{"id":2754,"date":"2021-01-01T19:16:53","date_gmt":"2021-01-01T18:16:53","guid":{"rendered":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/?p=2754"},"modified":"2021-01-01T19:16:53","modified_gmt":"2021-01-01T18:16:53","slug":"kein-anspruch-auf-betriebszulage-waehrend-mutterschaftsurlaub","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2021\/01\/01\/kein-anspruch-auf-betriebszulage-waehrend-mutterschaftsurlaub\/","title":{"rendered":"Kein Anspruch auf Betriebszulage w\u00e4hrend Mutterschaftsurlaub"},"content":{"rendered":"

Nach Art. 8 des Bundesgesetzes \u00fcber den Erwerbsersatz f\u00fcr Dienstleistende und bei Mutterschaft<\/a>\u00a0haben Personen, die in der schweizerischen Armee oder im Rotkreuzdienst Dienst leisten, haben f\u00fcr jeden besoldeten Diensttag bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen Anspruch auf sogenannte Betriebszulagen.<\/p>\n

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Anspruch auf Betriebszulage<\/h3>\n

Anspruch auf die Betriebszulage haben die Dienstleistenden, die als Eigent\u00fcmer, P\u00e4chter oder Nutzniesser einen Betrieb f\u00fchren oder als Teilhaber einer Kollektivgesellschaft, als unbeschr\u00e4nkt haftende Teilhaber einer Kommanditgesellschaft oder als Teilhaber einer andern auf einen Erwerbszweck gerichteten Personengesamtheit ohne juristische Pers\u00f6nlichkeit an der F\u00fchrung eines Betriebes aktiv beteiligt sind, sofern sie nicht aus unselbst\u00e4ndiger Erwerbst\u00e4tigkeit ein h\u00f6heres Einkommen erzielen.<\/p>\n

Dienstleistende, die als mitarbeitende Familienglieder in einem Landwirtschaftsbetrieb t\u00e4tig sind, haben Anspruch auf Betriebszulagen, wenn wegen ihrer l\u00e4ngeren Dienstleistung eine Ersatzkraft im Betrieb eingestellt werden muss.<\/p>\n

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Anspruch auf Betriebszulage auch w\u00e4hrend Mutterschaftsurlaub?<\/h3>\n

In BGer 9C_737\/2019\u00a0\u00a0vom 22. Juni 2020<\/a> hatte sich das Bundesgericht mit der Frage zu befassen, ob ein Anspruch auf Betriebszulagen haben.<\/p>\n

Eine selbst\u00e4ndige Rechtsanw\u00e4ltin war der Ausgleichskasse des Kantons Z\u00fcrich angeschlossen. Im Februar 2018 wurde sie Mutter einer Tochter und meldete sich im Juni 2018 zum Bezug einer Mutterschaftsentsch\u00e4digung sowie einer Betriebszulage von Fr. 67.- pro Tag an. Die Ausgleichskasse richtete erstere in H\u00f6he des Maximalbetrags von Fr. 19’208.- (Fr. 196.- x 98) abz\u00fcglich AHV\/IV\/EO-Beitr\u00e4gen aus. Mit Verf\u00fcgung vom 20. Juli 2018 verneinte sie einen Anspruch auf Betriebszulagen.<\/p>\n

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Kantonaler Entscheid zur Betriebszulage<\/h3>\n

Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Z\u00fcrich erwog, ein Anspruch auf Betriebszulagen zur Mutterschaftsentsch\u00e4digung lasse sich weder dem Wortlaut von\u00a0Art. 16e Abs. 2 EOG entnehmen, der die Bemessung der Mutterschaftsentsch\u00e4digung regle, noch demjenigen von\u00a0Art. 8 Abs. 1 EOG. Ein solcher Anspruch ergebe sich auch nicht aus der Gesetzessystematik. Der Gesetzgeber habe zudem bewusst auf Betriebszulagen f\u00fcr M\u00fctter versichtet.<\/p>\n

Somit liege ein qualifiziertes gesetzgeberisches Schweigen vor.<\/p>\n

Nicht ersichtlich sei, inwieweit eine Verletzung der EMRK vorliegen solle.\u00a0Art. 14 EMRK\u00a0enthalte kein allgemeines Gleichheitsgebot, sondern verbiete eine Diskriminierung nur hinsichtlich der in den \u00fcbrigen substanziellen Vorschriften der Konvention und der Zusatzprotokolle enthaltenen Rechte und Freiheiten. Eine solche sei nicht ersichtlich, insbesondere nicht bez\u00fcglich des Rechts auf Achtung des Familienlebens (Art. 8 EMRK). Schliesslich k\u00f6nne die Versicherte auch aus dem UNO-\u00dcbereinkommen vom 18. Dezember 1979 zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau (CEDAW, SR 0.108) f\u00fcr die vorliegende Streitsache nichts zu ihren Gunsten ableiten.<\/p>\n

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Entscheid des Bundesgerichts zur Betriebszulage<\/h3>\n

Das Bundesgericht sch\u00fctzte den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Z\u00fcrich.<\/p>\n

Dem Wortlaut von\u00a0Art. 8 Abs. 1 EOG\u00a0i.V.m.\u00a0Art. 16e Abs. 2 EOG\u00a0lasse sich kein Anspruch auf Betriebszulagen zur Mutterschaftsentsch\u00e4digung entnehmen. Unbestritten habe es dem Willen des Gesetzgebers entsprochen, im Rahmen der Mutterschaftsentsch\u00e4digung keinen solchen zu er\u00f6ffnen.<\/p>\n

Auch eine Diskriminierung<\/a> aufgrund des Geschlechts wurde aus den nachfolgenden Gr\u00fcnden abgelehnt:<\/p>\n

4.2.1 Das EOG regelt zwar sowohl den Entsch\u00e4digungsanspruch f\u00fcr Dienstleistende (Art. 1a ff. EOG) als auch denjenigen bei Mutterschaft (Art. 16b ff. EOG). Die Regelung im selben Gesetz f\u00fchrt f\u00fcr sich allein indes nicht zur Annahme vergleichbarer Sachverhalte und darf nicht dar\u00fcber hinwegt\u00e4uschen, dass die jeweiligen Anspr\u00fcche an grunds\u00e4tzlich verschiedenen versicherten Lebenssachverhalten ankn\u00fcpfen (Dienst – prim\u00e4r Milit\u00e4rdienst – im Sinne des EOG einerseits und Mutterschaft anderseits), von denen nur die Mutterschaft dem Schutzbereich von\u00a0Art. 8 EMRK\u00a0unterf\u00e4llt. Die fundamentale Verschiedenheit kommt bereits in den separaten Kompetenznormen der Bundesverfassung zum Ausdruck (Art. 59 Abs. 4 bzw.\u00a0Art. 116 Abs. 3 BV), die dem Gesetzgeber \u00fcberdies unterschiedliche Vorgaben machen. So wird dieser gem\u00e4ss Verfassung nur bei Milit\u00e4r- und Ersatzdienst zum Erlass von Vorschriften \u00fcber den „angemessenen Ersatz des Erwerbsausfalls“ („juste compensation pour la perte de revenu“ \/ „adeguata compensazione della perdita di guadagno“) angehalten, w\u00e4hrend er im Falle der Mutterschaft eine „Mutterschaftsversicherung“ („assurance-maternit\u00e9“ \/ „assicurazione per la maternit\u00e0“) einzurichten hat, deren genaue Ausgestaltung nicht n\u00e4her pr\u00e4zisiert wird. Soweit in der Lehre die Vergleichbarkeit der beiden Sachverhalte ohne n\u00e4here Begr\u00fcndung bereits aufgrund der Regelung im selben Erlass vorausgesetzt wird, kann ihr nicht gefolgt werden (EDGAR IMHOF, Schweizerische Leistungen bei Mutterschaft und FZA\/Europarecht, in: Das europ\u00e4ische Koordinationsrecht der sozialen Sicherheit und die Schweiz, 2006, Rz. 164; ST\u00c9PHANIE PERRENOUD, La protection de la maternit\u00e9, 2015, S. 1173; ANNEKATRIN WORTHA, Schutz und F\u00f6rderung der Familie, 2016, Rz. 619; bloss die Frage nach der Vereinbarkeit mit dem Gebot der Gleichbehandlung der Geschlechter aufwerfend SABINE STEIGER-SACKMANN, in: Recht der Sozialen Sicherheit, 2017, Rz. 32.65 i.f.; OLIVIER SUBILIA, La nouvelle loi sur les allocations pour perte de gain et maternit\u00e9, AJP 2005 S. 1469 ff., S. 1474). \u00a0<\/em><\/p>\n

4.2.2.\u00a0Ein „einheitlicher Zweck“ der Erwerbsersatzregelungen bei Dienst und bei Mutterschaft l\u00e4sst sich auch nicht den Materialien zur Parlamentarischen Initiative „Revision Erwerbsersatzgesetz. Ausweitung der Erwerbsersatzanspr\u00fcche auf erwerbst\u00e4tige M\u00fctter“ entnehmen, die der Einf\u00fchrung der Mutterschaftsversicherung zugrunde lag. Aus ihnen erhellt vielmehr, dass die Regelung der Mutterschaftsentsch\u00e4digung prim\u00e4r aus zwei Gr\u00fcnden im Rahmen des bestehenden EOG erfolgte: Einerseits mit Blick darauf, dass die EO zum Zeitpunkt der Einf\u00fchrung \u00dcbersch\u00fcsse erwirtschaftete und sich die notwendige Zusatzfinanzierung deshalb in Grenzen (Lohnpromille statt Lohnprozente) hielt; anderseits aufgrund des Wunsches, die Versicherung effizient und mit geringem Administrationsaufwand \u00fcber bereits bestehende Strukturen vornehmen zu k\u00f6nnen (vgl. etwa Votum des Initianten Triponez, AB 2001 N 1615). \u00a0<\/em><\/p>\n

4.3.\u00a0Ausschlaggebend ist letztlich die Ankn\u00fcpfung der schweizerischen Mutterschaftsversicherung an die biologische Mutterschaft (Niederkunft mit anschliessender Erholungs- und Stillzeit), statt an die soziale Elternschaft und die damit verbundene Betreuungsaufgabe. Sie unterscheidet sich damit etwa von einer Elternzeit (zit.\u00a0BGE 140 I 305<\/a>\u00a0E. 8.1 S. 314 und E. 10 S. 317 ff. mit Hinweisen; vgl. auch ST\u00c9PHANIE PERRENOUD, Dur\u00e9es du travail et discrimination, AJP 2017 S. 657 ff., S. 661; zur unterschiedlichen Zielsetzung von Mutterschafts- und Elternurlaub weiter zit. Urteil des EGMR Markin gegen Russland Ziff. 132). Angesichts der Versicherung eines „Risikos“, das sich nur geschlechtsspezifisch bei Frauen verwirklichen kann, f\u00e4llt eine Geschlechterdiskriminierung grunds\u00e4tzlich ausser Betracht (vgl. implizit zit. Urteil des EGMR Markin gegen Russland, a.a.O.; ausserdem [allerdings bezugnehmend auf\u00a0Art. 8 Abs. 3 BV]\u00a0BGE 144 V 184<\/a>\u00a0E. 5.2 S. 193). Dies bedeutet einerseits, dass M\u00e4nner rechtlich durch eine solche Regelung keine Diskriminierung erfahren, obwohl sie vom Genuss der Versicherungsleistungen ausgeschlossen bleiben, da sich bei ihnen kein vergleichbarer Sachverhalt verwirklichen kann (vgl. zit.\u00a0BGE 140 I 305<\/a>\u00a0E. 10 S. 317 ff.; ausserdem ST\u00c9PHANIE PERRENOUD, Le cong\u00e9 de maternit\u00e9, AJP 2014 S. 1652 ff., 1658 i.f. und Nachweise in Fn. 53). Anderseits bedeutet es aber auch, dass die beg\u00fcnstigten Frauen mit Blick auf eine allenfalls von anderen Sozialversicherungen abweichende Ausgestaltung der Entsch\u00e4digung keine rechtliche Diskriminierung aufgrund ihres Geschlechts geltend machen k\u00f6nnen. \u00a0<\/em><\/p>\n

4.4.\u00a0Sind keine vergleichbaren Sachverhalte gegeben, gelangt\u00a0Art. 14 EMRK\u00a0i.V.m.\u00a0Art. 8 EMRK\u00a0von vornherein nicht zur Anwendung und kann – aus rechtlicher Sicht – in der geringeren Absicherung selbst\u00e4ndig erwerbender M\u00fctter f\u00fcr ihren Erwerbsausfall zufolge Mutterschaft im Vergleich zu den selbst\u00e4ndig erwerbenden Dienst leistenden M\u00e4nnern und Frauen keine verp\u00f6nte Diskriminierung aufgrund des Geschlechts liegen. Gleichzeitig kann keine Rede davon sein, die Vorinstanz habe die prozessualen Rechte (Verfahrens- und Rechtsweggarantie, vgl. oben E. 2.2.2) der Beschwerdef\u00fchrerin beschnitten, indem sie auf eine extensive grundrechtliche \u00dcberpr\u00fcfung der\u00a0Art. 16b ff. EOG\u00a0verzichtet hat. \u00a0<\/em><\/p>\n

Angesichts des Ergebnisses besteht auch keine Veranlassung zur \u00dcberpr\u00fcfung der getroffenen Regelung auf ihre Vereinbarkeit mit\u00a0Art. 8 Abs. 3 BV: Ein Anspruch auf Pr\u00fcfung der Verfassungsm\u00e4ssigkeit von Bundesgesetzen besteht nicht. Ob dazu Veranlassung besteht, h\u00e4ngt vielmehr von den Umst\u00e4nden des Einzelfalles ab (BGE 140 I 353<\/a>\u00a0E. 4.1 S. 358 f.; SVR 2020 AHV Nr. 9 S. 25, Urteil 9C_659\/2019 vom 15. November 2019 E. 4.2; vgl. ausserdem YVO HANGARTNER\/MARTIN LOOSER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 11 zu\u00a0Art. 190 BV\u00a0und GIOVANNI BIAGGINI, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2. Aufl. 2017, N.13 zu\u00a0Art. 190 BV). Auf das dahingehende Eventualbegehren der Beschwerdef\u00fchrerin ist mit Verweis auf das Anwendungsgebot von Bundesgesetzen (Art. 190 BV) nicht weiter einzugehen.\u00a0<\/em><\/p>\n

4.5.\u00a0Anzuf\u00fcgen bleibt, dass die Beschlussfassung \u00fcber Regelungen kollektiver Absicherung, ebenso wie deren Ausgestaltung, Sache des Gesetzgebers ist (so bereits Urteil 2P.296\/1992 vom 11. Februar 1994 E. 4b, publiziert in ZBl 1995 S. 375 ff., mit Verweis auf\u00a0BGE 116 Ib 270<\/a>\u00a0E. 7a S. 282 f.; ausserdem zit.\u00a0BGE 144 V 184<\/a>\u00a0E. 5.2 i.f. S. 194 f.). Es ist nicht Sache des Bundesgerichts, sich zur politischen Opportunit\u00e4t einer unterschiedlichen Ausgestaltung der Ersatzordnungen zu \u00e4ussern, und es existiert kein genereller Grundsatz, demzufolge der Staat seine B\u00fcrgerinnen und B\u00fcrger vor s\u00e4mtlichen Unw\u00e4gbarkeiten des Lebens gleichermassen abzusichern h\u00e4tte (zit.\u00a0BGE 144 V 184<\/a>, a.a.O.). Hinzuweisen ist immerhin darauf, dass das Parlament im Dezember 2019 zwei am 24. bzw. 26. September 2019 eingereichte Motionen mit den gleichlautenden Titeln „Betriebszulage bei Mutterschaftsentsch\u00e4digung von Selbst\u00e4ndigerwerbenden“ angenommen hat. Damit wird der Bundesrat beauftragt, die gesetzlichen Grundlagen daf\u00fcr zu schaffen, dass Selbst\u00e4ndigerwerbende im Falle einer Mutterschaft Anspruch auf Betriebszulagen analog\u00a0Art. 8 EOG\u00a0erhalten (Motion Nr. 19.4110 von Nationalr\u00e4tin Marti; Motion Nr. 19.4270 von St\u00e4nder\u00e4tin Maury Pasquier, \u00fcbernommen von St\u00e4nder\u00e4tin Baume-Schneider).\u00a0<\/em><\/p>\n

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Autor: Nicolas Facincani<\/a><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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