Das Kantonsgericht Luzern hatte sich soweit ersichtlich als erstes Gericht mit der Frage zu befassen (Entscheid vom 26. Februar 2021), ob aufgrund des wegen der Corona-Pandemie eingef\u00fchrten Summarverfahrens f\u00fcr die Kurzarbeitsentsch\u00e4digung bei im Monatslohn Angestellten die Kurzarbeitsentsch\u00e4digung auch die Ferien- und Feiertagsentsch\u00e4digung zu enthalten habe. Die Praxis der Beh\u00f6rden ist uneinheitlich.<\/p>\n
Die Grundlage hierf\u00fcr ist Art. 34 des Bundesgesetzes \u00fcber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch\u00e4digung (AVIG; SR 837.0). Gem\u00e4ss Art. 34 Abs. 1 und 2 AVIG; SR 837.0 betr\u00e4gt die Kurzarbeitsentsch\u00e4digung 80 % des anrechenbaren Verdienstausfalls. Massgebend ist, bis zum H\u00f6chstbetrag f\u00fcr die Beitragsbemessung, der vertraglich vereinbarte Lohn in der letzten Zahltagsperiode vor Beginn der Kurzarbeit. Eingeschlossen sind Ferienentsch\u00e4digungen und die vertraglich vereinbarten regelm\u00e4ssigen Zulagen, soweit sie nicht w\u00e4hrend der Kurzarbeit weiter bezahlt werden oder Entsch\u00e4digung f\u00fcr arbeitsbedingte Inkonvenienzen sind. Die durch Gesamtarbeitsvertrag vereinbarten und w\u00e4hrend der Kurzarbeit eintretenden Lohnerh\u00f6hungen werden mitber\u00fccksichtigt.<\/p>\n
Die Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern (nachfolgend Arbeitslosenkasse) machte geltend, im Moment sei Art. 34 Abs. 2 AVIG nicht anwendbar.<\/p>\n
<\/p>\n
Der Arbeitgeber, welcher die Kurzarbeitsentsch\u00e4digung beantragte beanstandete den Entscheid der Arbeitslosenkasse zusammengefasst dahingehend, dass bei der Berechnung der H\u00f6he der Kurzarbeitsentsch\u00e4digung neu im Rahmen des anl\u00e4sslich der ausserordentlichen Lage eingef\u00fchrten Summarverfahrens bei im Monatslohn angestellten Mitarbeitenden durch die Arbeitslosenkasse keine Ferien- und Feiertagsentsch\u00e4digungen eingerechnet w\u00fcrden. Dies f\u00fchre \u2013 da den Arbeitnehmenden die w\u00e4hrend der Kurzarbeitszeit aufgebauten Ferien- und Feiertage durch den Arbeitgeber zu entsch\u00e4digen seien \u2013 trotz gewisser Erleichterungen gegen\u00fcber dem Normalverfahren (keine Voranmeldefrist, keine Karenzzeit, keine Anrechnung von bestehenden Mehrstundensaldi und von Zwischenbesch\u00e4ftigungen usw., vgl. u.a. Art. 8b ff. Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung) f\u00fcr den Arbeitgeber zu einer Schlechterstellung. Die Ferien- und Feiertagsanspr\u00fcche k\u00f6nnten ganz einfach mittels prozentualen Zuschl\u00e4gen berechnet werden, womit es auch abrechnungstechnisch keine Argumente gegen diese von ihr vertretene Sichtweise gebe. Eine andere M\u00f6glichkeit bestehe darin, bei der Berechnung des entsch\u00e4digungspflichtigen Stundenlohns mit der Nettosollzeit (d.h. Ferien- und Feiertage abgezogen) statt mit der Bruttosollzeit zu rechnen. Die Beschwerdef\u00fchrerin bringt weiter vor, dass ihr weniger Kosten entstanden w\u00e4ren, wenn sie die Mitarbeitenden entlassen h\u00e4tte, was mit der Kurzarbeitsentsch\u00e4digung gerade vermieden werden solle.<\/p>\n
Die Nichtber\u00fccksichtigung von Ferien- und Feiertagsentsch\u00e4digungen bei Monatsl\u00f6hnern begr\u00fcndete die Arbeitslosenkasse hingegen insbesondere damit, dass der anrechenbare Verdienstausfall im zur Zeit geltenden summarischen Verfahren berechnet werde und Art. 34 Abs. 2 AVIG gegenw\u00e4rtig nicht direkt anwendbar sei. Gem\u00e4ss verbindlicher R\u00fcckseite des Antrags- und Abrechnungsformulars von Kurzarbeitsentsch\u00e4digung (KAE-COVID-19) geh\u00f6re zum Verdienstausfall die AHV-pflichtige Lohnsumme inkl. der AHV-pflichtigen Zulagen und der geschuldete Anteil am 13. Monatslohn oder an der Gratifikation. Bei Arbeitnehmenden im Stundenlohn seien zudem die Ferien- und Feiertagsentsch\u00e4digungen zu ber\u00fccksichtigen. Im angefochtenen Einspracheentscheid erg\u00e4nzte die Arbeitslosenkasse, dass das Staatssekretariat f\u00fcr Wirtschaft (SECO) erstmals am 20. April 2020 in den als Ausf\u00fchrungsbestimmungen zur Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung bezeichneten FAQ festgehalten habe, dass f\u00fcr die Bemessung der Kurzarbeitsentsch\u00e4digung auf die AHV-pflichtige Lohnsumme abgestellt werde. Der AHV-pflichtige Lohn bei im Monatslohn angestellten Personen enthalte keine Ferien- bzw. Feiertagsentsch\u00e4digungen, welche zus\u00e4tzlich bei der Lohnsumme zu ber\u00fccksichtigen w\u00e4ren. Eine solche Hinzurechnung der Ferien- und Feiertagsentsch\u00e4digungen zum AHV-pflichtigen Lohn sei vom Bundesrat nicht vorgesehen worden. Um das \u00fcbergeordnete Ziel zu erreichen, w\u00e4hrend der ausserordentlichen Lage den betroffenen Betrieben m\u00f6glichst unb\u00fcrokratisch und schnellstm\u00f6glich Zahlungen leisten zu k\u00f6nnen, seien Differenzen zum Normalverfahren, wie beispielsweise die Anrechnung von Ferien- und Feiertagsentsch\u00e4digungen einzig bei im Stundenlohn Angestellten, in Kauf zu nehmen. Das Formular sei nicht unvollst\u00e4ndig, sondern die Unterscheidung dieser Aufrechnung bei Arbeitnehmenden im Stundenlohn und Angestellten im Monatslohn vom Bundesrat explizit gewollt.<\/p>\n
In der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde f\u00fchrte die Arbeitslosenkasse weiter aus, im Summarverfahren sei der massgebende Verdienst f\u00fcr Arbeitnehmende im Monatslohn deren Bruttolohn. Darin seien die Ferien- und Feiertagsentsch\u00e4digungen bereits enthalten, zumal im Monatslohn Besch\u00e4ftigte w\u00e4hrend Ferien- und Feiertagen weiterhin Lohnanspruch h\u00e4tten. Dieses Vorgehen sei so vom Bundesrat entschieden worden und im von diesem beschlossenen Summarverfahren so vorgesehen. Mit Weisung 2020\/15 vom 30. Oktober 2020 habe das SECO best\u00e4tigt, dass alle Abrechnungsperioden ab M\u00e4rz bis und mit Dezember 2020 zwingend nach dem summarischen Verfahren abgewickelt werden m\u00fcssten, woran sie gebunden sei. Der Einbezug des 13. Monatslohns sei im Summarverfahren hingegen bei allen Arbeitnehmern ausdr\u00fccklich vorgesehen. Art. 34 Abs. 2 AVIG sei mit der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung und mit dem dort angeordneten Summarverfahren ausser Kraft gesetzt worden. Der Bundesrat habe bewusst entschieden, dass nicht s\u00e4mtliche gesetzlichen und rechnerischen Vorgaben gem\u00e4ss der vorbestehenden Gesetzgebung umgesetzt werden k\u00f6nnten, da die schnelle und administrativ einfache Auszahlung der Kurzarbeitsentsch\u00e4digung habe sichergestellt werden m\u00fcssen.<\/p>\n
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Aufgrund der Ausbreitung des Coronavirus stufte der Bundesrat am 28. Februar 2020 die aktuelle Situation als „besondere Lage“ nach Art. 6 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes \u00fcber die Bek\u00e4mpfung \u00fcbertragbarer Krankheiten des Menschen (EpG; SR 818.101) ein und ordnete gest\u00fctzt auf Art. 6 Abs. 2 lit. b EpG Massnahmen gegen\u00fcber der Bev\u00f6lkerung an (Medienmitteilung vom 28.2.2020. Am 16. M\u00e4rz 2020 stufte die Landesregierung die diesbez\u00fcgliche Situation in der Schweiz schliesslich als „ausserordentliche Lage“ gem\u00e4ss Art. 7 EpG ein.<\/p>\n
In der Folge erliess der Bundesrat am 20. M\u00e4rz 2020 vorerst gest\u00fctzt auf Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) die somit notrechtliche Verordnung \u00fcber Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung; SR 837.033), welche er \u2013 nach anderen Erg\u00e4nzungen \u2013 am 8. April 2020 mit der Verordnung \u00fcber erg\u00e4nzende Massnahmen im Zusammenhang mit dem Coronavirus im Bereich der Arbeitslosenversicherung (AS 2020 1201) unter anderem um den Art. 8i erweiterte. Diese wie auch die \u00fcbrigen und bisherigen \u00c4nderungen galten r\u00fcckwirkend ab dem 1. M\u00e4rz 2020. Gem\u00e4ss der bis am 31. August 2020 (vgl. 9 Abs. 2 der Fassung vom 9.4.2020) geltenden Fassung dieser Bestimmung wird der anrechenbare Verdienstausfall w\u00e4hrend der G\u00fcltigkeit der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung im summarischen Verfahren berechnet, und die Kurzarbeitsentsch\u00e4digung von 80 % als Pauschale ausgerichtet (Abs. 1). Der prozentuale wirtschaftlich bedingte Arbeitsausfall bestimmt sich aus dem Verh\u00e4ltnis der Summe wirtschaftlich bedingter Ausfallstunden der von Kurzarbeit betroffenen Personen zur Summe der Sollstunden aller anspruchsberechtigten Personen (Abs. 2). Der anrechenbare Verdienstausfall entspricht dem Anteil des wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfalls an der der [sic] Summe der massgebenden Verdienste aller anspruchsberechtigen Personen (Abs. 3).<\/p>\n
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Art. 8i Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung lautete in der bis 31. August 2020 geltenden Fassung w\u00f6rtlich:<\/p>\n
„W\u00e4hrend der G\u00fcltigkeit dieser Verordnung wird der anrechenbare Verdienstausfall im summarischen Verfahren berechnet, und die Kurzarbeitsentsch\u00e4digung von 80 Prozent wird als Pauschale ausgerichtet.“<\/em><\/p>\n Ab 1. September 2020 stand Art. 8i Abs. 1 hingegen mit nachfolgendem Wortlaut in Kraft:<\/p>\n „In Abweichung von Artikel 34 Absatz 2 und 38 Absatz 3 Buchstabe b AVIG wird der anrechenbare Verdienstausfall im summarischen Verfahren berechnet, und die Kurzarbeitsentsch\u00e4digung von 80 Prozent wird als Pauschale ausgerichtet.“<\/em><\/p>\n Mit letzterer Formulierung wurde Art. 8i Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung mit der \u00c4nderung der Verordnung \u00fcber Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus vom 12. August 2020 (AS 2020 3569) eingef\u00fchrt. In derselben \u00c4nderung wurde mit Art. 9 Abs. 4 die Geltungsdauer von Art. 8i bis zum 31. Dezember 2020 verl\u00e4ngert.<\/p>\n Damit wurde implizit auf eine r\u00fcckwirkende Inkraftsetzung des ge\u00e4nderten Wortlauts von Art. 8i Abs. 1 verzichtet. Daran \u00e4ndert auch Art. 9 Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung nichts, der (bis heute unver\u00e4ndert) besagt, dass die Verordnung einschliesslich ihrer bisherigen \u00c4nderungen r\u00fcckwirkend seit dem 1. M\u00e4rz 2020 gelte. Durch die im Verordnungstext hinter „bisherigen \u00c4nderungen“ angebrachte Fussnote 25 (in der Fassung vom 1.9.2020), die nur auf die erste Fassung der Verordnung und die \u00c4nderungen vom 25. M\u00e4rz und 8. April 2020 (AS 2020 877, 1075, 1201) verweist, wird deutlich, dass einzig jene Anpassungen von der r\u00fcckwirkenden Inkraftsetzung per 1. M\u00e4rz 2020 betroffen sind.<\/p>\n <\/p>\n Aus S. 18 Ziff. 2.18 der Weisung des SECO an die kantonalen Arbeits\u00e4mter und \u00f6ffentlichen und privaten Arbeitslosenkassen vom 27. August 2020 (nachfolgend: Weisung 12) geht hervor, dass die Arbeitgeber ab M\u00e4rz bis Dezember 2020 ihren Anspruch auf Kurzarbeitsentsch\u00e4digung zwingend im summarischen Verfahren mit dem entsprechenden Antrags- und Abrechnungsformular des SECO anzumelden und die Kassen anhand desselben die Verg\u00fctung abzurechnen haben.<\/p>\n In den FAQ dieses Antragsformulars wird begr\u00fcndet, weshalb die AHV-pflichtige Lohnsumme bei Arbeitsverh\u00e4ltnissen im Monatslohn ohne, bei im Stundenlohn Angestellten hingegen mit Ferien- und Feiertagsentsch\u00e4digungen ber\u00fccksichtigt wird. Hierzu f\u00fchrt das SECO aus, Mitarbeiter im Monatslohn erhielten auch bei einem Ferienbezug oder w\u00e4hrend Feiertagen den vollen Monatslohn ausbezahlt. Ihr AHV-pflichtiger Lohn enthalte denn auch keine Ferien- oder Feiertagsentsch\u00e4digungen, welche zus\u00e4tzlich bei der Lohnsumme ber\u00fccksichtigt werden k\u00f6nnten.<\/p>\n Anders stelle sich die Situation bei den Arbeitnehmern im Stundenlohn dar. Diese erhielten w\u00e4hrend Ferien- und Feiertagen keine Lohnzahlung, weshalb hier ein Prozentzuschlag f\u00fcr Ferien und auf Wochentage fallende Feiertage erfolge. Diese erhaltenen Ferien- und Feiertagsentsch\u00e4digungen seien denn auch beim massgebenden Verdienst bzw. in der Lohnsumme f\u00fcr die Berechnung der Kurzarbeitsentsch\u00e4digung zu ber\u00fccksichtigen.<\/p>\n <\/p>\n Das Verwaltungsgericht hielt fest, dass sich in Art. 8i Abs. 2 und 3 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung keine Regelung daf\u00fcr finde, dass Monatsl\u00f6hner im Summarverfahren entgegen Art. 34 Abs. 2 AVIG keinen Anspruch auf Ferien- und Feiertagsentsch\u00e4digungen haben sollen.\u00a0Dasselbe gelte schliesslich auch f\u00fcr Art. 8i Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung.<\/p>\n Die Nichtber\u00fccksichtigung von Ferien- und Feiertagsentsch\u00e4digungen einzig f\u00fcr im Monatslohn Besch\u00e4ftigte sei nicht vom Wortlaut der Bestimmung erfasst. Diese Norm statuiere einzig, dass der anrechenbare Verdienstausfall (ab 1.9.2020 zus\u00e4tzlich „in Abweichung von Artikel 34 Absatz 2 und 38 Absatz 3 Buchstabe b AVIG „) im summarischen Verfahren berechnet werde und die Kurzarbeitsentsch\u00e4digung von 80 % als Pauschale ausgerichtet werde. Der Schluss der Arbeitslosenkasse in ihrer Vernehmlassung, Art. 34 Abs. 2 AVIG sei im summarischen Verfahren gar nicht mehr anwendbar, l\u00e4sst sich diesem Verordnungstext weder klar noch ausreichend bestimmt entnehmen. Dies im \u00dcbrigen unabh\u00e4ngig davon, ob in Art. 8i Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung eine Abweichung von Art. 34 Abs. 2 AVIG nicht (wie in der hier anwendbaren Fassung) oder ausdr\u00fccklich (wie in der ab 1.9.2020 geltenden Fassung) erw\u00e4hnt werde.<\/strong><\/p>\n Die Auffassung der Abeitslosenkasse deckte sich aber der Auffassung des Seco. Das Verwaltungsgericht zeigte aber auf, dass es nicht an die Weisungen des Seco gebunden ist. Hierzu hielt das Verwaltungsgericht:<\/p>\n Diesbez\u00fcglich ist jedoch darauf hinzuweisen, dass Verwaltungsverordnungen keine Rechtsquellen des Verwaltungsrechts sind und sich eine Verf\u00fcgung damit nicht allein auf diese st\u00fctzen kann (H\u00e4felin\/M\u00fcller\/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, N 81 ff. und 87). Sie richten sich vielmehr an die Durchf\u00fchrungsstellen und sind f\u00fcr das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber ber\u00fccksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine \u00fcberzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gew\u00e4hrleisten, Rechnung getragen (BGE 141 V 365 E. 2.4 mit Hinweisen).<\/em><\/p>\n 6.2.2<\/em> Es ist zwar nachvollziehbar, dass im angestrebten summarischen Verfahren darauf verzichtet wird, f\u00fcr jeden Betrieb jeweils anhand der in den einzelnen konkreten Arbeitsverh\u00e4ltnissen vorgesehenen Ferien- und Feiertagsregelungen die spezifische Nettosollstundenanzahl zu ermitteln. Tats\u00e4chlich f\u00fchrt aber die Berechnung anhand der Bruttosollstunden wie bereits ausf\u00fchrlich dargestellt dazu, dass \u2013 im Gegensatz zum Normalverfahren \u2013 die Entsch\u00e4digung f\u00fcr Ferien und Feiertage g\u00e4nzlich wegf\u00e4llt. Daran \u00e4ndert die zuvor zitierte Argumentation des SECO, dass bei einem Monatslohn die Ferien mitenthalten seien, offensichtlich nichts. Dies war auch sonst der Fall und diesem Umstand wird im Normalverfahren mit der Verwendung der Nettosollarbeitszeit (Sollarbeitszeit abz\u00fcglich anteilsm\u00e4ssige Ferien- und Feiertagsstunden) pro Monat Rechnung getragen. Die gesetzlich vorgesehene Kurzarbeitsentsch\u00e4digung auf den Ferien- und Feiertagsanspr\u00fcchen der Monatsl\u00f6hner muss auch im Summarverfahren gew\u00e4hrt werden, was \u2013 wie von Art. 8i Abs. 1 Verordnung-Covid-19 Arbeitslosenversicherung umfasst \u2013 etwa mittels einer Pauschale geschehen kann.<\/em><\/p>\n 6.2.3<\/em> 6.3<\/em> Eine Gleichbehandlung der gem\u00e4ss Medienmitteilung des Bundesrates vom 20. Mai 2020 bereits rund 190’000 Betriebe, die Kurzarbeit f\u00fcr fast 2 Mio. Mitarbeitende angemeldet haben (vgl. https:\/\/www.admin.ch\/gov\/de\/start\/dokumentation\/medienmitteilungen.msg-id-79205.html, besucht am 11.2.2021), wurde mit diesem Formular in Bezug auf die Lohnsummen von Monatsl\u00f6hnern einerseits und Stundenl\u00f6hnern anderseits soweit ersichtlich weitgehend gew\u00e4hrleistet. Hingegen fehlt es an einer rechtsgleichen Behandlung von Arbeitgebern, welche ohne gesetzliche Grundlage rein aufgrund der Entl\u00f6hnungsbasis (Stunden oder Monate) ihrer Angestellten bei der konkreten Entsch\u00e4digung f\u00fcr die Lohnsumme auf ausgefallenen Arbeitsstunden im Vergleich schlechter- oder bessergestellt werden. Mit der im Kommentar des Formulars hinterlegten Definition der zu ber\u00fccksichtigenden Lohnsumme wird dabei gegen den materiellen Gehalt von Art. 34 Abs. 2 AVIG verstossen, in welchem abschliessend und mangels anderer gesetzlicher Grundlage auch f\u00fcr das Summarverfahren die f\u00fcr die Kurzarbeitsentsch\u00e4digungsberechnung zu ber\u00fccksichtigenden Lohnbestandteile definiert werden. Mit dem einfach auszuf\u00fcllenden Formular zur Erhebung der erforderlichen Basisdaten f\u00fcr die Berechnung der Kurzarbeitsentsch\u00e4digung ist es dem SECO zwar gelungen, das mit Art. 8i Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung verlangte Summarverfahren umzusetzen und damit eine schnelle, unb\u00fcrokratische Auszahlung zu erm\u00f6glichen. Das Vorgehen mit einer Gesamtabrechnung pro Betrieb sowie die Vorschrift der zwingenden Anwendbarkeit sind vom (Not-)Verordnungstext ohne Weiteres gedeckt und nicht zu beanstanden, auch wenn dies zu gewissen betraglichen Abweichungen im Vergleich zum Normalverfahren f\u00fchren konnte. Hingegen ist nicht einzusehen, inwiefern die Ber\u00fccksichtigung eines (pauschalen) Ferien- und Feiertagszuschlags \u2013 sei es bei der Berechnung des „prozentualen wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfalls“ oder aber bei der „Lohnsumme f\u00fcr die ausgefallenen Stunden“ \u2013 ein einfaches und rasches Summarverfahren verunm\u00f6glichen sollte. Hinzu kommt, dass die Auswirkungen der Regelungen (hier die Ausf\u00e4lle f\u00fcr die betroffenen Betriebe) erheblich (\u00fcber 10 %) sein k\u00f6nnen, weshalb an die Gesetzm\u00e4ssigkeit dieser Verwaltungsverordnungen hohe Anforderungen zu stellen sind. Diese sind nach dem Ausgef\u00fchrten nicht erf\u00fcllt.<\/em><\/p>\n <\/p>\n Das Verwaltungsgericht sch\u00fctzte somit die Rechtsauffassung des Arbeitgebers. Ferien- und Feiertagsentsch\u00e4digungen geh\u00f6ren demnach in die Kurzarbeitsentsch\u00e4digung auch unter dem Summarverfahren. Soweit ersichtlich, haben sich noch keine anderen Gerichte mit der Frage befasst:<\/p>\n Zusammengefasst kann sich die Beschwerdegegnerin <\/em>[d.h. die Arbeislosenkasse] f\u00fcr ihre Berechnungsweise der Kurzarbeitsentsch\u00e4digung f\u00fcr den streitbetroffenen Zeitraum vom M\u00e4rz bis Mai 2020 nicht auf Art. 8i Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung berufen, da diese Bestimmung keine ausreichende normative Grundlage f\u00fcr ein Abweichen von den laut Art. 34 Abs. 2 AVIG zu beachtenden Lohnbestandteilen, wozu auch die Ferien- und Feiertagsentsch\u00e4digungen bei Monatsl\u00f6hnern geh\u00f6ren, darstellt. Als einzige Grundlage f\u00fcr die Berechnungsmethode der Beschwerdegegnerin verblieben damit die Weisung 12 des SECO sowie das Antrags- und Abrechnungsformular f\u00fcr die Kurzarbeitsentsch\u00e4digung im summarischen Verfahren und die dazugeh\u00f6rigen FAQ. Diese als Verwaltungsverordnungen zu bezeichnenden Weisungen sind jedoch keine selbst\u00e4ndigen Rechtsquellen des Verwaltungsrechts und k\u00f6nnen damit nicht alleinige Grundlage einer Verf\u00fcgung bilden. Sie stellen nach dem Dargelegten keine \u00fcberzeugende Konkretisierung von Art. 8i Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung dar, da diese Bestimmung nicht so ausgelegt werden kann, dass w\u00e4hrend ihrer Geltungsdauer die Ferien- und Feiertagsentsch\u00e4digungen von Monatsl\u00f6hnern bei der Kurzarbeitsentsch\u00e4digungsberechnung nicht zu ber\u00fccksichtigen sind. Art. 34 Abs. 2 AVIG blieb mangels anderweitiger rechtsgen\u00fcglicher Normierung in der gest\u00fctzt auf Art. 185 Abs. 3 BV bzw. ab 1. September 2020 auf Art. 17 lit. d Covid-19-Gesetz erlassenen Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung mit Bezug auf die Lohnbestandteile und damit auch bez\u00fcglich der Ferien- und Feiertagsentsch\u00e4digungen, welche als massgebender Verdienst zu ber\u00fccksichtigen sind, anwendbar und verbindlich.\u00a0<\/em><\/p>\n <\/p>\nAuffassung des Seco<\/h3>\n
Erw\u00e4gungen des Verwaltungsgerichts<\/h3>\n
\nHierzu ist zu bemerken, dass die Betriebe beim Ausf\u00fcllen des besagten Formulars w\u00e4hrend der Kurzarbeitszeit bezogene Ferienstunden wie auch Feiertagsstunden bei der Ermittlung der wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden abzuziehen haben. Dies hat zur Folge, dass f\u00fcr diese \u2013 nicht wirtschaftlich bedingten \u2013 Ausfallstunden keine Kurzarbeitsentsch\u00e4digungen entrichtet werden. Dies ist nicht zu beanstanden und entspricht dem Normalverfahren. Dieses Vorgehen stellt n\u00e4mlich sicher, dass auf Ferien- und Feiertagen, die nicht w\u00e4hrend der Kurzarbeitszeit aufgebaut werden, keine Kurzarbeitsentsch\u00e4digung entrichtet wird. Zu bem\u00e4ngeln ist hingegen, dass die Ferien- und Feiertagsstunden, die sich w\u00e4hrend der Kurzarbeitszeit der anspruchsberechtigten Arbeitnehmenden aufbauen (z.B. monatlich 2,08 Ferientage bei einem Anspruch auf 25 Ferientage pro Jahr), im summarischen Verfahren unter keiner Rubrik ber\u00fccksichtigt und damit nicht entsch\u00e4digt werden, da die Durchf\u00fchrungsstellen im Summarverfahren abweichend vom Normalverfahren mit der Bruttosollzeit rechnen (vgl. FAQ des SECO und vorstehende E. 5.1 f.). Doch auch diese Ferientage hat der Arbeitgeber seinen Angestellten bei Bezug zu bezahlen und muss nun \u2013 obwohl der Anspruch in der streitbetroffenen Kurzarbeitszeit entstanden ist \u2013 ohne Kurzarbeitsentsch\u00e4digung daf\u00fcr aufkommen. Dies zeitigt zwar keinen Nachteil f\u00fcr die Arbeitnehmenden, da diese auch w\u00e4hrend ihrer Absenzen infolge Ferien oder Feiertagen in den Genuss von Lohnzahlungen kommen. Hingegen trifft es die Arbeitgebenden, welche f\u00fcr dieselben keine Kurzarbeitsentsch\u00e4digungen erhalten.<\/em><\/p>\n
\nDie Weisung des SECO ist damit keine \u00fcberzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben, weder von Art. 8i Abs. 1 Verordnung-Covid-19 Arbeitslosenversicherung noch von Art. 34 Abs. 2 AVIG. Gegen Letzteren wird mit der von der Verwaltungsweisung vorgesehenen Berechnung der Kurzarbeitsentsch\u00e4digung verstossen, indem nicht alle dort enthaltenen Lohnbestandteile ber\u00fccksichtigt werden. Eine rechtm\u00e4ssige Ausklammerung von Ferien- und Feiertagsentsch\u00e4digungen bei Monatsl\u00f6hnern im Gegensatz zum Normalverfahren h\u00e4tte zumindest in der bundesr\u00e4tlichen Verordnung ausdr\u00fccklich in bestimmter und klarer Weise vorgesehen werden m\u00fcssen, was wie zuvor ausgef\u00fchrt wurde nicht der Fall ist.<\/em><\/p>\n
\nSchliesslich ist auf das von den Gesuchstellenden gem\u00e4ss SECO zwingend zu verwendende Formular „Antrag und Abrechnung von Kurzarbeitsentsch\u00e4digung“ (KAE-COVID-19) einzugehen. Mit dem Formular hat das SECO das Summarverfahren gem\u00e4ss Art. 8i Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung umgesetzt. Die Arbeitgebenden hatten lediglich f\u00fcnf Eingabefelder auszuf\u00fcllen und konnten dabei wie erw\u00e4hnt insbesondere f\u00fcr den ganzen Betrieb abrechnen. Bei Verdienstausfall war dabei die AHV-pflichtige Lohnsumme aller anspruchsberechtigten Arbeitnehmenden (max. Fr. 12’350.– pro Person) anzugeben. Die kantonalen Arbeits\u00e4mter respektive die Arbeitslosenkassen durften ausschliesslich gest\u00fctzt auf diese Antrags- und Abrechnungsformulare Kurzarbeitsentsch\u00e4digungen auszahlen. Eine alternative Abrechnung im Normalverfahren war nicht m\u00f6glich. Die Rechtsgrundlage daf\u00fcr wurde mit der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung geschaffen und ist wie ausgef\u00fchrt nicht zu beanstanden.<\/em><\/p>\nEntscheid des Verwaltungsgerichts<\/h3>\n
Weitere Beitr\u00e4ge zur Kurzarbeit:<\/h4>\n