’ailleurs, qui garantit que le travail ait seulement \u00e9t\u00e9 r\u00e9alis\u00e9. Elle ne renseigne pas davantage sur la nature exacte de la prestation en cause (vente d’un extincteur; contr\u00f4le ou recharge d’un appareil; d\u00e9pannage; conseils divers …). Par lui m\u00eame, le syst\u00e8me de localisation n’autorise donc pas l’employeur \u00e0 faire l’\u00e9conomie d’autres mesures pour contr\u00f4ler la qualit\u00e9 – au sens \u00e9troit – du travail accompli par ses collaborateurs (contr\u00f4les ponctuels par sondages; enqu\u00eates de satisfaction aupr\u00e8s des clients …).<\/em><\/p>\n

5.5.2\u00a0Il n’en demeure pas moins que, dans la mesure o\u00f9 il fournit des informations relativement pr\u00e9cises sur l’emploi du temps de chacun des techniciens-v\u00e9rificateurs lorsqu’ils utilisent leur v\u00e9hicule pour visiter les clients – ce qui constitue l’essentiel de leur activit\u00e9 -, le syst\u00e8me de localisation permet \u00e0 l’employeur de s’assurer que ses employ\u00e9s respectent les horaires de travail auxquels ils sont tenus. En outre, gr\u00e2ce au fait qu’il peut savoir qu’un v\u00e9hicule a stationn\u00e9 durant un certain temps \u00e0 l’adresse d’un client, il obtient ainsi, sinon la confirmation qu’une visite a effectivement \u00e9t\u00e9 effectu\u00e9e, du moins une indication l’autorisant \u00e0 pr\u00e9sumer que tel a bien \u00e9t\u00e9 le cas. C’est donc, pour l’employeur, un moyen utile et efficace pour v\u00e9rifier que ses employ\u00e9s se rendent chez les clients dont ils ont la charge et qu’ils y demeurent le temps n\u00e9cessaire pour remplir correctement leur t\u00e2che. C’est dans cette mesure limit\u00e9e qu’on peut admettre, avec la recourante, que le syst\u00e8me de localisation lui permet d’exercer un certain contr\u00f4le sur la qualit\u00e9 – comprise au sens large – des prestations de ses techniciens-v\u00e9rificateurs. Cet objectif sert \u00e9galement, jusqu’\u00e0 un certain point, un int\u00e9r\u00eat de s\u00e9curit\u00e9 publique, en ce sens qu’une visite non effectu\u00e9e ou b\u00e2cl\u00e9e peut, en pr\u00e9sence d’un extincteur d\u00e9fectueux qui n’est pas remis en \u00e9tat, entra\u00eener de graves cons\u00e9quences pour les personnes et les biens en cas d’incendie. A cet \u00e9gard, la recourante peut \u00eatre appel\u00e9e \u00e0 r\u00e9pondre, en sa qualit\u00e9 d’employeur, des manquements de ses employ\u00e9s si elle a elle-m\u00eame n\u00e9glig\u00e9 de prendre les mesures appropri\u00e9es pour les surveiller (culpa in custodiendo; cf.\u00a0ATF 110 II 456<\/a>).<\/em><\/p>\n

5.5.3\u00a0En estimant que le m\u00eame objectif pourrait \u00eatre atteint par „des solutions \u00e0 la fois plus efficaces et moins on\u00e9reuses, et surtout moins attentatoires \u00e0 la personnalit\u00e9 et \u00e0 la sant\u00e9 des travailleurs“, les premiers juges consid\u00e8rent – implicitement – que le syst\u00e8me de localisation, pour ad\u00e9quat qu’il soit, n’est pas conforme au principe de la proportionnalit\u00e9 envisag\u00e9 sous l’angle de la n\u00e9cessit\u00e9.<\/em><\/p>\n

Il est certain que des fiches de travail ou des rapports d’activit\u00e9 d\u00e9taill\u00e9s contenant la date, l’heure et la description des prestations effectu\u00e9es offrent davantage de renseignements utiles \u00e0 l’employeur que les seules informations que lui fournit le syst\u00e8me de localisation. Il appara\u00eet toutefois qu’avant son introduction, certains employ\u00e9s n’h\u00e9sitaient pas \u00e0 \u00e9tablir des rapports d’activit\u00e9 fantaisistes contenant des indications erron\u00e9es tant sur les heures et les jours travaill\u00e9s que sur les prestations r\u00e9ellement effectu\u00e9es. Une telle fa\u00e7on de proc\u00e9der n’est donc pas suffisante pour contr\u00f4ler efficacement l’activit\u00e9 et les prestations des techniciens-v\u00e9rificateurs, notamment pour s’assurer que ceux-ci effectuent leur travail, et si possible correctement. En particulier, l’employeur doit pouvoir prendre les mesures utiles destin\u00e9es \u00e0 lutter contre les abus, surtout lorsque, comme en l’esp\u00e8ce, ils sont av\u00e9r\u00e9s ou que le risque qu’ils se produisent (ou se reproduisent) est important (cf. Guide du pr\u00e9pos\u00e9 f\u00e9d\u00e9ral \u00e0 la protection des donn\u00e9es, p. 18 s.; RIESSELMANN-SAXER, op. cit., p. 111; REHBINDER, op. cit., n. 233). Or, quand bien m\u00eame les rapports d’activit\u00e9 ou les fiches de travail seraient contresign\u00e9s par les clients visit\u00e9s, le risque d’abus n’en serait pas \u00e9cart\u00e9: d’une part, il n’est pas certain qu’il soit toujours possible d’obtenir une telle signature, le client pouvant \u00eatre absent lors de la visite; d’autre part, \u00e0 supposer qu’elle puisse \u00eatre recueillie, lorsque la signature est le fait – ce qui n’est pas rare dans la pratique – d’un employ\u00e9 ou d’un auxiliaire du client visit\u00e9 (par exemple, le concierge de l’immeuble concern\u00e9), elle n’appara\u00eet pas aussi fiable que si elle \u00e9manait du client visit\u00e9 lui-m\u00eame ou d’une personne habilit\u00e9e \u00e0 le repr\u00e9senter.<\/em><\/p>\n

5.5.4\u00a0On ne saurait donc suivre les premiers juges et l’intim\u00e9e lorsqu’ils pr\u00e9tendent que le syst\u00e8me de localisation n’est pas n\u00e9cessaire et ad\u00e9quat pour contr\u00f4ler l’emploi du temps des techniciens-v\u00e9rificateurs et pr\u00e9venir les abus, particuli\u00e8rement en ce qui concerne le respect de certaines obligations l\u00e9gales et contractuelles de base leur incombant (visite r\u00e9guli\u00e8re et effective des clients, horaires de travail …). A la lumi\u00e8re de cet objectif, il reste \u00e0 examiner la proportionnalit\u00e9, au sens \u00e9troit, de la mesure litigieuse.<\/em><\/p>\n

6.<\/em><\/p>\n

6.1\u00a0Pour en juger, il y a lieu de mettre en balance, d’une part, l’int\u00e9r\u00eat public \u00e0 prot\u00e9ger la sant\u00e9, la libert\u00e9 de mouvement et la personnalit\u00e9 des travailleurs avec, d’autre part, l’int\u00e9r\u00eat priv\u00e9 de la Soci\u00e9t\u00e9 \u00e0 pouvoir \u00e9quiper ses v\u00e9hicules du syst\u00e8me de localisation litigieux. Les motifs invoqu\u00e9s par l’employeur pour justifier le recours au dispositif contest\u00e9 doivent \u00eatre d’autant plus importants que son utilisation est de nature \u00e0 porter gravement atteinte aux biens juridiques prot\u00e9g\u00e9s par l’art. 26 OLT 3.<\/em><\/p>\n

6.2\u00a0La gravit\u00e9 de l’atteinte d\u00e9pend principalement de la nature et de l’ampleur de la surveillance exerc\u00e9e ainsi que du type de moyen utilis\u00e9 pour la mettre en oeuvre. En particulier, selon qu’elle s’exerce directement sur la personne m\u00eame du travailleur ou qu’elle porte sur un autre aspect, par exemple le r\u00e9sultat de ses prestations (surveillance directe\/imm\u00e9diate ou indirecte\/m\u00e9diate), selon qu’elle englobe toute la personne du travailleur (comme peut le faire une surveillance audiovisuelle) ou qu’elle se limite \u00e0 certaines facettes de sa personne ou de sa personnalit\u00e9 (comme son image, sa voix, sa vitesse d’ex\u00e9cution …), selon qu’elle vise sp\u00e9cifiquement un travailleur ou qu’elle est envisag\u00e9e plus largement par le nombre de personnes qu’elle touche ou le point de vue qu’elle adopte (surveillance particuli\u00e8re ou g\u00e9n\u00e9rale), selon qu’elle est permanente ou seulement passag\u00e8re, son intensit\u00e9 et, par cons\u00e9quent, l’atteinte qu’elle est susceptible de causer \u00e0 la personnalit\u00e9 et la sant\u00e9 des travailleurs, sera d’une gravit\u00e9 variable.<\/em><\/p>\n

Dans tous les cas, c’est en fonction de l’ensemble des circonstances concr\u00e8tes du cas que devra s’appr\u00e9cier cette gravit\u00e9. Ainsi, tandis qu’une cam\u00e9ra braqu\u00e9e en permanence sur un employ\u00e9 au guichet d’une banque est, abstraitement, de nature \u00e0 provoquer une atteinte importante \u00e0 la personnalit\u00e9 du travailleur concern\u00e9, il n’en est rien si cette m\u00eame cam\u00e9ra n’est pas reli\u00e9e \u00e0 une salle de contr\u00f4le, mais qu’elle ne fait qu’enregistrer sur une bande, pour des motifs de s\u00e9curit\u00e9, ce qui se passe, et que l’enregistrement est ensuite d\u00e9truit, sans \u00eatre utilis\u00e9, sous r\u00e9serve d’exceptions bien d\u00e9finies \u00e0 l’avance (par exemple au cas o\u00f9 un d\u00e9lit est commis). Autrement dit, selon que la surveillance est strictement r\u00e9glement\u00e9e ou qu’elle n’est soumise \u00e0 aucune r\u00e9glementation pr\u00e9cise ou selon que ses r\u00e9sultats sont d\u00e9truits (instantan\u00e9ment ou \u00e0 br\u00e8ve \u00e9ch\u00e9ance) ou qu’ils sont durablement enregistr\u00e9s sur un support pour \u00eatre r\u00e9utilis\u00e9s (bande son ou vid\u00e9o, fichier informatique …), l’intensit\u00e9 de l’atteinte ne sera pas la m\u00eame.<\/em><\/p>\n

Quant aux motifs justificatifs avanc\u00e9s par l’employeur, leur importance dans la pes\u00e9e des int\u00e9r\u00eats d\u00e9pend principalement de leur nature, notamment du caract\u00e8re priv\u00e9 ou public des int\u00e9r\u00eats qu’ils mettent en jeu, ainsi que des cons\u00e9quences pr\u00e9visibles d’une interdiction du syst\u00e8me de surveillance incrimin\u00e9. Lorsque le but poursuivi par l’employeur sert son seul int\u00e9r\u00eat personnel, il p\u00e8sera ainsi, d’une mani\u00e8re g\u00e9n\u00e9rale, d’un poids moindre que si d’autres int\u00e9r\u00eats, de nature priv\u00e9e (int\u00e9r\u00eats des travailleurs eux-m\u00eames ou de clients, par exemple) ou publique, viennent s’y ajouter.<\/em><\/p>\n

6.3\u00a0En l’esp\u00e8ce, il s’impose, avant toute chose, de souligner que les techniciens-v\u00e9rificateurs n’ont pas le droit, sauf accord pr\u00e9alable de la Soci\u00e9t\u00e9, d’utiliser \u00e0 des fins priv\u00e9es les v\u00e9hicules d’entreprise mis \u00e0 leur disposition. Ce point est important. En effet, s’ils y \u00e9taient autoris\u00e9s, l’employeur ne pourrait pas, en principe, \u00e9quiper ses v\u00e9hicules d’un syst\u00e8me de localisation, sauf \u00e0 porter une atteinte grave et disproportionn\u00e9e \u00e0 la vie priv\u00e9e de ses employ\u00e9s. Du moins des am\u00e9nagements devraient-ils \u00eatre pr\u00e9vus pour prot\u00e9ger autant que possible cet aspect de leur personnalit\u00e9 (par analogie, au sujet de l’utilisation du t\u00e9l\u00e9phone dans l’entreprise et de la possibilit\u00e9 de contr\u00f4ler les num\u00e9ros compos\u00e9s, cf. directives du seco, p. 3 ad\u00a0art. 26 OLT 3; AUBERT, op. cit., p. 171 ss; SCH\u00dcRER, op. cit., p. 62). Du moment, toutefois, que seule une utilisation professionnelle des v\u00e9hicules est autoris\u00e9e, l’employeur dispose d’un int\u00e9r\u00eat l\u00e9gitime \u00e0 contr\u00f4ler que les travailleurs respectent cette prescription et l’on ne saurait affirmer, sans autre examen, qu’un tel contr\u00f4le constitue une mesure disproportionn\u00e9e par rapport aux objectifs qu’il vise. Seule une soigneuse pes\u00e9e des int\u00e9r\u00eats en pr\u00e9sence est \u00e0 m\u00eame de trancher cette question.<\/em><\/p>\n

6.4\u00a0Les premiers juges ont retenu que le syst\u00e8me de localisation permettait \u00e0 l’employeur de localiser de fa\u00e7on „permanente et en temps r\u00e9el“ les v\u00e9hicules utilis\u00e9s par ses employ\u00e9s. Pour aboutir \u00e0 cette conclusion, ils se sont fond\u00e9s, selon leurs propres termes, sur „les \u00e9critures contenues au dossier“.<\/em><\/p>\n

Il appara\u00eet toutefois que, comme devant l’instance cantonale d\u00e9j\u00e0, la recourante nie avec la derni\u00e8re \u00e9nergie les propri\u00e9t\u00e9s et les qualit\u00e9s pr\u00eat\u00e9es au syst\u00e8me de localisation par l’Office cantonal. Elle affirme n’\u00eatre en mesure de conna\u00eetre la position de ses v\u00e9hicule que „a posteriori“, \u00e0 la fin de la journ\u00e9e de travail, au moyen d’un „listing“ ne faisant qu’indiquer les lieux et les heures de d\u00e9part et d’arriv\u00e9e des v\u00e9hicules au cours de la journ\u00e9e. A titre de moyen de preuve, elle renvoie au „listing“ qu’elle avait produit en instance cantonale. Elle pr\u00e9cise que la localisation en temps r\u00e9el des v\u00e9hicules n’est possible, en r\u00e9alit\u00e9, que „sur requ\u00eate“ de sa part \u00e0 une centrale de t\u00e9l\u00e9surveillance bas\u00e9e en Belgique, en ajoutant que c’est l\u00e0 un service payant \u00e9quivalent \u00e0 une intervention sur alarme qu’elle n’aurait encore jamais utilis\u00e9 \u00e0 ce jour. Enfin, elle r\u00e9fute, comme elle l’avait d\u00e9j\u00e0 fait en instance cantonale, les all\u00e9gations de l’Office cantonal selon lesquelles le directeur de la Soci\u00e9t\u00e9 appelait „tr\u00e8s r\u00e9guli\u00e8rement sur leurs portables (les techniciens-v\u00e9rificateurs) afin d’obtenir des justifications quant \u00e0 leur positionnement“.<\/em><\/p>\n

Au vu de ces \u00e9l\u00e9ments, les premiers juges ne pouvaient pas se fonder sur les seules affirmations de l’Office cantonal pour d\u00e9terminer les possibilit\u00e9s de surveillance offertes par le syst\u00e8me de localisation; ils devaient, au contraire, mettre en oeuvre un compl\u00e9ment d’instruction sur cette question. Dans cette mesure, les faits qu’ils ont constat\u00e9s \u00e0 ce sujet ne lient pas la Cour de c\u00e9ans (cf.\u00a0art. 104 let. b et\u00a0art. 105 al. 2 OJ).<\/em><\/p>\n

6.5\u00a0Cela \u00e9tant, l’on sait que la surveillance induite par le syst\u00e8me de localisation est seulement m\u00e9diate, car elle ne porte pas sur les collaborateurs eux-m\u00eames, mais sur les v\u00e9hicules qu’ils utilisent pour visiter les clients dont ils ont la charge. Par ailleurs, il est \u00e9galement \u00e9tabli qu’elle n’appr\u00e9hende qu’un aspect particulier de leur comportement, \u00e0 savoir les d\u00e9placements, en temps et en lieu, qu’ils effectuent durant leur journ\u00e9e de travail. Enfin, comme les collaborateurs ne sont \u00e0 bord de leurs v\u00e9hicules que durant trois \u00e0 quatre heures par jour, elle ne pr\u00e9sente pas un caract\u00e8re permanent. Si les caract\u00e9ristiques techniques offertes par le syst\u00e8me de localisation sont telles que les a d\u00e9crites la recourante, sa lic\u00e9it\u00e9 doit par cons\u00e9quent \u00eatre admise: la surveillance n’\u00e9tant qu’indirecte, partielle et intermittente, l’atteinte qu’elle cause appara\u00eet proportionn\u00e9e au but l\u00e9gitime vis\u00e9 par l’employeur, qui est de conna\u00eetre l’emploi du temps journalier de ses collaborateurs afin de pr\u00e9venir les abus et de s’assurer qu’ils accomplissent correctement leurs t\u00e2ches, en particulier qu’ils respectent les horaires de travail et qu’ils effectuent bien les visites qu’ils sont tenus de faire. A cet \u00e9gard, il n’est pas inutile de rappeler qu’un tel contr\u00f4le ne sert pas seulement l’int\u00e9r\u00eat de l’employeur, mais est \u00e9galement destin\u00e9, dans une certaine mesure, \u00e0 pr\u00e9server la s\u00e9curit\u00e9 des personnes et des biens que seuls des extincteurs en bon \u00e9tat de fonctionnement peuvent garantir en cas d’incendie (cf. supra consid. 5.5.2 in fine). Quoi qu’il en soit, \u00e0 supposer que la situation soit techniquement telle que la d\u00e9peint la recourante, elle ne serait pas tr\u00e8s diff\u00e9rente de celle que l’on peut trouver dans une entreprise \u00e9quip\u00e9e d’une machine \u00e0 timbrer, o\u00f9 les employ\u00e9s doivent pointer \u00e0 chaque fois qu’ils entrent dans l’entreprise ou qu’ils la quittent, y compris lorsqu’ils s’absentent un court instant durant la journ\u00e9e, en indiquant, le cas \u00e9ch\u00e9ant, le motif (professionnel ou priv\u00e9) de leur absence.<\/em><\/p>\n

En revanche, si le syst\u00e8me de localisation permet \u00e0 l’employeur, comme l’ont retenu les premiers juges, de suivre de mani\u00e8re continue et en temps r\u00e9el le trajet emprunt\u00e9 par les v\u00e9hicules utilis\u00e9s par les techniciens-v\u00e9rificateurs, il pourrait constituer un moyen de surveillance disproportionn\u00e9 par rapport au but poursuivi. En effet, l’intensit\u00e9 de l’atteinte \u00e0 la sant\u00e9, \u00e0 la personnalit\u00e9 et \u00e0 la libert\u00e9 de mouvement des travailleurs concern\u00e9s n’est pas la m\u00eame selon que ceux-ci sont soumis de mani\u00e8re continue et en temps r\u00e9el \u00e0 la surveillance de leur employeur ou selon que seul un contr\u00f4le „a posteriori“ est effectu\u00e9 qui consiste, apr\u00e8s la fin d’une journ\u00e9e, \u00e0 confronter le contenu de leurs rapports d’activit\u00e9 avec les informations fournies par le syst\u00e8me de localisation. D’une part, dans le premier cas, un stress occasionn\u00e9 par le sentiment d’\u00eatre en permanence observ\u00e9 par son employeur existe, qui n’est pas pr\u00e9sent dans le second cas. D’autre part, la possibilit\u00e9 de suivre en temps r\u00e9el le trajet des v\u00e9hicules durant la journ\u00e9e comporte le risque que l’employeur demande de mani\u00e8re r\u00e9p\u00e9t\u00e9e et inopin\u00e9ment \u00e0 ses collaborateurs de justifier leur position ou le choix de leur itin\u00e9raire, perturbation qui viendrait alors s’ajouter au stress provoqu\u00e9 par le sentiment d’\u00eatre constamment surveill\u00e9. Selon les r\u00e9sultats de l’enqu\u00eate men\u00e9e par l’Office cantonal, cet \u00e9l\u00e9ment aurait d’ailleurs \u00e9t\u00e9 mentionn\u00e9 par les techniciens-v\u00e9rificateurs qui ont \u00e9t\u00e9 entendus. Le point m\u00e9rite par cons\u00e9quent d’\u00eatre \u00e9clairci. A cet \u00e9gard, le Tribunal administratif ne saurait se retrancher derri\u00e8re l’art. 44 LTr\u00a0pour refuser l’\u00e9dition du rapport d’enqu\u00eate de l’Office cantonal ou pour renoncer \u00e0 entendre des t\u00e9moins: certes, cette disposition pr\u00e9voit que les personnes qui sont charg\u00e9es de t\u00e2ches pr\u00e9vues par la loi sur le travail ou qui y participent sont tenues de garder le secret \u00e0 l’\u00e9gard des tiers sur les faits qu’ils apprennent dans l’exercice de leur fonction; \u00e0 leur demande, certaines donn\u00e9es peuvent toutefois \u00eatre communiqu\u00e9es aux tribunaux lorsque l’\u00e9tablissement de faits ayant une port\u00e9e juridique l’exige (cf.\u00a0art. 44a al. 1 let. b LTr).<\/em><\/p>\n

6.6\u00a0Des mesures d’instructions compl\u00e9mentaires s’av\u00e8rent donc n\u00e9cessaires en vue d’\u00e9lucider ces questions, en particulier pour d\u00e9terminer – le cas \u00e9ch\u00e9ant au moyen d’une expertise – les v\u00e9ritables caract\u00e9ristiques techniques et l’\u00e9tendue exacte des possibilit\u00e9s de surveillance offertes par le syst\u00e8me de localisation. Dans le cadre de la proc\u00e9dure cantonale, l’employeur s’est montr\u00e9 peu enclin \u00e0 fournir les renseignements qui lui \u00e9taient demand\u00e9s, nonobstant son obligation de collaborer \u00e0 l’instruction de la cause (cf.\u00a0art. 45 LTr); s’il devait persister dans cette attitude, il est rendu attentif au fait qu’il devra en supporter les cons\u00e9quences sur le plan du fardeau de la preuve (cf.\u00a0ATF 125 V 195<\/a>\u00a0consid. 2 p. 196). Dans l’hypoth\u00e8se o\u00f9 l’instruction r\u00e9v\u00e9lerait que le syst\u00e8me incrimin\u00e9 rec\u00e8le, en r\u00e9alit\u00e9, des possibilit\u00e9s de surveillance plus \u00e9tendues que ne le soutient la recourante, les premiers juges se prononceront sur son admissibilit\u00e9 apr\u00e8s avoir proc\u00e9d\u00e9 \u00e0 une nouvelle pes\u00e9e de tous les int\u00e9r\u00eats en pr\u00e9sence.\u00bb<\/em><\/p>\n

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Im vorliegenden Zusammenhang, insbesondere dem Datenschutz, sind auch die nachfolgenden Beitr\u00e4ge relevant:<\/h4>\n