{"id":2914,"date":"2021-03-07T13:56:41","date_gmt":"2021-03-07T12:56:41","guid":{"rendered":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/?p=2914"},"modified":"2021-03-10T20:23:58","modified_gmt":"2021-03-10T19:23:58","slug":"zulaessigkeit-der-sozialfrist","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2021\/03\/07\/zulaessigkeit-der-sozialfrist\/","title":{"rendered":"Zul\u00e4ssigkeit der Sozialfrist?"},"content":{"rendered":"

Von einer Sozialfrist spricht man, wenn eine fristlose Entlassung<\/a> nicht mit sofortiger Wirkung, sondern mit einer Frist ausgesprochen wird, wobei diese Frist k\u00fcrzer als die ordentliche K\u00fcndigungsfrist ist. Zum Teil wird die Einr\u00e4umung einer Sozialfrist trotz fristloser K\u00fcndigung als Angebot einer befristeten Fortsetzung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses angesehen, welches der Gek\u00fcndigte nicht anzunehmen braucht und stattdessen auf der sofortigen Aufl\u00f6sung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses bestehen kann. Dabei ist davon auszugehen, dass die tats\u00e4chliche Weiterbesch\u00e4ftigung im Rahmen einer Sozialfrist nach einer fristlosen K\u00fcndigung dem Gek\u00fcndigten nicht gegen seinen Willen aufgezwungen werden darf.<\/p>\n

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Widerspruch zur fristlosen K\u00fcndigung<\/a><\/h3>\n

Das Einr\u00e4umen einer Sozialfrist steht in einem gewissen Widerspruch zur fristlosen K\u00fcndigung<\/a>. Diese ist n\u00e4mlich nur gerechtfertigt, wenn dem K\u00fcndigenden die Weiterf\u00fchrung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses wegen einem wichtigen Grund nicht mehr zugemutet werden kann. R\u00e4umt dieser der anderen Vertragspartei eine Sozialfrist ein, besteht das Risiko, dass daraus ein Argument gegen die Unzumutbarkeit der Fortf\u00fchrung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses bis zum Ablauf der K\u00fcndigungsfrist abgeleitet wird.<\/p>\n

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Ansichten \/ Meinungen<\/h3>\n

Das Bundesgericht hat in BGE 140 I 320 ff., E. 7<\/a> die verschiedenen Ansichten zusammengefasst:<\/p>\n

Die Lehre \u00e4ussert sich zur Zul\u00e4ssigkeit bzw. den Voraussetzungen f\u00fcr die Gew\u00e4hrung einer Sozialfrist im Kontext mit der fristlosen Entlassung im Arbeitsvertragsrecht (Art. 337 OR). MANFRED REHBINDER (Berner Kommentar, 1992, N. 19 zu Art. 337 OR) h\u00e4lt die Gew\u00e4hrung der Sozialfrist f\u00fcr zul\u00e4ssig, verlangt aber, dass der K\u00fcndigende erkennbar erkl\u00e4rt, dass er ausserordentlich k\u00fcndigen will; die Sozialfrist d\u00fcrfe nicht die Frist f\u00fcr eine ordentliche K\u00fcndigung erreichen. SUBILIA\/DUC (Droit du travail, 2. Aufl. 2010, N. 36 zu Art. 337 OR) schliessen sich der Ansicht von REHBINDER an. VISCHER\/M\u00dcLLER (Der Arbeitsvertrag, 4. Aufl. 2014, S. 349 \u00a7 24 Rz. 168) halten eine Schonfrist f\u00fcr beachtlich, sofern in der Gew\u00e4hrung dieser Frist nicht zum Ausdruck komme, dass die Fortsetzung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses nicht unzumutbar sei. STREIFF\/VON KAENEL\/RUDOLPH (Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, N. 14 zu Art. 337 OR) erachten die Gew\u00e4hrung der Frist hingegen f\u00fcr unzul\u00e4ssig, da damit zum Ausdruck gebracht werde, die Fortsetzung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses sei zumutbar und es sei demnach gar kein Grund f\u00fcr eine fristlose K\u00fcndigung gegeben. Dem h\u00e4lt WOLFGANG PORTMANN (in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 7 zu Art. 337 OR) entgegen, die Einr\u00e4umung einer Sozialfrist erfolge ausschliesslich im Interesse des Gek\u00fcndeten und entspreche dem Grundsatz „in maiore minus“: Wenn eine fristlose Entlassung m\u00f6glich sei, m\u00fcsse dies auch f\u00fcr eine mildere Massnahme gelten. Auch ADRIAN STAEHELIN (in: Z\u00fcrcher Kommentar, 4. Aufl. 2014, N. 40 zu Art. 337 OR) h\u00e4lt die Gew\u00e4hrung einer Sozialfrist im Interesse des Gek\u00fcndigten f\u00fcr zul\u00e4ssig. FRANK EMMEL (in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2. Aufl. 2012, N. 1 zu Art. 337 OR) geht von der Zul\u00e4ssigkeit der Gew\u00e4hrung einer Sozialfrist aus, sofern darin ein Entgegenkommen f\u00fcr die gek\u00fcndigte Partei liegt.<\/em><\/p>\n

Farner<\/em> lehnt in einem neueren Beitrag die Sozialfrist mit folgender Begr\u00fcndung ab:<\/p>\n

Der Grundsatz \u00aba maiore ad minus\u00bb kann schon deshalb keine Rechtfertigung f\u00fcr eine Sozialfrist abgeben, weil diese Frist bei gleichzeitiger Arbeitspflicht des Arbeitnehmers nicht ein minus darstellt, sondern eben auch ein plus, weil der Arbeitnehmer auch nach Ausspruch der fristlosen Entlassung weiter arbeiten soll. [\u2026] Wieso man ihn dann trotz Unzumutbarkeit der Weiterf\u00fchrung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses mit eben diesen Sch\u00fclerinnen zwei Monate weiter arbeiten l\u00e4sst, ist nicht einleuchtend und n\u00e4hrt den Verdacht, dass die Anstellungsbeh\u00f6rde auch die Schwierigkeit, einen neuen Sportlehrer zu finden, in ihr Kalk\u00fcl miteinbezogen hat. Damit ist auch das bundesgerichtliche Argument relativiert, die Sozialfrist liege im Interesse des Arbeitnehmers [Farner, in: Fachhandbuch Arbeitsrecht, 12.67].<\/em><\/p>\n

Die Sozialfrist unterl\u00e4uft die ordentliche K\u00fcndigungsfrist, denn das Bundesgericht fordert, dass die Sozialfrist k\u00fcrzer sein m\u00fcsse als die ordentliche K\u00fcndigungsfrist. Damit kann ein Arbeitgeber die Vorteile der fristlosen Entlassung und einer verk\u00fcrzten K\u00fcndigungsfrist kombinieren [Farner, in: Fachhandbuch Arbeitsrecht, 12.69].<\/em><\/p>\n

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Das Bundesgericht zur Sozialfrist bei privaten Arbeitsverh\u00e4ltnissen<\/h3>\n

Das Bundesgericht hielt in BGer 4C.174\/2003 vom 27. Oktober 2003<\/a> f\u00fcr das private Arbeitsverh\u00e4ltnis die M\u00f6glichkeit einer solchen Sozialfrist fest, sofern sie k\u00fcrzer sei als die ordentliche K\u00fcndigungsfrist und im Interesse des Gek\u00fcndigten liege. Die fristlose Entlassung wurde hier aber nicht gesch\u00fctzt:<\/p>\n

3.2.1 La r\u00e9siliation du contrat de travail, qui constitue l’exercice d’un droit formateur, est une d\u00e9claration unilat\u00e9rale de volont\u00e9 par laquelle une partie met fin au contrat; elle n’est soumise \u00e0 aucune forme particuli\u00e8re (cf. R\u00e9my Wyler, Droit du travail, chap. 9, ch. 2.1, p. 325; Manfred Rehbinder, Commentaire bernois, n. 1 et n. 5 ad art. 335 CO). <\/em><\/p>\n

L’art. 337 al. 1, 1e phrase, CO pr\u00e9voit que chaque partie contractante peut r\u00e9silier le contrat abruptement en tout temps en se pr\u00e9valant de justes motifs. Un tel cong\u00e9 extraordinaire est en principe donn\u00e9 sans d\u00e9lai, en ce sens que la relation de travail prend fin au moment o\u00f9 la r\u00e9siliation a \u00e9t\u00e9 re\u00e7ue par le destinataire (Adrian Staehelin, Commentaire zurichois, n. 37 ad art. 337 CO). <\/em><\/p>\n

La doctrine moderne est cependant d’avis que la partie qui r\u00e9silie le contrat pour justes motifs peut accorder un d\u00e9lai \u00e0 caract\u00e8re social (Sozialfrist<\/strong>) \u00e0 l’autre partie avant que se terminent les rapports de travail. Cette forme de r\u00e9siliation, qui est qualifi\u00e9e de cong\u00e9 pr\u00e9matur\u00e9 (vorzeitige K\u00fcndigung), n’est admissible que si la continuation de la relation contractuelle est dans l’int\u00e9r\u00eat de celui qui a re\u00e7u le cong\u00e9 – auquel est octroy\u00e9e en quelque sorte une forme de compensation au licenciement dont il a \u00e9t\u00e9 l’objet -, et non pas si elle est exclusivement dans l’int\u00e9r\u00eat de la partie qui a donn\u00e9 le cong\u00e9<\/strong> (cf. sur cette probl\u00e9matique: Staehelin, op. cit., n. 40 ad art. 337 CO; Manfred Rehbinder\/Wolfgang Portmann, Commentaire b\u00e2lois, 3e \u00e9d., n. 6 ad art. 337 CO; Rehbinder, op. cit., n. 19 ad art. 337 CO).<\/em><\/p>\n

3.2.2 Il r\u00e9sulte de l’\u00e9tat de fait d\u00e9terminant (art. 63 al. 2 OJ) que le dimanche 3 novembre 1996 le d\u00e9fendeur a inform\u00e9 par t\u00e9l\u00e9phone la demanderesse qu’elle devait cesser toute activit\u00e9 dans son cabinet \u00e0 compter du 7 novembre 1996 au soir. C’est donc oralement que le dimanche en question B.________ a r\u00e9sili\u00e9 le contrat de A.________, et non par lettre du 3 novembre 1996, ainsi que l’a retenu la cour cantonale, l’\u00e9criture en cause devant \u00eatre consid\u00e9r\u00e9e comme la communication par \u00e9crit des motifs du cong\u00e9 abrupt (cf. art. 337 al. 1, 2e phrase, CO) <\/em><\/p>\n

Le d\u00e9fendeur a donn\u00e9 son cong\u00e9 \u00e0 la salari\u00e9e le 3 novembre 1996 pour le 7 novembre 1996. Il n’appara\u00eet pourtant pas que l’employeur ait entendu accorder un d\u00e9lai social \u00e0 la demanderesse, d\u00e8s l’instant o\u00f9 le report de l’effet du cong\u00e9 imm\u00e9diat n’\u00e9tait pas dans l’int\u00e9r\u00eat de celle-ci – elle avait commenc\u00e9 de collaborer avec le Dr D.________ le 1er novembre 1996 – mais bien dans celui du d\u00e9fendeur, qui escomptait que A.________ inform\u00e2t pendant ces quelques jours les patients dont elle avait la charge qu’ils allaient devoir changer de th\u00e9rapeute en cours de traitement. Dans un tel contexte, on peut tr\u00e8s s\u00e9rieusement douter que la confiance qu’impliquent les rapports de travail ait \u00e9t\u00e9 \u00e0 ce point \u00e9branl\u00e9e le 3 novembre 1996 que la poursuite de la relation contractuelle ne pouvait pas \u00eatre exig\u00e9e jusqu’au 23 d\u00e9cembre 1996, terme convenu du contrat de travail. La question souffre de rester ind\u00e9cise, du moment que les consid\u00e9rants suivants d\u00e9montreront que le licenciement imm\u00e9diat n’\u00e9tait pas justifi\u00e9.<\/em><\/p>\n

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Das Bundesgericht zur Sozialfrist im \u00f6ffentlichen Personalrecht<\/h3>\n

Im Entscheid BGE 140 I 320 ff.<\/a> sprach sich das Bundesgericht f\u00fcr die Zul\u00e4ssigkeit der Einr\u00e4umung einer Sozialfrist im Rahmen von fristlosen K\u00fcndigungen im \u00f6ffentlichen Personalrecht aus. Die Sozialfrist wurde dann als zul\u00e4ssig erachtet, wenn Gr\u00fcnde f\u00fcr eine fristlose Entlassung ausgewiesen sind, die Frist f\u00fcr die ordentliche K\u00fcndigung klar unterschritten wird und keine Verletzung \u00f6ffentlicher Interessen gegeben ist und die Gew\u00e4hrung der Sozialfrist in erster Linie im Interesse des Dienstnehmers liegt.<\/p>\n

7.4 Insgesamt sprechen keine Gr\u00fcnde gegen die grunds\u00e4tzliche Zul\u00e4ssigkeit einer Sozialfrist. Sind die Voraussetzungen f\u00fcr eine fristlose Entlassung gegeben und w\u00e4re eine sofortige Aufl\u00f6sung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses rechtm\u00e4ssig, ist nicht einzusehen, weshalb ein Entgegenkommen unstatthaft sein soll. Praktisch gesehen entspricht es den Interessen des Arbeitnehmers, wenn der Arbeitgeber f\u00fcr ein solches Entgegenkommen nicht abgestraft wird. Sozial sein sollte nicht schaden (vgl. MERKER\/DOLD, Kurze Reaktionszeit f\u00fcr fristlose K\u00fcndigung, Zeitschrift des Zentralverbandes \u00d6ffentliches Personal Schweiz [ZVinfo] September 2007 S. 12).<\/em><\/p>\n

7.5 Mit der Gew\u00e4hrung einer solchen Frist wird die fristlose Entlassung abgefedert. Gleichzeitig besteht die Gefahr, dass die Unterscheidung zwischen ordentlicher und ausserordentlicher K\u00fcndigung relativiert oder gar unklar wird. Es sind daher die Voraussetzungen zu pr\u00fcfen, unter welchen eine solche Frist rechtm\u00e4ssig erscheint.<\/em><\/p>\n

7.5.1 Die \u00dcberlegung, dass die Sozialfrist die L\u00e4nge der ordentlichen K\u00fcndigungsfrist nicht erreichen darf, erweist sich selbstredend auch im \u00f6ffentlichen Personalrecht als zutreffend: Es w\u00e4re widerspr\u00fcchlich anzunehmen, die Weiterf\u00fchrung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses bis zum Ablauf der ordentlichen K\u00fcndigungsfrist sei dem Arbeitgeber nicht mehr zuzumuten, indessen d\u00fcrfe dem Arbeitnehmer eine gleich lange Zeitdauer bis zum Weggang aus sozialen Gr\u00fcnden zugebilligt werden. Dadurch w\u00fcrde der wichtige Grund f\u00fcr die Beendigung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses in einer Weise relativiert, welche der ratio legis einer fristlosen Entlassung widerspricht.<\/em><\/p>\n

7.5.2 \u00c4hnliches gilt f\u00fcr die Erw\u00e4gung, die Gew\u00e4hrung einer Sozialfrist sei dann unzul\u00e4ssig, wenn sie einzig oder vorwiegend dem Interesse des Arbeitgebers diene. Allerdings kann im \u00f6ffentlichen Personalrecht nicht vom (privaten) Interesse des Arbeitgebers gesprochen werden. An dessen Stelle tritt das \u00f6ffentliche Interesse, dem grunds\u00e4tzlich jedes staatliche Handeln unterworfen ist. Diesem Interesse darf die Gew\u00e4hrung einer Sozialfrist nicht widersprechen. Dies tr\u00e4fe etwa dann zu, wenn sie einzig dazu diente, die zur fristlosen K\u00fcndigung f\u00fchrenden Gr\u00fcnde, die allenfalls auch den Arbeitgeber in einem ung\u00fcnstigen Licht erscheinen lassen k\u00f6nnten, durch Stillschweigen der \u00f6ffentlichen Meinungsbildung bzw. Kritik zu entziehen. Ebenso d\u00fcrfte sich die Gew\u00e4hrung einer Sozialfrist verbieten, wenn von einer Weiterbesch\u00e4ftigung eine erhebliche Gef\u00e4hrdung Dritter oder des Gemeinwohles ausginge oder ein rechtskonformes Verwaltungshandeln bzw. eine Dienstleistung nicht sichergestellt werden k\u00f6nnte.<\/em><\/p>\n

7.5.3 Vielmehr muss die Sozialfrist im prim\u00e4ren Interesse des Mitarbeiters, der Anlass zur fristlosen Aufl\u00f6sung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses geboten hat, stehen. Sie wird aus sozialen Gr\u00fcnden etwa dann gew\u00e4hrt werden k\u00f6nnen, wenn die pers\u00f6nliche Situation f\u00fcr eine betroffene Person besonders schwierig ist und angenommen werden darf, sie finde dank der einger\u00e4umten Frist eher wieder eine Anstellung<\/em>.<\/p>\n

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Kantonaler Entscheid –\u00a0Tribunal Cantonal des Kantons Waadt<\/h3>\n

Das Tribunal Cantonal des Kantons Waadt hat sich in einem konkreten Fall gegen die Zul\u00e4ssigkeit einer Sozialfrist entschieden. So hat es hat mit Entscheid vom 18. September 2013 die Gew\u00e4hrung einer Sozialfrist mit der Begr\u00fcndung abgelehnt, dass die Sozialfrist vor allem dem Arbeitgeber gen\u00fctzt habe (Entscheid TC VD vom 18. September 2013, JAR 2014, 508).<\/p>\n

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Weitere Beitr\u00e4ge zur K\u00fcndigung (Auswahl):<\/h4>\n