{"id":3005,"date":"2021-04-28T20:10:11","date_gmt":"2021-04-28T18:10:11","guid":{"rendered":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/?p=3005"},"modified":"2021-04-28T20:10:11","modified_gmt":"2021-04-28T18:10:11","slug":"zustimmung-der-arbeitnehmer-beim-pensionskassenwechsel","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2021\/04\/28\/zustimmung-der-arbeitnehmer-beim-pensionskassenwechsel\/","title":{"rendered":"Zustimmung der Arbeitnehmer beim Pensionskassenwechsel"},"content":{"rendered":"

In Art. 11 Abs. 3bis<\/sup>\u00a0BVG wird eine echte Mitbestimmung des Personals bzw. der Arbeitnehmervertretung bei der Aufl\u00f6sung eines bestehenden Anschlusses an eine Vorsorgeeinrichtung statuiert. So h\u00e4lt diese Bestimmung das Folgende fest:<\/p>\n

Die Aufl\u00f6sung eines bestehenden Anschlusses an eine Vorsorgeeinrichtung und der Wiederanschluss an eine neue Vorsorgeeinrichtung durch den Arbeitgeber erfolgt im Einverst\u00e4ndnis mit dem Personal oder der allf\u00e4lligen Arbeitnehmervertretung. Die Vorsorgeeinrichtung hat die Aufl\u00f6sung des Anschlussvertrages der Auffangeinrichtung (Art.\u00a060) zu melden.<\/em><\/p>\n

In BGE 146 V 169<\/a> hatte das Bundesgericht die M\u00f6glichkeit, verschiedene Aspekte dieser Mitwirkung zu erl\u00e4utern.<\/p>\n

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Einverst\u00e4ndnis der Arbeitnehmer<\/h3>\n

Das Bundesgericht hielt explizit fest, dass es nicht zul\u00e4ssig ist, die Mitwirkung der Arbeitnehmer derart zu gestalten, dass das Personal zwar informiert wird, und die Zustimmung bei Schweigen der Arbeitnehmer angenommen wird. Es ist eine aktive Zustimmung notwendig:<\/p>\n

Das Wort „Einverst\u00e4ndnis“ erfordert deutlich die diesbez\u00fcgliche Einwilligung des Personals und schreibt diesem eine aktive Rolle zu. Ein „Einverst\u00e4ndnis“ erfolgt zudem regelm\u00e4ssig im Voraus, was insbesondere im franz\u00f6sischen Wortlaut („apr\u00e8s“) klar zum Ausdruck kommt (E. 4.3.1).<\/em><\/p>\n

Dem Gesetzgeber schwebte demnach eine\u00a0gemeinsame\u00a0Entscheidung von Arbeitgeber und Arbeitnehmer \u00fcber die Wahl der Vorsorgeeinrichtung vor Augen, und er r\u00e4umte Letzteren in diesem Zusammenhang ein besonderes (vorsorgespezifisches) Mitwirkungsrecht ein. Es reicht nicht, das Personal nur zu orientieren und\/oder anzuh\u00f6ren. Vielmehr bedarf es dessen\u00a0Zustimmung\u00a0zum Anschlusswechsel, welcher Akt als eine\u00a0kollektive\u00a0Gr\u00f6sse zu begreifen ist und nicht als eine Kumulation individueller Rechte, die jedem einzelnen Arbeitnehmer zusteht (in diesem Sinne auch WYLER, a.a.O., N. 9 zu\u00a0Art. 11 BVG<\/strong>; MARC H\u00dcRZELER, Betriebsschliessung und Betriebs\u00fcbernahme, Auswirkungen auf die berufliche Vorsorge, in: BVG-Tagung 2015, S. 19; R\u00d6SLER, a.a.O., S. 41)<\/em> (E. 4.3.2.2).<\/p>\n

Die Zustimmung selbst ist an keine Form gebunden.<\/p>\n

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Schiedsrichter<\/h3>\n

Das Gesetz sieht vor, dass wenn keine Einigung zustande kommt, ein neutraler Schiedsrichter zu bezeichnen ist.<\/p>\n

Kommt im Falle von Art. 11 Abs. 3\u00a0bis<\/sup>\u00a0(Satz 1) BVG keine Einigung zustande, so entscheidet ein neutraler Schiedsrichter, der im gegenseitigen Einverst\u00e4ndnis oder, bei Uneinigkeit, von der Aufsichtsbeh\u00f6rde bezeichnet wird (Art. 11 Abs. 3\u00a0ter<\/sup>\u00a0BVG). Der Entscheid ist konstitutiv (vgl.\u00a0Art. 387 ZPO). Daraus erhellt, dass es bei Uneinigkeit keine „gestaffelte“ Beschlussfassung im Sinne einer „nachgeordneten“ Genehmigung gibt. Weshalb dies bei einer „Konsens-K\u00fcndigung“ im Sinne von\u00a0Art. 11 Abs. 3\u00a0bis<\/sup>\u00a0Satz 1 BVG\u00a0anders sein soll, leuchtet nicht ein<\/em> (E. 4.3.3.1).<\/p>\n

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Keine Wirksamkeit der K\u00fcndigung ohne Zustimmung<\/h3>\n

Das Bundesgericht hielt fest, dass eine K\u00fcndigung des Anschlussvertrages ohne Zustimmung der Arbeitnehmer nicht wirksam erfolgen k\u00f6nne:<\/p>\n

Die anschlussvertragliche K\u00fcndigung ist – nicht anders als jede andere vertragliche K\u00fcndigung – ein einseitiges Gestaltungsrecht und grunds\u00e4tzlich bedingungsfeindlich sowie unwiderruflich (BGE 141 V 597<\/a>\u00a0E. 3.1 S. 601; zur vertraglichen Natur der Anschlussvereinbarung vgl.\u00a0BGE 120 V 299<\/a>\u00a0und SVR 2017 BVG Nr. 32 S. 145, 9C_108\/2016 E. 3.3). Aus diesem Grundsatz folgt – wie sich\u00a0BGE 128 III 129<\/a>\u00a0E. 2b S. 135 f. (st\u00e4ndige Rechtsprechung; vgl. statt vieler auch Urteil 5A_701\/2016 vom 6. April 2017 E. 6.4) entnehmen l\u00e4sst -, dass die K\u00fcndigung erst wirksam sein kann, wenn sie von den daf\u00fcr zust\u00e4ndigen Personen ausgesprochen worden ist. Ist die notwendige Genehmigung oder Zustimmung eines zweiten „Vorgesetzten“ (auf den vorliegenden Fall \u00fcbertragen: des Personals) noch nicht erfolgt, kann die K\u00fcndigung ihre Wirkungen nicht entfalten. F\u00fcr die Gegenpartei steht noch nicht fest, ob das „Arbeitsverh\u00e4ltnis“ (hier: Anschlussverh\u00e4ltnis) beendet werden soll. Diese Unsicherheit ist ihr nicht zuzumuten. Sie hat einen Anspruch darauf, w\u00e4hrend der ganzen K\u00fcndigungsfrist ohne Einschr\u00e4nkung zu wissen, dass das „Arbeitsverh\u00e4ltnis“ (hier: Anschlussverh\u00e4ltnis) beendet wird. Ein Schwebezustand ist nicht zumutbar. Von einer Unsicherheit \u00fcber die K\u00fcndigung oder von einem (unannehmbaren) Schwebezustand kann allerdings nur gesprochen werden, wenn die gek\u00fcndigte Partei tats\u00e4chlich an der Verbindlichkeit der K\u00fcndigung zweifelt. Wird der Mangel geheilt, was auch stillschweigend erfolgen kann, bevor der „Arbeitnehmer“ (hier: die Vorsorgeeinrichtung) diesen bemerkt, bestand von seiner (hier: ihrer) Seite nie Unsicherheit \u00fcber die Wirksamkeit der K\u00fcndigung. Die vorliegende Obliegenheit der Vorsorgeeinrichtung (vgl. E. 3.2.3.1 Abs. 2) steht der M\u00f6glichkeit einer solchen Heilung von vornherein entgegen<\/em> (E. 4.3.3.2).<\/p>\n

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Informationspflicht<\/h3>\n

Damit die Arbeitnehmer \u00fcberhaupt wirksam entscheiden k\u00f6nnen, sind sie umfassend durch den Arbeitgeber zu informieren. Eine vor der Information erteilte Zustimmung w\u00e4re nicht g\u00fcltig:<\/p>\n

Schliesslich setzen Sinn und Zweck von\u00a0Art. 11 Abs. 3\u00a0bis<\/sup>\u00a0Satz 1 BVG\u00a0eine – hinsichtlich der K\u00fcndigung – vorg\u00e4ngige Information des Personals voraus. Damit die Arbeitnehmenden ihr Einverst\u00e4ndnis geben oder verweigern k\u00f6nnen, m\u00fcssen sie fr\u00fchzeitig \u00fcber die f\u00fcr sie relevanten Kriterien verf\u00fcgen. Wohl liegt einem Anschlusswechsel ein vielschichtiger Prozess zu Grunde: Er ist komplex und weist zahlreiche Fallstricke auf (vgl. zum Ablauf und zu Erfahrungen aus der Praxis URS THALMANN, Wechsel der Pensionskasse: Was zu beachten ist, L\u00f6sung muss immer wieder \u00fcberpr\u00fcft werden, SPV 2013 Sonderausgabe S. 19 f.; URS BANNWART, Pensionskassenwechsel, [K]eine einfache Sache, SPV 2012 Heft 4 S. 35 f.). Ohne dasshier das Verfahren und die Modalit\u00e4ten, die zum Einverst\u00e4ndnis des Personals f\u00fchren, im Einzelnen festzulegen sind, liegt auf der Hand, dass eine sorgf\u00e4ltige Analyse und Strukturierung sowie die entsprechende Information des Personals zwecks Meinungsbildung eine gewisse Zeit beanspruchen. Im Rahmen des ordentlichen vertraglichen K\u00fcndigungsrechts, das hier ausge\u00fcbt wurde, l\u00e4sst sich dies indessen – auch bei Vorliegen eines „tr\u00e4ge(re)n“ Anschlussmodells (vgl. E. 1.3.1) resp. K\u00fcndigungsmodus (vgl. E. 3.2 vorne) – bestens planen; die notwendige Vorlaufzeit, um die Arbeitnehmenden laufend und sachgerecht informieren zu k\u00f6nnen, ist absch\u00e4tz- und kalkulierbar <\/em>(E. 4.3.4).<\/p>\n

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Mitwirkungsgesetz – Arbeitnehmervertretung<\/h3>\n

Das Mitwirkungsgesetz (MWG)<\/a> regelt die Mitspracheberechtigung der Arbeitnehmer auf der betrieblichen Ebene. Betriebe mit mindestens 50 Mitarbeitern k\u00f6nnen eine oder mehrere Vertretungen w\u00e4hlen (Art. 3 MWG). Auf Verlangen eines F\u00fcnftels (oder mindestens 100 Mitarbeitern bei mehr als 500 Angestellten) ist mittels geheimer Abstimmung festzustellen, ob sich die Mehrheit f\u00fcr eine Vertretung ausspricht. Im Falle eines positiven Abstimmungsresultats ist nachfolgend eine Wahl durchzuf\u00fchren, welche von Arbeitnehmer- und Arbeitgeberseite gemeinsam durchgef\u00fchrt wird (Art. 5 MWG).\u00a0 Besteht eine Arbeitnehmervertretung, erteilt diese die Zustimmung im Rahmen des Pensionskassenwechsels, ansonsten s\u00e4mtliche Arbeitnehmer. Die Mitwirkungsrechte gelten auch beim Pensionskassenwechsel im Rahmen eines Unternehmenskaufs<\/a>.<\/p>\n

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Beitr\u00e4ge betreffend den Schutz \u00e4lterer Arbeitnehmer:<\/h4>\n