{"id":3052,"date":"2021-05-24T17:57:17","date_gmt":"2021-05-24T15:57:17","guid":{"rendered":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/?p=3052"},"modified":"2021-06-13T10:10:07","modified_gmt":"2021-06-13T08:10:07","slug":"der-vertrauensarzt","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2021\/05\/24\/der-vertrauensarzt\/","title":{"rendered":"Der Vertrauensarzt"},"content":{"rendered":"

Arbeitsverhinderung des Arbeitnehmers werden durch diesen regelm\u00e4ssig mit einem Arztzeugnis belegt. Bestehen objektive Anhaltspunkte, dass das von einem Arbeitnehmer eingereichte Arbeitszeugnis nicht richtig ist, hat der Arbeitgeber die M\u00f6glichkeit, eine Untersuchung bei einem Vertrauensarzt seiner Wahl anzuordnen. Der Arbeitnehmer ist verpflichtet der Aufforderung des Besuches des Vertrauensarztes nachzukommen, dies aufgrund seiner arbeitsrechtlichen Treuepflicht. Zweifel k\u00f6nnen insbesondere dann bestehen, wenn ein Arztzeugnis aufgrund einer Telefonkonsultation oder mit einer langen R\u00fcckwirkung<\/a> ausgestellt wird.<\/p>\n

Verweigert ein Arbeitnehmer den Gang zum Vertrauensarzt zu Unrecht trotz Abmahnung, verliert er seinen Lohnanspruch (BGE 125 III 70, E. 3<\/a>):<\/p>\n

Ob die Arbeitgeberin ihre Lohnfortzahlung mindestens bei begr\u00fcndeten Zweifeln von einer vertrauens\u00e4rztlichen Untersuchung abh\u00e4ngig machen kann oder ob eine Obliegenheit der Arbeitnehmer, sich auf entsprechende Aufforderung hin einer vertrauens\u00e4rztlichen Untersuchung zu unterziehen, ausdr\u00fccklich vereinbart sein muss, ist in der Lehre umstritten (vgl. STREIFF\/VON KAENEL, a.a.O., N. 12 zu Art. 324a\/b OR). Jedenfalls war die Kl\u00e4gerin f\u00fcr ihre unverschuldete Arbeitsunf\u00e4higkeit im Hinblick auf die Lohnfortzahlung beweisbelastet (STAEHELIN\/VISCHER, a.a.O., N. 9 zu Art. 324a OR; REHBINDER, Basler Kommentar, N. 3 zu Art. 324a OR). Die Beklagte konnte daher der Kl\u00e4gerin mitteilen, dass sie an ihrer Arbeitsunf\u00e4higkeit zweifelte und ihre Lohnfortzahlung von einer vertrauens\u00e4rztlichen Untersuchung abh\u00e4ngig machen wolle. Die Aufforderung an die im massgebenden Zeitpunkt noch krankheitsabwesende Kl\u00e4gerin, sich einer vertrauens\u00e4rztlichen Untersuchung zu unterziehen, kann grunds\u00e4tzlich nicht als Pers\u00f6nlichkeitsverletzung qualifiziert werden.<\/em><\/p>\n

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Beweiswert von Arztzeugnissen<\/h3>\n

Die Beweislast f\u00fcr die Arbeitsunf\u00e4higkeit liegt grunds\u00e4tzlich beim Arbeitnehmer (Art. 8 ZGB). Die direkte Beweisf\u00fchrung \u00fcber den Rechtsbegriff der Arbeitsunf\u00e4higkeit ist ausgeschlossen. Dies gilt umgekehrt ebenso f\u00fcr die Arbeitsf\u00e4higkeit, sofern nicht der entsprechende Tatbeweis in Form der (uneingeschr\u00e4nkten) Arbeitsleistung erbracht wird. Obwohl der Beweis der Arbeitsunf\u00e4higkeit wegen Krankheit oder Unfalls \u2013 und ausnahmsweise auch derjenige der Arbeitsf\u00e4higkeit \u2013 in der Regel durch \u00e4rztliches Zeugnis erbracht wird, bewirkt dieser Anscheinsbeweis keine Beweislastumkehr. Ein Arztzeugnis stellt kein absolutes Beweismittel, sondern lediglich eine Parteibehauptung dar. Es bleibt eine Frage der Beweisw\u00fcrdigung, ob die entscheidende Instanz darauf abstellt. Nur aufgrund der Tatsache, dass ein Arbeitnehmer sich nicht gut f\u00fchlt oder Kopfschmerzen hat, kann in der Regel noch nicht die Arbeitsunf\u00e4higkeit bewiesen werden.<\/p>\n

Das Arztzeugnis ist somit ein wichtiges Indiz f\u00fcr Arbeitsunf\u00e4higkeit. Wird nur eine Krankheit attestiert, so bedeutet das noch nicht automatisch die Arbeitsunf\u00e4higkeit. Dem Wortlaut des Arztzeugnisses kommt daher grosse Bedeutung zu. Das Arztzeugnis ist einer von m\u00f6glichen Beweisen f\u00fcr die Arbeitsunf\u00e4higkeit. Es sind aber grunds\u00e4tzlich andere Beweise m\u00f6glich.<\/p>\n

Oft wird das Arztzeugnis des Arbeitnehmers, zumindest in der Anfangsphase einer Krankheit durch dessen Hausarzt ausgestellt. Es empfiehlt sich auf Seiten beider Parteien von Spezialisten ausgestellte Arztzeugnisse beizubringen.<\/p>\n

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Wer hat Recht?<\/h3>\n

Oft kommt es vor, dass sich dann das Arztzeugnis des Arbeitnehmers und dasjenige des Vertrauensarztes widersprechen. In diesem Fall ist es eine Frage der Beweisw\u00fcrdigung, auf welches Arztzeugnis abgestellt werden soll.<\/p>\n

Man k\u00f6nnte versucht sein anzunehmen, dass jeweils der Spezialist Recht bekommen soll. So hat das Bundesgericht in BGer 4A_631\/2009 vom 17. Februar 2010<\/a> festgehalten, dass es nicht willk\u00fcrlich sei, auf den Befund des behandelnden Arztes abzustellen:<\/p>\n

[\u2026]. En ce qui concerne l’appr\u00e9ciation des preuves et la constatation des faits, l’autorit\u00e9 tombe dans l’arbitraire lorsqu’elle ne prend pas en consid\u00e9ration, sans aucune raison s\u00e9rieuse, un \u00e9l\u00e9ment de preuve propre \u00e0 modifier la d\u00e9cision, lorsqu’elle se trompe manifestement sur son sens et sa port\u00e9e, ou encore lorsque, sur la base des \u00e9l\u00e9ments recueillis, elle parvient \u00e0 des constatations insoutenables (ATF 129 I 8 consid. 2.1; voir aussi ATF 134 V 53 consid. 4.3 p. 62).<\/em><\/p>\n

D\u00e8s le d\u00e9but de son absence, la demanderesse a remis \u00e0 l’employeuse un certificat m\u00e9dical qu’elle a ensuite renouvel\u00e9. Elle a ainsi prouv\u00e9 de fa\u00e7on ad\u00e9quate, en principe, l’existence d’un emp\u00eachement de travailler et la cause de cet emp\u00eachement (Wyler, op. cit., p. 224); cependant, la d\u00e9fenderesse pr\u00e9tend avoir apport\u00e9 la contre-preuve avec le rapport et le t\u00e9moignage du docteur B.________. Le rapport se lit comme suit: [\u2026].<\/em>
\nSelon ses propres d\u00e9clarations, l’auteur du rapport n’a donc accompli que des investigations partielles, dont le r\u00e9sultat \u00e9tait de plus influenc\u00e9 par le traitement m\u00e9dical d\u00e9j\u00e0 intervenu. Le m\u00e9decin traitant n’a certes pas effectu\u00e9 ni prescrit les examens sans lesquels, d’apr\u00e8s le docteur B.________, le diagnostic demeurait sujet \u00e0 caution. N\u00e9anmoins, les constatations de ce dernier praticien n’invalident pas de fa\u00e7on certaine ni cat\u00e9gorique les conclusions du m\u00e9decin traitant. Les deux m\u00e9decins \u00e9mettent des avis diff\u00e9rents sur des bases apparemment semblables. Dans ces conditions, le juge du fait peut retenir sans arbitraire que les certificats du m\u00e9decin traitant expriment la v\u00e9rit\u00e9 au sujet de l’emp\u00eachement de travailler et que la d\u00e9fenderesse a \u00e9chou\u00e9 dans la contre-preuve.<\/em><\/p>\n

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Entscheid des Arbeitsgerichts Z\u00fcrich, Entscheid 2018, Nr. 7<\/h3>\n

In diesem Entscheid hatte sich das Arbeitsgericht mit der Frage zu befassen, ob auf den Hausartz oder auf den Vertrauensarzt abzustellen sei. Wie komplex die Beantwortung dieser Frage sein kann, sollen die Ausf\u00fchrungen des Arbeitsgerichts zeigen, wo im Resultat auf den Hausarzt abgestellt wurde:<\/p>\n

Grunds\u00e4tzlich kann sich die Arbeitgeberin auf das Arztzeugnis des Vertrauensarztes abst\u00fctzen. Falls dieser keine oder eine geringere Arbeitsunf\u00e4higkeit feststellt, als vom behandelnden Arzt festgehalten, so hat das Gericht in der \u00dcberpr\u00fcfung zu beachten, welches der beiden Zeugnisse einen h\u00f6heren Beweiswert aufweist (P\u00c4RLI\/HUG\/PETRIK, Arbeit, Krankheit, Invalidit\u00e4t, Bern 2015, S. 112f.). Liegt ein offensichtlich qualifizierteres Arztzeugnis vor, so stellt das Gericht darauf ab: ob ein solches vorliegt, bzw. auf welches Arztzeugnis das Gericht abstellt, bleibt jedoch eine Frage der Beweisw\u00fcrdigung (ADRIAN STAEHELIN, Z\u00fcrcher Kommentar, 4. Aufl. 2006, N. 10 zu Art. 324a OR; BGer 8C_619\/2014 vomv13. April 2015, E. 3.2.1. m.w.H.).[\u2026]<\/em><\/p>\n

Dr. A. wie auch Dr. B. haben unter der Strafandrohung von Art. 307 StGB ausgesagt. Dr. A. war zum Zeitpunkt der Einvernahme der Hausarzt der Kl\u00e4gerin und steht zu dieser in einem langj\u00e4hrigen Arzt-Patienten-Verh\u00e4ltnis. Dr. B. wurde von Herrn C. [Anmerkung: dem Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer des Beklagten] mit der vertrauens\u00e4rztlichen Begutachtung beauftragt, verf\u00fcgt dar\u00fcber hinaus jedoch \u00fcber keine Verbindung zum Beklagten. Keiner der Zeugen hat ein direktes Interesse am Ausgang des Verfahrens.<\/em><\/p>\n

Einleitend ist festzuhalten, dass sich die Kl\u00e4gerin der vom Beklagten veranlassten vertrauens\u00e4rztlichen Untersuchung in keiner Weise widersetzte und ihren Hausarzt umgehend von der \u00e4rztlichen Schweigepflicht entband, damit Dr. B. telefonisch Kontakt mit Dr. A. aufnehmen konnte. Weiter ist zu bemerken, dass der Beklagte trotz Ferienabwesenheit von Dr. B. keinen anderen Vertrauensarzt beizog, sondern daran festhielt diesen als Vertrauensarzt zu beauftragen, was auf den ersten Blick kaum nachvollziehbar erscheint. W\u00e4ren die Anzeichen, dass ein Arbeitnehmer eine Arbeitsunf\u00e4higkeit vort\u00e4uscht, derart offensichtlich, wie vom Beklagten geltend gemacht, w\u00e4re zu erwarten, dass der Arbeitgeber sich bem\u00fcht, eine vertrauens\u00e4rztliche Untersuchung m\u00f6glichst zeitnah anzuberaumen. Aufgrund der Bereitschaft des Beklagten, wochenlang zuzuwarten, muss davon ausgegangen werden, dass Dr. B. ein gewisser Ruf vorauseilt. Dahingehend k\u00f6nnte auch die von Herrn C. gemachte Bemerkung, wonach er sich beim Unternehmen D. schlau gemacht habe, welcher Arzt vor Gericht \u201everheben\u201c w\u00fcrde, verstanden werden.<\/em><\/p>\n

Dr. A. stellte, wie bereits erw\u00e4hnt, der Kl\u00e4gerin w\u00e4hrend der betreffenden Zeitdauer f\u00fcnf Arbeitsunf\u00e4higkeitszeugnisse aus, wobei er die Kl\u00e4gerin jeweils vor der Ausstellung eines solchen in seiner Praxis sah. Anl\u00e4sslich der ersten Konsultation erfolgte eine Stuhlprobe, mit welcher ein Infekt ausgeschlossen wurde. Anf\u00e4nglich wurden der Kl\u00e4gerin zudem Medikamente verschrieben (Temesta, Loperamid). Die Arbeitsunf\u00e4higkeit wurde von Dr. A. \u00fcber die gesamte Zeitdauer mit 100% taxiert. Gem\u00e4ss den Angaben von Dr. A. setzte sich dieser nachvollziehbar und \u00fcberzeugend mit den Leiden und den sich daraus ergebenden gesundheitlichen Einschr\u00e4nkungen der Kl\u00e4gerin auseinander. Wie erw\u00e4hnt kann grunds\u00e4tzlich auf die von ihm ausgestellten Zeugnisse abgestellt werden, wenn nicht Zweifel an deren Glaubhaftigkeit bestehen.<\/em><\/p>\n

Dr. B. verf\u00fcgt \u00fcber verschiede spezialisierte Aus- und Weiterbildungen im Bereich der Psychotherapie und Psychiatrie, insbesondere im Bereich der Arbeitsf\u00e4higkeitsbeurteilung, und ist zudem medizinischer Gutachter der E. Er kn\u00fcpft seinen Befund, dass die Kl\u00e4gerin im fraglichen Zeitraum mit \u00fcberwiegender Wahrscheinlichkeit nicht arbeitsunf\u00e4hig war, an \u201egenuin medizinische\u201c Kriterien. Weiter stellte Dr. B. anl\u00e4sslich der Einvernahme klar, dass er ein Arbeitsunf\u00e4higkeitszeugnis nur ausstelle, sofern eine krankheitswertige Diagnose bestehe. Ob eine solche besteht, entscheide sich einzig gem\u00e4ss dem Klassifikationssystem ICD-10 (International Statistical Classification of Diseases and Related Health Problems).<\/em><\/p>\n

Diese Ansicht vermag \u2013 aufgrund der eingangs erw\u00e4hnten arbeitsrechtlichen Sicht \u2013 nicht zu \u00fcberzeugen. Das Recht ist in Bezug auf die Konkretisierung der Arbeitsunf\u00e4higkeit sowie der Krankheit auf die Medizin angewiesen. Dr. B. wies zurecht auf die Problematik hin, dass die Gleichstellung dessen, was die Medizin als Krankheit betrachtet, nicht ohne weiteres als Krankheit im Rechtssinne zu gelten hat. Gleiches hat f\u00fcr die Arbeitsunf\u00e4higkeit zu gelten, vor allem dann, wenn diese an die Krankheitswertigkeit gebunden wird. Im Kern geht es vorliegend somit darum, ob eine wie von Dr. A. gestellte Diagnose (Psychosomatischer Ausnahmezustand in Begleitung einer reaktiven Depression) die gem\u00e4ss ICD-10 keinen Krankheitswert ausweist (wie im vorliegenden Fall von Dr. B. argumentiert), dennoch eine Arbeitsunf\u00e4higkeit gem\u00e4ss Art. 324a OR zu begr\u00fcnden vermag. Dies ist aus folgenden \u00dcber legungen zu bejahen.<\/em><\/p>\n

Dr. B. gab zwar an, Dr. A. habe ihm keine Diagnose nach ICD-10 nennen k\u00f6nnen. Er r\u00e4umte jedoch ein, dass es aus psychosozialen Gr\u00fcnden unzumutbar sein k\u00f6nnte, dass die Kl\u00e4gerin an den Arbeitsort zur\u00fcckkehrt. Dass er selbst, Dr. B., gem\u00e4ss seinen Angaben kein Arzt- bzw. Arbeitsunf\u00e4higkeitszeugnis ausstellt, solange keine krankheitswertige Diagnose gem\u00e4ss ICD-10 sowie damit verbundene Funktionseinschr\u00e4nkungen vorliegen, \u00fcberzeugt in der Gesamtschau nicht. So f\u00fchrte der Zeuge nicht aus, was er im Fall einer nicht krankheitswertigen, arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunf\u00e4higkeit ausstellen w\u00fcrde, wenn diese \u2013 wie er selbst einr\u00e4umte \u2013, zu einem zwar nicht anhaltenden, aber mehrt\u00e4gigen Arbeitsausfall f\u00fchrt.<\/em><\/p>\n

Auch wenn \u2013 im vorstehend umrissenen Ausmass \u2013 ein gewisses Verst\u00e4ndnis f\u00fcr die vertrauens\u00e4rztliche Perspektive aufzubringen ist, so ist doch darauf hinzuweisen, dass die Argumentation von Dr. B. nicht stringent ist, wenn er einerseits dem Hausarzt, welcher die Patientin anf\u00e4nglich und mehrfach sah und somit \u00fcber einen langen Zeitraum begleitete, vorwirft, dieser habe seine Diagnose bloss auf die subjektiven Schilderungen abgest\u00fctzt und nicht objektiviert, seinerseits jedoch aufgrund je eines Gespr\u00e4chs mit dem Hausarzt und der Patientin, sowie dem schriftlichen Bericht der Patientin, nota bene eineinhalb Monate nach Beginn der behaupteten Arbeitsunf\u00e4higkeit, ohne weitere Untersuchungen oder Objektivierungen seine Diagnose stellt, \u00fcberdies r\u00fcckwirkend f\u00fcr die gesamte Zeitdauer. Es mutet in Anbetracht der zeitlichen Umst\u00e4nde eigent\u00fcmlich an, wenn der behandelnde Hausarzt in seiner Behandlungsmethode kritisiert wird, ohne dass vom Vertrauensarzt eigene, konkrete und \u00fcberzeugende Behandlungsmassnahmen benannt werden. Beispielsweise sollte gem\u00e4ss der Aussage von Dr. B. in vergleichbaren F\u00e4llen ein\/e Patient\/in dem Hausarzt nachweisen, dass ein krankheitswertiger Durchfall vorlag. Dr. B. \u00e4usserte sich jedoch nicht dazu, wie dies in der Praxis zu handhaben w\u00e4re.<\/em><\/p>\n

In Anbetracht der Untersuchungszeitpunkte auf der Zeitachse kann im vorliegenden Fall nicht ohne Weiteres \u2013 wie vom Beklagten geltend gemacht \u2013 davon ausgegangen werden, dass die Aussage des Facharztes diejenige des Allgemeinpraktikers \u00fcberwiegen muss. Vielmehr ist nach dem Gesagten davon auszugehen, dass der Befund beider \u00c4rzte nach bestem Wissen und Gewissen zustande kam. Dass die Einstellung bez\u00fcglich der Ausstellung eines Arbeitsunf\u00e4higkeitszeugnisses unter den \u00c4rzten divergiert (vorliegend in Bezug auf den \u201eKrankheitswert\u201c), liegt in der Natur der Sache. Die Schlussfolgerungen des die Kl\u00e4gerin als Patientin behandelnden Arztes sind jedoch insgesamt schl\u00fcssig, und der vertrauens\u00e4rztliche Bericht bzw. die Ausf\u00fchrungen des Vertrauensarztes vermochten diese nicht umzustossen.<\/em><\/p>\n

Nach dem Gesagten ist nicht dargetan, dass begr\u00fcndete Zweifel am \u00e4rztlichen Befund von Dr. A. zu hegen w\u00e4ren, aufgrund derer das Gericht sich \u00fcber diesen Befund hinwegzusetzen h\u00e4tte. Der von einem in Bezug auf ein Fachgebiet \u2013 an Fachausweisen bzw. Weiterbildungen gemessen \u2013 qualifizierteren Arzt, festgestellte Befund hat nicht per se als der qualifiziertere zu gelten. Somit ist \u2013 trotz vertrauens\u00e4rztlichem Bericht mit gegenteiligem Befund \u2013 auf die \u00e4rztlichen Zeugnisse, welche die Arbeitsunf\u00e4higkeit der Kl\u00e4gerin in der betreffenden Zeit belegen, abzustellen.<\/em><\/p>\n

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Weitere Beitr\u00e4ge im Zusammenhang mit der Arbeitsunf\u00e4higkeit des Arbeitnehmers (Auswahl):<\/h4>\n