{"id":2617,"date":"2020-10-30T00:23:20","date_gmt":"2020-10-29T23:23:20","guid":{"rendered":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/?p=2617"},"modified":"2020-10-30T07:02:45","modified_gmt":"2020-10-30T06:02:45","slug":"leitender-angestellter-vs-hoeherer-leitender-angestellter","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2020\/10\/30\/leitender-angestellter-vs-hoeherer-leitender-angestellter\/","title":{"rendered":"Leitender Angestellter vs. h\u00f6herer leitender Angestellter"},"content":{"rendered":"

Der Begriff des leitenden Angestellten wird im Obligationenrecht vor allem im Zusammenhang mit der Entsch\u00e4digung von \u00dcberstunden (im Sinne von Art. 321c OR)<\/a> verwendet. Der Begriff des h\u00f6heren leitenden Angestellten stammt aus dem Arbeitsgesetz<\/a>. F\u00e4llt eine Person unter den Begriff des h\u00f6heren leitenden Angestellten (wie im Arbeitsgesetz definiert) ist das Arbeitsgesetz<\/a> f\u00fcr diesen nicht anwendbar.<\/p>\n

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BGer 4A_38\/2020 vom 22. Juli 2020<\/a><\/h3>\n

Im Entscheid BGer 4A_38\/2020 vom 22. Juli 2020<\/a> hatte sich das Bundesgericht unter anderem mit der Entsch\u00e4digung von \u00dcberstunden (im Sinne von Art. 321c OR)<\/a> sowie der Entsch\u00e4digung von \u00dcberzeit zu befassen.<\/p>\n

Ein Arbeitnehmer war Arbeitnehmer Mitgr\u00fcnder und Anteilshaber einer deutschen Gesellschaft. Er war seit Januar 2010 Deutschland als Senior Trader angestellt (deutscher Arbeitsvertrag) sowie seit 15. Juni 2011 in der Zweigniederlassung in der Schweiz als Senior Portfolio Manager (schweizerischer Arbeitsvertrag). F\u00fcr die Dauer der Entsendung des Arbeitnehmers in die schweizerische Zweigniederlassung sollte nach einer zwischen den Parteien abgeschlossenen „Ruhensvereinbarung“ das deutsche Arbeitsverh\u00e4ltnis ruhen.<\/p>\n

Nach der K\u00fcndigung machte der Arbeitnehmer Anspr\u00fcche aus \u00dcberstunden und \u00dcberzeit geltend.<\/p>\n

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\u00dcberstunden und \u00dcberzeit<\/h3>\n

In einem ersten Schritt gilt es die \u00dcberstunden von der \u00dcberzeit abzugrenzen:<\/p>\n

Zu unterscheiden ist zwischen \u00dcberstunden nach\u00a0Art. 321c OR\u00a0einerseits und \u00dcberzeit gem\u00e4ss Art. 13 des Arbeitsgesetzes andererseits. Die \u00fcber die verabredete oder \u00fcbliche Arbeitszeit geleisteten \u00dcberstunden sind mit Freizeit auszugleichen oder mit einem Lohn zu entsch\u00e4digen, der mindestens ein Viertel \u00fcber dem Normallohn liegt (vgl.\u00a0Art. 321c OR).<\/p>\n

\u00dcberzeitarbeit entsteht demgegen\u00fcber insoweit, als die geleistete Arbeitszeit die gesetzliche H\u00f6chstarbeitszeit nach\u00a0Art. 9 des Arbeitsgesetzes\u00a0\u00fcberschreitet. Gem\u00e4ss\u00a0Art. 13 Abs. 1 ArG\u00a0hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmern f\u00fcr die \u00dcberzeitarbeit einen Lohnzuschlag von wenigstens 25 Prozent auszurichten. Dabei handelt es sich um eine zwingende Vorschrift, die jede abweichende Vereinbarung ausschliesst.<\/p>\n

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\u00dcberstundenentsch\u00e4digung f\u00fcr leitende Angestellte<\/h3>\n

Der in einem Betrieb \u00fcbliche zeitliche Umfang der Arbeit (nicht der vereinbarte Umfang der Arbeit) gilt f\u00fcr leitende Angestellte grunds\u00e4tzlich nicht. Vielmehr wird von leitenden Angestellten erwartet, dass sie etwas mehr leisten als nur das \u00fcbliche Pensum. Wegleitend ist die \u00dcberlegung, dass mit der \u00dcbernahme einer leitenden Funktion der Umfang und das Gewicht der vom Arbeitnehmer zu erf\u00fcllenden Aufgaben die Gegenleistung des Arbeitgebers in bedeutenderem Masse bestimmen als die w\u00f6chentliche Arbeitszeit und leitende Angestellte ihrer verantwortungsvollen und selbst\u00e4ndigen Stellung entsprechend die Arbeitszeit weitgehend frei einteilen k\u00f6nnen. Leitende Angestellte haben somit ohne ausdr\u00fcckliche Regelung der Arbeitszeit deshalb nur dann einen Anspruch auf \u00dcberstundenentsch\u00e4digung, wenn ihnen zus\u00e4tzliche Aufgaben \u00fcber die vertraglich vereinbarten Pflichten hinaus \u00fcbertragen werden oder wenn die ganze Belegschaft w\u00e4hrend l\u00e4ngerer Zeit in wesentlichem Umfang \u00dcberstunden leistet (BGE 129 III 171<\/a>\u00a0E. 2.1 S. 173). Siehe hierzu auch den Beitrag zu den \u00dcberstunden<\/a><\/strong>.<\/p>\n

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Keine Anwendbarkeit des Arbeitsgesetzes f\u00fcr h\u00f6here leitende Angestellte<\/h3>\n

Das Arbeitsgesetz ist nach seinem Art. 3 lit. d nicht anwendbar auf Arbeitnehmer, die eine h\u00f6here leitende T\u00e4tigkeit aus\u00fcben. Der Sinn liegt darin, dass Arbeitnehmer, die eine solch besondere Stellung im Betriebe einnehmen, keines \u00f6ffentlichrechtlichen Schutzes bed\u00fcrfen und f\u00fcr den Arbeitgeber vor allem in zeitlicher Hinsicht frei verf\u00fcgbar sein sollten. Siehe hierzu auch den Beitrag betreffend h\u00f6here leitende Angestellte<\/a>.<\/strong><\/p>\n

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Kein h\u00f6herer leitender Angestellter<\/h3>\n

Das Bundesgericht kam vorliegend zum Schluss, dass der Arbeitnehmer ein h\u00f6herer leitender Angestellter sei. Komme man in einem Fall zum Schluss, dass ein Arbeitnehmer h\u00f6herer leitender Angestellter sei, so handle es sich in jedem Fall auch um einen leitenden Angestellten:<\/p>\n

4.7.1. Gem\u00e4ss der Definition in\u00a0Art. 9 der Verordnung 1 vom 10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz (SR 822.111, ArgV 1)\u00a0\u00fcbt eine h\u00f6here leitende T\u00e4tigkeit aus, wer auf Grund seiner Stellung und Verantwortung sowie in Abh\u00e4ngigkeit von der Gr\u00f6sse des Betriebes \u00fcber weitreichende Entscheidungsbefugnisse verf\u00fcgt oder Entscheide von grosser Tragweite massgeblich beeinflussen und dadurch auf die Struktur, den Gesch\u00e4ftsgang und die Entwicklung eines Betriebes oder Betriebsteils einen nachhaltigen Einfluss nehmen kann. \u00a0<\/em><\/p>\n

Da auch die n\u00e4here Definition der Verordnung nichts daran \u00e4ndert, dass es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff handelt, ist zun\u00e4chst ein Blick auf die beispielhafte Aufz\u00e4hlung der Botschaft von h\u00f6heren leitenden T\u00e4tigkeiten zu werfen. Dort werden unter anderem die Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer und Vertreter einer GmbH genannt (BBl 1960 II 947 f.). Entgegen dem, was das Staatssekretariat f\u00fcr Wirtschaft SECO in seiner Wegleitung zur ArGV 1 zu\u00a0Art. 9 ArgV 1 und auch die Lehre (vgl. z.B. M\u00dcLLER\/MADUZ, a.a.O., N. 11 zu\u00a0Art. 3 ArG) teilweise anzunehmen scheinen, erw\u00e4hnt die Botschaft aber die schlichte GmbH-Teilhaberschaft nicht als Beispiel einer h\u00f6heren leitenden T\u00e4tigkeit (vgl. dazu auch das zit. Urteil 2C_745\/2014 E. 3.4). Die unpr\u00e4zise Wiedergabe der Botschaft ist allenfalls damit zu erkl\u00e4ren, dass f\u00fcr die GmbH gesetzlich grunds\u00e4tzlich Selbstorganschaft vorgesehen ist (vgl.\u00a0Art. 809 Abs. 1 OR). Unabh\u00e4ngig davon, wie es sich damit im Einzelnen verh\u00e4lt, verbietet es sich ohnehin, pauschale Kategorisierungen vorzunehmen. Die beispielhafte Auflistung in der Botschaft ist in den Kontext der notwendigen Einzelfallbetrachtung (vgl. auch M\u00dcLLER\/MADUZ, a.a.O., N. 11 zu\u00a0Art. 3 ArG; sowie die Wegleitung des SECO zu\u00a0Art. 9 ArgV 1) zu setzen: Die erw\u00e4hnte Gesch\u00e4ftsf\u00fchrungs- und\/oder Vertretungsbefugnis kann zwar genauso auf eine h\u00f6here leitende T\u00e4tigkeit hinweisen wie andere Aspekte, namentlich eine Vertrauensstellung im Unternehmen, Weisungsbefugnis oder die H\u00f6he des Lohnes. Diese Indizien sind aber weder zwingend notwendig, noch reichen sie f\u00fcr sich allein aus, um die Ausnahme einer \u00dcberzeitentsch\u00e4digung zu begr\u00fcnden. Wesentlich ist vielmehr das Gesamtbild der wirklich ausge\u00fcbten T\u00e4tigkeit mit Blick auf die Unternehmensstruktur, ungeachtet der Funktionsbezeichnung oder der Ausbildung der betreffenden Person. Da die Entscheidbefugnisse auf Grund der Stellung und Verantwortung im Betrieb je nach Gr\u00f6sse und Organisation des Unternehmens unterschiedlich zu bewerten sind, bleiben die gesamthaft zu w\u00fcrdigenden Umst\u00e4nde des konkreten Falles entscheidend (vgl. zum Ganzen\u00a0BGE 126 III 337<\/a>\u00a0E. 5a S. 340 f.;\u00a098 Ib 344<\/a>\u00a0E. 2 S. 348; zit. Urteil 2C_745\/2014 2015 E. 3.1; Urteile 4A_258\/2010 vom 23. August 2010 E. 1; 4C.157\/2005 vom 25. Oktober 2005 E. 5.2 sowie Wegleitung des SECO zu\u00a0Art. 9 ArgV 1).\u00a0<\/em><\/p>\n

4.7.2.\u00a0W\u00e4hrend vor diesem Hintergrund die Gesellschafterstellung des Beschwerdef\u00fchrers nicht wie von der ersten Instanz als „starkes Indiz“ f\u00fcr eine h\u00f6here leitende T\u00e4tigkeit gewertet werden kann, \u00fcberzeugt der von ihr gezogene Vergleich mit einer Anwaltskanzlei. Sowohl in einem Zusammenschluss von H\u00e4ndlern als auch von Anw\u00e4ltinnen kommt „Senior Equity Partnern“ der Schutz des Arbeitsgesetzes bez\u00fcglich \u00dcberzeit regelm\u00e4ssig auch dann nicht zu, wenn sie weniger weitgehende Kompetenzen innehaben als andere teilhabende Partner, die etwa in der Personalpolitik mitwirken. Ob der Beschwerdef\u00fchrer eine h\u00f6here leitende T\u00e4tigkeit aus\u00fcbte, ist unabh\u00e4ngig davon zu beurteilen, ob andere Gesellschafter ebenfalls eine solche Stellung innerhalb der GmbH einnahmen. Deshalb kann der Beschwerdef\u00fchrer keine niedrige Stellung aus dem Umstand ableiten, dass dem angefochtenen Urteil keine aktive Mitwirkung seinerseits in Personalangelegenheiten entnommen werden kann. Da er selbst nicht behauptet, ihm sei ein gr\u00f6sserer Einbezug verwehrt worden, ist im \u00dcbrigen nicht anzunehmen, er w\u00e4re bereit gewesen, seine bonusrelevante Handelst\u00e4tigkeit in V.________ (Schweiz) f\u00fcr Vorstellungsgespr\u00e4che in U.________ (Deutschland) zu unterbrechen. Dass ihm keine Personen unterstellt waren, tut ebenfalls nichts zur Sache, wurden in der Zweigniederlassung doch nie Junior Partner angestellt. Die Aus\u00fcbung einer h\u00f6heren leitenden T\u00e4tigkeit bei einem Zusammenschluss von Personen eines sogenannten freien Berufes bedingt f\u00fcr gew\u00f6hnlich ohnehin nicht die Unterstellung weiterer Personen dieses freien Berufes. Sollte die Behauptung des Beschwerdef\u00fchrers zutreffen, wonach seit der Gr\u00fcndung der GmbH nie Gesellschafter ein- oder austraten, jedoch weitere Personen als H\u00e4ndler angestellt wurden, die nicht Gesellschafter wurden, spricht das nur, aber immerhin f\u00fcr eine Hierarchie zwischen teilhabenden und nicht teilhabenden H\u00e4ndlern. \u00a0<\/em><\/p>\n

Abgesehen von gewissen Grenzen, die f\u00fcr alle H\u00e4ndler galten und teils durch \u00e4ussere Gegebenheiten wie die Regulierung der B\u00f6rse und deren \u00d6ffnungszeiten vorgegeben waren, hatte sich der Beschwerdef\u00fchrer wie die anderen teilhabenden Senior Partner an keine Weisungen hinsichtlich seiner Arbeitsausf\u00fchrung und Arbeitszeiteinteilung zu halten. Hinzu kommt, dass der Beschwerdef\u00fchrer eine Vertrauensstellung innerhalb der Gesellschaft genossen zu haben scheint. Wenn er \u00fcber den festgestellten Sachverhalt hinaus einwendet, er sei f\u00fcr die t\u00e4gliche \u00dcberpr\u00fcfung aller in-house Systeme wie s\u00e4mtlicher B\u00f6rsenanschl\u00fcsse und des ORC-Handelssystems zust\u00e4ndig gewesen, zeigt er n\u00e4mlich keine Einschr\u00e4nkung seiner autonomen T\u00e4tigkeit auf, sondern gesteht selbst ein, dass ihm eine eigentliche Schl\u00fcsselposition in der GmbH zukam. Ansonsten w\u00e4ren ihm solch wichtige Aufgaben kaum zur eigenst\u00e4ndigen Erledigung anvertraut worden.\u00a0<\/em><\/p>\n

4.7.3.\u00a0Ausschlaggebend bleibt, ob der Beschwerdef\u00fchrer als Gr\u00fcndungsmitglied und Senior Trader tats\u00e4chlich einen nachhaltigen Einfluss auf die Struktur, den Gesch\u00e4ftsgang und die Entwicklung des Betriebs nehmen konnte. Ihm ist zuzustimmen, dass hierf\u00fcr die M\u00f6glichkeit nicht gen\u00fcgt, Vorschl\u00e4ge oder Antr\u00e4ge zur Unternehmensf\u00fchrung zu machen. Er bringt auch zu Recht vor, dass es ebenso nicht ausreicht, die Gesch\u00e4ftsergebnisse durch gute Arbeit zu beeinflussen, zumal weder der Einfluss am Umsatz noch die Anteilnahme daran mit der Bestimmung der Gesch\u00e4ftspolitik gleichzusetzen ist. Er blendet in seiner Argumentation indes stets aus, dass ihm dank seinem 9 %-Anteil an der GmbH eine starke Position in der Gesellschafterversammlung zukam, welche als wichtigstes Organ f\u00fcr die strategische Positionierung der Gesellschaft auf dem Markt zust\u00e4ndig ist (vgl. dazu E. 4.6.1 hiervor). \u00a0<\/em><\/p>\n

Soweit der Beschwerdef\u00fchrer seine effektive Stimmkraft innerhalb der Gesellschafterversammlung in Frage stellt, mag der Stimmbindungsvertrag zwischen der C.________ B.V. und E.________ aufgrund des vereinbarten 2\/3-Quorums zwar eine Sperrminorit\u00e4t bewirkt haben. Doch galt die Stimmbindung nur bez\u00fcglich Erh\u00f6hung von L\u00f6hnen und\/oder vom Bonus; bei den \u00fcbrigen Gesch\u00e4ftsbelangen konnte der Beschwerdef\u00fchrer genauso zusammen mit der C.________ B.V. oder anderen Gesellschaftern eine Sperrminorit\u00e4t organisieren, zumal seiner Stimme mit 9 % der Anteile mehr Gewicht zukam, als derjenigen des Gesch\u00e4ftsf\u00fchrers E.________ (8 %) und der \u00fcbrigen Manager (1.75 %, 1 % und 0.5 %).\u00a0<\/em><\/p>\n

4.7.4.\u00a0Eine Gesamtbetrachtung der anderen Sachverhaltselemente best\u00e4tigt, dass der Beschwerdef\u00fchrer Entscheide von grosser Tragweite nicht nur theoretisch massgeblich beeinflussen konnte, sondern dies auch tats\u00e4chlich tat und dadurch auf die Struktur des Betriebs nachhaltig Einfluss nahm. So erfolgte die Errichtung des neuen Betriebsteils in V.________ (Schweiz) nicht nur aus wirtschaftlichen \u00dcberlegungen, sondern auch auf seinen Wunsch hin, in die Schweiz zur\u00fcckzukehren. Ebenfalls spielt eine Rolle, dass der Beschwerdef\u00fchrer zusammen mit D.________ die neue Bonusreglung entwarf und damit einen wichtigen Punkt der Anstellungsbedingungen. Nicht zuletzt dank dieser den individuellen Erfolg stark belohnenden Lohnausgestaltung erzielte er ein hohes, aber schwankendes Einkommen. \u00a0<\/em><\/p>\n

Insoweit dr\u00e4ngt sich der Vergleich mit einem selbst\u00e4ndigen Unternehmer auf, f\u00fcr welche der \u00f6ffentlich-rechtliche Schutz bez\u00fcglich \u00dcberzeitarbeit nicht konzipiert wurde (vgl. dazu Wegleitung des SECO zu\u00a0Art. 9 ArgV 1). Es erscheint genauso wenig sinnvoll, die Arbeitszeit des Beschwerdef\u00fchrers staatlich zu kontrollieren. Seinem stark leistungsbedingten Einkommen entsprechend war er sowohl hinsichtlich der Art und Weise der Arbeitsausf\u00fchrung als auch bez\u00fcglich Arbeitszeiteinteilung \u00e4hnlich selbstbestimmt t\u00e4tig, wie wenn er sich keiner juristischen Person mit ihrer gesetzlich und regulatorisch bedingten Organisationsform unterstellt h\u00e4tte. Denn der Beschwerdegegner, der sich mit anderen H\u00e4ndlern und administrativ t\u00e4tigen Mitarbeitern zusammenschloss, um unter dem juristischen Mantel einer GmbH im Wesentlichen gleichberechtigt zu agieren, hatte sich nur an Weisungen zu halten, die gemeinsam im Gesamtinteresse des Kollektiv entworfen wurden. Die Weiterentwicklung der Struktur der Beschwerdegegnerin konnte der Beschwerdef\u00fchrer als Mitgr\u00fcnder und drittgr\u00f6sster Anteilshaber sodann auch ohne spezielle Exekutiv- oder Vertretungsbefugnisse massgebend und nachhaltig beeinflussen.\u00a0<\/em><\/p>\n

Zusammenfassend folgt aus der W\u00fcrdigung des Gesamtbilds der wirklich ausge\u00fcbten T\u00e4tigkeit mit Blick auf die Unternehmensstruktur, dass der Beschwerdef\u00fchrer eine h\u00f6here leitende T\u00e4tigkeit im Sinne von\u00a0Art. 3 lit. d ArG\u00a0und\u00a0Art. 9 ArgV 1\u00a0aus\u00fcbte und ihm der \u00f6ffentlichrechtliche Schutz der \u00dcberzeitregelung des Arbeitsgesetzes abzusprechen ist.\u00a0<\/em><\/p>\n

4.8.\u00a0Wenn der Beschwerdef\u00fchrer eine h\u00f6here leitende T\u00e4tigkeit gem\u00e4ss Arbeitsgesetz aus\u00fcbte, sind die weniger strengen Anforderungen, welche die Rechtsprechung f\u00fcr den Begriff des leitenden Angestellten im Sinne des Obligationenrechts entwickelt hat (vgl. dazu E. 4.1), ohne Weiteres ebenfalls erf\u00fcllt.<\/em><\/p>\n

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