{"id":2690,"date":"2020-12-08T20:25:02","date_gmt":"2020-12-08T19:25:02","guid":{"rendered":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/?p=2690"},"modified":"2020-12-08T20:25:45","modified_gmt":"2020-12-08T19:25:45","slug":"widerruf-der-bewilligung-einer-nebentaetigkeit","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2020\/12\/08\/widerruf-der-bewilligung-einer-nebentaetigkeit\/","title":{"rendered":"Widerruf der Bewilligung einer Nebent\u00e4tigkeit"},"content":{"rendered":"<p>Grunds\u00e4tzlich darf ein Arbeitnehmer parallel zu den Verpflichtungen im Arbeitsvertrag eine Nebent\u00e4tigkeit, auch bezahlte, aus\u00fcben. Ein Verbot der entgeltlichen Arbeit ausserhalb des Arbeitsverh\u00e4ltnisses besteht nur, wenn dadurch die Treuepflicht gegen\u00fcber dem Arbeitgeber verletzt wird (Art. 321a Abs. 1 und Abs. 3). Der wichtigste und im Gesetz explizite Anwendungsfall hiervon ist die entgeltliche Konkurrenzierung des Arbeitgebers (sog. Schwarzarbeit). Bei den Regelungen gem\u00e4ss Art. 321a Abs. 1 und Abs. 3 OR handelt es sich dispositive Bestimmungen; d.h. die Parteien k\u00f6nnen abweichende Regelungen vereinbaren. Insbesondere k\u00f6nnen die Parteien, im Rahmen des Pers\u00f6nlichkeitsrechts des Arbeitnehmers, auch zuungunsten des Arbeitnehmers Regelungen treffend und jede Nebent\u00e4tigkeit verbieten. Zum Teil sind Nebent\u00e4tigkeiten mit einer expliziten Mitteilungspflicht oder Bewilligungspflicht verbunden.<\/p>\n<p>Sind Nebent\u00e4tigkeiten an eine Bewilligung des Arbeitgebers gekn\u00fcpft, so stellt sich zwangsl\u00e4ufig auch die Frage nach einem m\u00f6glichen Widerruf der Bewilligung. Hierzu gibt es hierzu im Obligationenrecht keine explizite Regelung. K\u00fcrzlich hat das Bundesverwaltungsgericht einen Entscheid gef\u00e4llt, dessen \u00dcberlegungen auch f\u00fcr privatrechtliche Arbeitsverh\u00e4ltnisse Beachtung finden k\u00f6nnten, wobei in aber stets die konkreten Umst\u00e4nde des Einzelfalls, insbesondere auch die vertraglichen Regelungen und der Bewilligungsentscheid zu beachten sind.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h3>Entscheid <a href=\"http:\/\/links.weblaw.ch\/BVGer-A-5065\/2016\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">A-5065\/2016<\/a> vom 12. Dezember 2016 des Bundesverwaltungsgerichts<\/h3>\n<p>Das Bundesveraltungsgericht hatte sich im Entscheid <a href=\"http:\/\/links.weblaw.ch\/BVGer-A-5065\/2016\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">A-5065\/2016<\/a> vom 12. Dezember 2016 im Rahmen eines \u00f6ffentlichen-rechtlichen Arbeitsverh\u00e4ltnisses nach dem Bundespersonalgesetz mit der Zul\u00e4ssigkeit eines Widerrufs eine Bewilligung einer Nebent\u00e4tigkeit auseinanderzusetzen.<\/p>\n<p>Einem Arbeitnehmer wurde dessen Nebent\u00e4tigkeit als Dozent (auch w\u00e4hrend der Arbeitszeit) bewilligt. Das Pensum betrug in etwa 10%. Die Bewilligung wurde ein Jahr sp\u00e4ter erneuert. Wieder ein Jahr sp\u00e4ter wurde vom Arbeitgeber unter anderem verlangt, seine Dozentent\u00e4tigkeit ausserhalb der BAV-Gesch\u00e4ftszeiten anzusetzen oder zu reduzieren bzw. darauf zu verzichten.<\/p>\n<p>Die Aus\u00fcbung eines \u00f6ffentlichen Amtes oder einer T\u00e4tigkeit ausserhalb des Arbeitsverh\u00e4ltnisses mit dem Bund bedarf einer Bewilligung der Arbeitgeberin, wenn sie den betroffenen Angestellten in einem Umfang beansprucht, der die Leistungsf\u00e4higkeit im Arbeitsverh\u00e4ltnis mit dem Bund vermindern kann oder wenn aufgrund der Art der T\u00e4tigkeit die Gefahr eines Konfliktes mit den dienstlichen Interessen besteht (Art.\u00a091 Abs.\u00a01\u00a0und 2\u00a0der Bundespersonalverordnung (BPV). Unstrittig war, dass es sich bei der Dozentent\u00e4tigkeit des Arbeitnehmers um eines solche bewilligungspflichtige T\u00e4tigkeit handelt.<\/p>\n<p>Das Bundesverwaltungsgericht sch\u00fctzte in der Folge den Entscheid des Arbeitgebers, dies aus den nachfolgenden Gr\u00fcnden:<\/p>\n<ul>\n<li><em>Die Aus\u00fcbung einer Nebenbesch\u00e4ftigung soll den betroffenen Arbeitnehmer auf jeden Fall nur in einem Umfang beanspruchen, der seine Leistungsf\u00e4higkeit im Arbeitsverh\u00e4ltnis mit dem Bund nicht beeintr\u00e4chtigt. In\u00a0<a href=\"http:\/\/links.weblaw.ch\/BVGE-2014\/33\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">BVGE 2014\/33<\/a>\u00a0(E.\u00a07.3) ging das Bundesverwaltungsgericht konkludent davon aus, dass die Bewilligung einer Nebenbesch\u00e4ftigung ohne Weiteres bereits dann verweigert werden darf, wenn sie aufgrund der zeitlichen Beanspruchung des Angestellten dessen Leistungsf\u00e4higkeit im Arbeitsverh\u00e4ltnis mit dem Bund vermindern\u00a0kann.<\/em><\/li>\n<li><em>In begr\u00fcndeten F\u00e4llen muss eine Bewilligung bereits dann verweigert werden d\u00fcrfen, wenn die Nebenbesch\u00e4ftigung die Leistungsf\u00e4higkeit in der T\u00e4tigkeit f\u00fcr den Bund beeintr\u00e4chtigen\u00a0kann, da eine Bewilligung in der Regel im Voraus erteilt wird und zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht klar ist, inwieweit die Nebenbesch\u00e4ftigung tats\u00e4chlich leistungsvermindernd wirkt.<\/em><\/li>\n<li><em>Eine urspr\u00fcnglich bewilligte Nebenbesch\u00e4ftigung bzw. deren Fortf\u00fchrung darf jedenfalls dann untersagt werden, wenn sich w\u00e4hrend ihrer Aus\u00fcbung wider Erwarten zeigt, dass die Nebenbesch\u00e4ftigung die Hauptt\u00e4tigkeit beeintr\u00e4chtigt. Ferner muss die Weiterf\u00fchrung einer bisher unproblematischen Nebenbesch\u00e4ftigung untersagt werden d\u00fcrfen, falls sie &#8211; etwa infolge ver\u00e4nderter Rahmenbedingungen &#8211; insk\u00fcnftig die Leistungsf\u00e4higkeit in der T\u00e4tigkeit beim Bund zu vermindern droht.<\/em><\/li>\n<li><em>Eine solche Arbeitsbelastung aus einer Nebenbesch\u00e4ftigung d\u00fcrfte regelm\u00e4ssig (noch) mit einer 100%-igen Hauptt\u00e4tigkeit vereinbar sein, das heisst die Leistungsf\u00e4higkeit nicht herabsetzen. Allerdings nimmt sie bereits ein Ausmass an, bei welchem eine Verminderung der Leistungsf\u00e4higkeit in der Hauptt\u00e4tigkeit droht. Nachfolgend ist zu pr\u00fcfen, ob Gr\u00fcnde vorliegen, welche den Widerruf der Bewilligung der Dozentent\u00e4tigkeit durch die Vorinstanz als unzul\u00e4ssig erscheinen lassen.<\/em><\/li>\n<li><em>Aus dem Umstand, dass die Vorinstanz seine Nebenbesch\u00e4ftigung w\u00e4hrend eineinhalb Jahren tolerierte und anf\u00e4nglich als mit seiner Hauptt\u00e4tigkeit vereinbar ansah, kann der Arbeitnehmer nichts zu seinen Gunsten ableiten. Es ist vielmehr nachvollziehbar, dass die Vorinstanz zuerst w\u00e4hrend eines l\u00e4ngeren, aussagekr\u00e4ftigen Zeitraums zuwartete um zu ermitteln, wie sich die Dozentent\u00e4tigkeit des Beschwerdef\u00fchrers auf seine Hauptt\u00e4tigkeit auswirkt. Dies umso mehr, als dieser noch im August 2015 die j\u00e4hrliche Anzahl Lektionen auf 68-136 bezifferte und deshalb die Vorinstanz den effektiven Aufwand f\u00fcr die Nebenbesch\u00e4ftigung nur schwer absch\u00e4tzen konnte. Ebenso wenig kann der Vorinstanz zum Vorwurf gemacht werden, dass sie die Nebenbesch\u00e4ftigung nicht bereits bei den ersten negativen Folgen derselben untersagte, sondern vorerst noch zuwartete und die Bewilligung erst widerrief, als sich auch nach l\u00e4ngerer Zeit keine Verbesserung einstellte bzw. abzeichnete. Dieses Vorgehen war vielmehr umsichtig und verh\u00e4ltnism\u00e4ssig.<\/em><\/li>\n<li><em>Die Parteien haben weitere Massnahmen getroffen, um die Leistungsf\u00e4higkeit des Beschwerdef\u00fchrers zu steigern. So wurde das Arbeitszeitmodell gewechselt, die Telearbeit eingeschr\u00e4nkt bzw. untersagt und der Beschwerdef\u00fchrer k\u00fcndigte an, seine Nebenbesch\u00e4ftigung in die Abendstunden zu verlegen. Diese Massnahmen sind grunds\u00e4tzlich durchaus geeignet, die Leistungsf\u00e4higkeit des Beschwerdef\u00fchrers zu verbessern. Prim\u00e4r soll dadurch aber offensichtlich erreicht werden, dass die Pr\u00e4senzzeit des Beschwerdef\u00fchrers am Arbeitsplatz erh\u00f6ht und insbesondere w\u00e4hrend der Gesch\u00e4ftszeiten der Vorinstanz gew\u00e4hrleistet ist. Diesem Anliegen kommt der Beschwerdef\u00fchrer nach, wenn er seine Nebent\u00e4tigkeit in den Abendstunden und am Wochenende aus\u00fcbt. Gleichzeitig reduziert sich dadurch aber seine Erholungszeit ausserhalb der (Haupt-)Arbeitszeit, was wiederum die Gefahr einer Leistungsverminderung birgt. Ohnehin vermag allein eine erh\u00f6hte Pr\u00e4senz am Arbeitsplatz nicht sicherzustellen, dass sich die Leistungsf\u00e4higkeit verbessert.<\/em><\/li>\n<li><em>Es ist beabsichtigt, zeitnah die Leistungsf\u00e4higkeit des Arbeitnehmers in seiner T\u00e4tigkeit f\u00fcr den Bund zu steigern bzw. eine Verbesserung seiner Arbeitsergebnisse herbeizuf\u00fchren.\u00a0Aus diesem Grund kam das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass der Arbeitgeber sein Ermessen nicht \u00fcberschritten habe.<\/em><\/li>\n<\/ul>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h4>Weitere Beitr\u00e4ge zur Treuepflicht des Arbeitnehmers (Auswahl)<\/h4>\n<ul>\n<li class=\"entry-title\"><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2016\/04\/03\/nebentaetigkeiten-wenn-eine-arbeit-zu-wenig-ist\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Nebent\u00e4tigkeiten \u2013 wenn eine Arbeit zu wenig ist<\/a><\/li>\n<li class=\"entry-title\"><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/09\/17\/semper-fidelis\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Semper fidelis?<\/a><\/li>\n<li class=\"entry-title\"><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/03\/31\/die-allgemeine-treuepflicht-des-arbeitnehmers\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Die allgemeine Treuepflicht des Arbeitnehmers<\/a><\/li>\n<li class=\"entry-title\"><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2018\/09\/07\/kundenabwerbung-durch-arbeitnehmer\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Kundenabwerbung durch Arbeitnehmer<\/a><\/li>\n<li class=\"entry-title\"><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2018\/05\/01\/nebenbeschaeftigungen\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Nebenbesch\u00e4ftigungen<\/a><\/li>\n<li class=\"entry-title\"><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2018\/10\/25\/occassionsbrenner-treuepflichtverletzung-fristlose-entlassung\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Occassionsbrenner \u2013 Treuepflichtverletzung \u2013 fristlose Entlassung<\/a><\/li>\n<li class=\"entry-title\"><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2020\/08\/22\/kuendigung-aufgrund-einer-meinungsaeusserung\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">K\u00fcndigung aufgrund einer Meinungs\u00e4usserung<\/a><\/li>\n<li class=\"entry-title\"><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2020\/05\/31\/tattoos-am-arbeitsplatz\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Tattoos am Arbeitsplatz<\/a><\/li>\n<li class=\"entry-title\"><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2020\/04\/29\/der-der-arbeitnehmer-ueber-den-lohn-sprechen\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Darf der Arbeitnehmer \u00fcber den Lohn sprechen?<\/a><\/li>\n<li class=\"entry-title\"><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/12\/18\/pflicht-zur-befolgung-von-weisungen\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Pflicht zur Befolgung von Weisungen<\/a><\/li>\n<li class=\"entry-title\"><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/07\/08\/heimliche-tonbandaufnahme-von-mitarbeitergespraechen-fristlose-kuendigung\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Heimliche Tonbandaufnahme von Mitarbeitergespr\u00e4chen \u2013 fristlose K\u00fcndigung?<\/a><\/li>\n<li class=\"entry-title\"><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/05\/09\/fristlose-kuendigung-nach-sichtung-von-sms-nachrichten\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Fristlose K\u00fcndigung nach Sichtung von SMS-Nachrichten<\/a><\/li>\n<li class=\"entry-title\"><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/04\/25\/kundenabwerbung-vor-und-nach-ende-des-arbeitsverhaeltnisses\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Kundenabwerbung vor und nach Ende des Arbeitsverh\u00e4ltnisses<\/a><\/li>\n<li class=\"entry-title\"><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/02\/27\/die-haftung-des-arbeitnehmers\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Die Haftung des Arbeitnehmers<\/a><\/li>\n<li class=\"entry-title\"><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2018\/09\/21\/gesetzliche-regelung-des-whistleblowing\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Gesetzliche Regelung des Whistleblowing?<\/a><\/li>\n<\/ul>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<p>Autor: <a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/person\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Nicolas Facincani<\/a><\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>Grunds\u00e4tzlich darf ein Arbeitnehmer parallel zu den Verpflichtungen im Arbeitsvertrag eine Nebent\u00e4tigkeit, auch bezahlte, aus\u00fcben. Ein Verbot der entgeltlichen Arbeit ausserhalb des Arbeitsverh\u00e4ltnisses besteht nur, wenn dadurch die Treuepflicht gegen\u00fcber dem Arbeitgeber verletzt wird (Art. 321a Abs. 1 und Abs. 3). Der wichtigste und im Gesetz explizite Anwendungsfall hiervon ist die entgeltliche Konkurrenzierung des Arbeitgebers [&hellip;]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":517,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_et_pb_use_builder":"","_et_pb_old_content":"","_et_gb_content_width":"","footnotes":""},"categories":[1],"tags":[],"class_list":["post-2690","post","type-post","status-publish","format-standard","has-post-thumbnail","hentry","category-unkategorisiert"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/2690","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=2690"}],"version-history":[{"count":2,"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/2690\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":2692,"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/2690\/revisions\/2692"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/media\/517"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=2690"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=2690"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=2690"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}