{"id":2917,"date":"2021-03-10T19:45:03","date_gmt":"2021-03-10T18:45:03","guid":{"rendered":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/?p=2917"},"modified":"2021-04-30T10:51:07","modified_gmt":"2021-04-30T08:51:07","slug":"verleih-von-mitarbeitern-bei-auftragswegfall","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2021\/03\/10\/verleih-von-mitarbeitern-bei-auftragswegfall\/","title":{"rendered":"Verleih von Mitarbeitern bei Auftragswegfall"},"content":{"rendered":"

Aufgrund der verschiedenen Entscheidungen des Schweizerischen Bundesrates mussten im Jahr 2020 und 2021 verschieden Branchen, insbesondere in der Gastronomie, schliessen. Andere Branchen hatten, insbesondere Zulieferer, pl\u00f6tzlich keine Auftr\u00e4ge mehr.<\/p>\n

Viele Arbeitgeber beantragten in der Folge Kurzarbeit. Kurzarbeit ist somit die durch den Arbeitgeber mit Einverst\u00e4ndnis der betroffenen Arbeitnehmer angeordnete vor\u00fcbergehende Reduktion der vertraglichen oder \u00fcblichen Arbeitszeit oder vor\u00fcbergehende vollst\u00e4ndige Einstellung der Arbeit mit entsprechender Herabsetzung des Lohns, wobei die arbeitsrechtliche Vertragsbeziehung aufrechterhalten bleibt. Die Arbeitnehmer haben in jedem Fall das Recht, die Kurzarbeit abzulehnen, gehen damit allenfalls aber ein (faktisch) erh\u00f6htes K\u00fcndigungsrisiko ein. Mit dieser regulierten Massnahme sollen Arbeitspl\u00e4tze in konjunkturell schwierigen Phasen erhalten werden k\u00f6nnen. So k\u00f6nnen Arbeitslosigkeit einerseits, aber auch nachgelagerte Rekrutierungs- und Einarbeitungskosten andererseits vermieden werden. Ebenso werden allf\u00e4llige Beitragsl\u00fccken in der beruflichen Vorsorge verhindert. Die Arbeitslosenversicherung deckt einen Teil des aus der Kurzarbeit resultierenden Lohnausfalls (Kurzarbeitsentsch\u00e4digung). Damit sollen Arbeitslosigkeit verhindert und Arbeitspl\u00e4tze erhalten werden. Das unerwartete Auftreten des Coronavirus dessen Auswirkungen wurden als nicht zum normalen Betriebsrisiko geh\u00f6rend erachtet. Der Bundesrat hat nun im Zusammenhang mit der Corona Pandemie einerseits den Kreis der Anspruchsberechtigten erweitert und andererseits das Verfahren vereinfacht.<\/p>\n

Andere Arbeitgeber verfolgten aber einen anderen Ansatz. F\u00fcr die Zeit, in welcher der eigene Betrieb keine Arbeit mehr anbieten konnte, wurde versucht, die Arbeitnehmer an andere Betriebe auszuleihen. Hier sind aber verschiedene Schranken zu beachten.<\/p>\n

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Schranken des Arbeitsrechts<\/h3>\n

Nach dem Obligationenrecht kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht zwingen, f\u00fcr einen Dritten zu arbeiten, auch wenn es sich um ein Konzernunternehmen handelt, ausser der Einsatz erfolge immer noch im Auftrag der Arbeitgeberin, ohne \u00dcbergang der Weisungsbefugnisse (Art. 333 Abs. 4 OR). Erfolgt aber eine (auch nur tempor\u00e4re) \u00dcbertragung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses auf einen Dritten ohne Zustimmung des Arbeitnehmers, so kann der Arbeitgeber die Arbeit verweigern. Aufgrund der Treuepflicht kann der Arbeitnehmer aber in Einzelf\u00e4llen verpflichtet sein, seine Zustimmung zur Abtretung zu erteilen \u2013 dies etwa wenn nach einem Brand eine T\u00e4tigkeit f\u00fcr den bisherigen Arbeitgeber keine T\u00e4tigkeit mehr m\u00f6glich ist.<\/p>\n

Faktisch kann der Arbeitgeber somit den Arbeitnehmer nur mit dessen Zustimmung an einen Dritten \u201everleihen\u201c. Wie bereits ausgef\u00fchrt, kann die Kurzarbeit eine andere L\u00f6sung sein, auch hier bracht es aber die Zustimmung des betroffenen Arbeitnehmers. Stimmt der Arbeitnehmer weder dem Verleih noch der Kurzarbeit zu, und verf\u00fcgt der Arbeitgeber \u00fcber zu viele Kapazit\u00e4ten, so riskiert der Arbeitnehmer aber, dass sein Arbeitsverh\u00e4ltnis gek\u00fcndigt wird. Eine K\u00fcndigung d\u00fcrfte in der Regel unter solchen Umst\u00e4nden nicht missbr\u00e4uchlich sein (Art. 336 ff. OR).<\/p>\n

Eine andere L\u00f6sung kann f\u00fcr den Arbeitgeber bei fehlender Zustimmung darin bestehen, dass er die Arbeitnehmer nicht \u201everleiht\u201c, sondern dass er selbst mit seinen Arbeitnehmenden die Auftr\u00e4ge von Dritten \u00fcbernimmt. \u00dcbernimmt der Arbeitgeber mit seinen Arbeitnehmenden von einem Dritten selbst den Auftrag, so findet rechtlich gesehen kein Verleih statt und f\u00fcr den Arbeitnehmer \u00e4ndert grunds\u00e4tzlich nichts. Er arbeitet immer noch f\u00fcr den gleichen Arbeitgeber. In einem solchen Fall stellt sich lediglich die Frage, ob der Arbeitgeber berechtigt ist, dem Arbeitnehmer neue T\u00e4tigkeitsgebiete zuzuweisen. Eine solche \u00dcbernahme von Auftr\u00e4gen d\u00fcrfte aber nicht immer m\u00f6glich sein.<\/p>\n

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Personalverleih<\/h3>\n

Beabsichtigt ein Arbeitgeber seine Arbeitnehmenden an Dritte zu verleihen ist zudem stets zu pr\u00fcfen, ob eine solches Vorgehen bewilligungspflichtig ist.<\/p>\n

Einschl\u00e4gig ist in einem solchen Fall das Bundesgesetz \u00fcber die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih (\u00abArbeitsvermittlungsgesetz\u00bb, \u00abAVG\u00bb).<\/p>\n

Das Arbeitsvermittlungsgesetz unterscheidet drei Formen des Personalverleihs (Art. 27 AVV):<\/p>\n