Rechtsfragen rund um die Probezeit besch\u00e4ftigen regelm\u00e4ssig die Gerichte. Nachfolgend sollen wichtige Fragen im Zusammenhang mit der Probezeit beantwortet werden:<\/p>\n
<\/p>\n
Der Gesetzgeber gew\u00e4hrt dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer die M\u00f6glichkeit, in einem bestimmten Rahmen eine Probezeit zu vereinbaren, in der sich die Parteien besser kennenlernen und gegebenenfalls die langfristig angedachte Beziehung schnell und einfach beenden k\u00f6nnen. Das Bundesgericht umschreibt den Zweck der Probezeit wie folgt: Sie erlaubt den Parteien abzusch\u00e4tzen, ob sie die gegenseitigen Erwartungen erf\u00fcllen (vgl. BGE 120 Ib 134 E. 2a<\/a>), und sie werden in die Lage versetzt, \u00fcber die in Aussicht genommene langfristige Bindung in Kenntnis der konkreten Umst\u00e4nde zu urteilen (BGE 129 III 124 E. 3.1 S. 125 f.<\/a>).<\/p>\n <\/p>\n Die Probezeit ist vom Praktikum, einem befristeten Arbeitsverh\u00e4ltnis zu unterscheiden. Wer ein Arbeitsverh\u00e4ltnis eingeht, l\u00e4sst sich auf eine gewisse Ungewissheit ein. Der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer k\u00f6nnen vor dem Abschluss eines Arbeitsvertrags kaum je feststellen, wie sich die andere Partei bei der Arbeit im konkreten Arbeitsumfeld pr\u00e4sentiert und ob der Arbeitgeber, die bestehenden Mitarbeiter und der neue Arbeitnehmer zusammenpassen. Die Probezeit soll die soeben erw\u00e4hnte Unsicherheit absorbieren.<\/p>\n <\/p>\n Die Probezeit beginnt mit dem tatsa\u0308chlichen Stellenantritt und ist immer befristet (ETTER\/STUCKY in: ETTER\/FACINCANI\/SUTTER (Hrsg.), Arbeitsvertrag, 335b N 1 [erscheint im Juli 2021]). Nach Art. 335b Obligationenrecht (OR) gilt der erste Monat eines unbefristeten Arbeitsverh\u00e4ltnisses als Probezeit, falls die Parteien nichts oder nichts anderes vereinbart haben. Ohne anderweitige Abmachung kann der Arbeitgeber oder der Arbeitnehmer das Arbeitsverh\u00e4ltnis daher im ersten Monat ab Stellenantritt jederzeit mit einer K\u00fcndigungsfrist von sieben Kalendertagen k\u00fcndigen, dies auf jeden Wochentag (vgl. auch: BR\u00dcHWILER, Einzelarbeitsvertrag, 335b N 2; STAEHELIN, ZK OR 335b N 7). Siehe auch den Beitrag zum Ende der Probezeit<\/a>.<\/p>\n <\/p>\n Die Vertragsparteien k\u00f6nnen auf die Probezeit ganz verzichten oder sie verk\u00fcrzen, wenn sie das so vereinbaren. Auf der anderen Seite kann die Probezeit auf maximal drei Monate verl\u00e4ngert werden, wobei dies schriftlich festgehalten werden muss. Eine Anpassung ist auch durch Vereinbarung in einem anwendbaren Gesamt- oder Normalarbeitsvertrag m\u00f6glich. Eine freiwillige Verl\u00e4ngerung der Probezeit \u00fcber drei Monate hinaus ist nicht m\u00f6glich. Allerdings verl\u00e4ngert sich die Probezeit, auch \u00fcber die drei Monate hinaus, automatisch um die Dauer der Arbeitsverhinderung bei Krankheit, Unfall und Erf\u00fcllung einer nicht freiwillig \u00fcbernommenen, gesetzlichen Pflicht (z.B. Milit\u00e4r-, Zivil- oder Schutzdienst; nicht aber Schwangerschaft, Ferien oder unbezahlter Urlaub).<\/p>\n <\/p>\n Im Grundsatz kennt ein Arbeitsverh\u00e4ltnis nur eine einmalige Probezeit. Nochmalige Probezeiten w\u00e4ren zweckwidrig und daher unzul\u00e4ssig (MILANI, OFK OR 335b N 5; STAEHELIN, ZK OR 335b N 11). Begr\u00fcndet wird dies damit, dass die Parteien sich l\u00e4ngerfristig binden wollen, wobei sie diesen Entscheid aufgrund der gesammelten Erkenntnisse \u00fcber die jeweilig andere Partei w\u00e4hrend der Probezeit treffen (ETTER\/STUCKY in: ETTER\/FACINCANI\/SUTTER (Hrsg.), Arbeitsvertrag, 335b N 17). Hiervon kann eine Ausnahme gemacht werden, wenn mehr als ein Arbeitsvertrag mit derselben Arbeitgeberin vorliegt, wobei ein sachlicher Grund bestehen muss (REHBINDER\/ST\u00d6CKLI, BK OR 335b N3). ETTER\/STUCKY unterscheiden hierbei zwei Fallgruppen; dieselbe Arbeitgeberin mit denselben Aufgaben f\u00fcr den Arbeitnehmer und dieselbe Arbeitgeberin mit unterschiedlichem Pflichtenheft f\u00fcr den Arbeitnehmer. Im ersteren Fall ist kein sachlicher Grund denkbar. Dieser Weg wird oftmals gew\u00e4hlt, um die K\u00fcndigungsschutzbestimmungen zu umgehen, weshalb das Arbeitsverh\u00e4ltnis als Ganzes zu sehen ist. Folglich gilt hier nur eine Probezeit. Eine Vereinbarung einer erneuten Probezeit ist sachlich gerechtfertigt, wenn dem Arbeitnehmer im Wesentlichen neue Aufgaben zugeteilt werden oder wenn das neue Arbeitsverh\u00e4ltnis nach l\u00e4ngerem Unterbruch wieder angetreten wird (zum Ganzen: ETTER\/STUCKY in: ETTER\/FACINCANI\/SUTTER (Hrsg.), Arbeitsvertrag, 335b N 19-22).<\/p>\n <\/p>\n Der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer k\u00f6nnen innerhalb der Probezeit durch Abmachung vollst\u00e4ndig \u00fcber die K\u00fcndigungsfrist disponieren. Sie kann sogar ganz wegbedungen werden, womit das Arbeitsverh\u00e4ltnis unmittelbar mit dem Eintreffen der K\u00fcndigung beim Empf\u00e4nger endet. Daneben sind die Parteien zudem frei, einen K\u00fcndigungstermin zu vereinbaren. Die Ku\u0308ndigungsfrist nach Ablauf der Probezeit richtet sich nach der Anzahl Dienstjahre (FACINCANI\/BAZZELL in: ETTER\/FACINCANI\/SUTTER (Hrsg.), Arbeitsvertrag, 335c N 3). Massgebend zur Berechnung der Dienstjahre ist die Dauer des \u00abArbeitsverha\u0308ltnisses\u00bb, das heisst der ununterbrochenen Zugeho\u0308rigkeit des Arbeitnehmers zum Betrieb, unabha\u0308ngig von allfa\u0308lligen Vertragsa\u0308nderungen (STAEHELIN, ZK OR 335c N 3).<\/p>\n <\/p>\n In Bezug auf den zeitlichen K\u00fcndigungsschutz<\/a> ist explizit festgehalten, dass eine K\u00fcndigung erst nach Ablauf der Probezeit zur Unzeit erfolgen kann, weshalb die Sperrfristen des zeitlichen K\u00fcndigungsschutzes keine Anwendung finden (vgl. Art. 336c OR), ausser die Parteien h\u00e4tten dies vereinbart.<\/p>\n Im Grundsatz ist die Missbr\u00e4uchlichkeit einer K\u00fcndigung<\/a> w\u00e4hrend der Probezeit zur\u00fcckhalten anzunehmen. In Bezug auf die Probezeit legen Rechtsprechung und Lehre nicht denselben Massstab hinsichtlich der Massnahmen, die vom Arbeitgeber bei Konflikten zu erwarten sind. So kann der Arbeitnehmer gem\u00e4ss Bundesgericht nicht verlangen, dass der Arbeitgeber das Arbeitsverh\u00e4ltnis fortsetzt und sich langfristig bindet, wenn bereits w\u00e4hrend der Probezeit Schwierigkeiten bei der Zusammenarbeit mit dem \u00fcbrigen Personal erkennbar werden. Das Bundesgericht hat aber im Entscheid BGE 134 III 108<\/a> die Anwendbarkeit des sachlichen K\u00fcndigungsschutzes bejaht. Hierzu hat das Bundesgericht erwogen: \u00abDas Recht, w\u00e4hrend der Probezeit mit verk\u00fcrzter Frist zu k\u00fcndigen, ist ein Ausfluss der Vertragsfreiheit (vgl. TROXLER, a.a.O., S. 38). Bei Abschluss des Vertrages liegt es grunds\u00e4tzlich im Belieben des Arbeitgebers, welchen von mehreren Kandidaten er einstellen will. Ebenso entscheidet der Arbeitnehmer frei, f\u00fcr welche Arbeitsstelle er sich bewirbt. Nach Art. 335b OR wirkt diese Abschlussfreiheit in die Probezeit nach, indem die Parteien grunds\u00e4tzlich den Entscheid \u00fcber eine langfristige Bindung aufgrund der in der Probezeit gewonnenen Erkenntnisse frei treffen k\u00f6nnen. Soweit sich die K\u00fcndigung an diesem Zweck der Probezeit orientiert, ist allein darin, dass ihr etwas \u201eWillk\u00fcrliches\u201c anhaftet, in der Tat kein Rechtsmissbrauch zu erblicken. Die zul\u00e4ssige \u201eWillk\u00fcr\u201c entspricht der Freiheit der Parteien, dar\u00fcber zu entscheiden, ob sie sich langfristig binden wollen (BGE 134 III 108, E. 7.1.1<\/a>).\u00bb<\/p>\n Zusammenfassend kann folgendes festgehalten werden: \u00abWenn daher Umsta\u0308nde wa\u0308hrend der Probezeit zu Tage treten, kann die betreffende Partei voraussetzungslos von ihrem Ku\u0308ndigungsrecht Gebrauch machen. Gema\u0308ss Bundesgericht ist diese Vorgehensweise, auch wenn sie im Einzelfall willku\u0308rlich erscheinen mag, nicht rechtsmissbra\u0308uchlich, weil die Parteien durch Vereinbarung einer Probezeit ausdru\u0308cklich ihr Recht vorbehielten, zu entscheiden, ob sie sich la\u0308ngerfristig binden mo\u0308chten (vgl. BGE 134 III 108, S. 111<\/a>; BGE 134 III 108, Bem. CHANSON, ARV online 2008 ; vgl. HUMBERT\/LERCH, in: FHB Arbeitsrecht, N 11.62); mit anderen Worten wird hier der sachliche Ku\u0308ndigungsschutz zugunsten des Zwecks der Probezeit verdra\u0308ngt. Erfolgt die Ku\u0308ndigung wa\u0308hrend der Probezeit jedoch aus Gru\u0308nden, die der Arbeitgeberin bereits vor Stellenantritt bekannt waren, findet der sachliche Ku\u0308ndigungsschutz vollumfa\u0308nglich Anwendung.\u00bb (ETTER\/STUCKY in: ETTER\/FACINCANI\/SUTTER (Hrsg.), Arbeitsvertrag, 335b N 31.) Eine Probezeitk\u00fcndigung kann also durchaus missbr\u00e4uchlich sein.<\/p>\n <\/p>\n Ist die K\u00fcndigung eines Arbeitsverh\u00e4ltnisses missbr\u00e4uchlich (Art. 336 OR), hat diejenige Partei, welche die K\u00fcndigung ausgesprochen hat, der anderen Partei eine Entsch\u00e4digung auszurichten (Art. 336a OR). Wer eine solche Entsch\u00e4digung geltend machen will, muss gegen die K\u00fcndigung l\u00e4ngstens bis zum Ende der K\u00fcndigungsfrist beim K\u00fcndigenden schriftlich Einsprache<\/a> erheben (Art. 336b Abs. 1 OR). Ist die Einsprache g\u00fcltig erfolgt und einigen sich die Parteien nicht \u00fcber die Fortsetzung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses, kann die Partei, der gek\u00fcndigt worden ist, ihren Anspruch auf Entsch\u00e4digung geltend machen. Wird nicht innert 180 Tagen nach Beendigung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses eine Klage anh\u00e4ngig gemacht, ist der Anspruch verwirkt (Art. 336b Abs. 2 OR).<\/p>\n Handelt es sich um ein Arbeitsverh\u00e4ltnis nach dem BPG, ist der Arbeitgeber gehalten der angestellten Person die bisherige oder, wenn dies nicht m\u00f6glich ist, eine zumutbare andere Arbeit anzubieten, wenn die Beschwerde gegen eine K\u00fcndigungsverf\u00fcgung gutgeheissen wird (Einsprache ist nicht notwendig). Auf Gesuch der angestellten Person spricht die Beschwerdeinstanz aber anstelle einer Weiterbesch\u00e4ftigung eine Entsch\u00e4digung zu. Die Beurteilung der Missbr\u00e4uchlichkeit unterscheidet sich aber nicht.<\/p>\n <\/p>\n Hier geht es um den Zeitpunkt der K\u00fcndigung. Damit eine K\u00fcndigung noch als in der Probezeit ausgesprochen gilt, muss sie bis am letzten Tag der Probezeit beim Adressaten eintreffen. Es ist also nicht etwa das Versanddatum entscheidend. Damit ist auch gesagt, dass die K\u00fcndigungsfrist nach der Probezeit ablaufen kann.<\/p>\n <\/p>\n Zu diesem Spannungsverh\u00e4ltnis hat sich das Bundesgericht in BGer 4A_406\/2010 vom 14. Oktober 2010 ge\u00e4ussert. W\u00e4hrend der Dauer eines unbezahlten Urlaubs werden die Pflicht zur Arbeitsleistung und die Lohnzahlungspflicht eingestellt. Trotz des Unterbruchs wesentlicher vertraglichen Verpflichtungen werde der Arbeitsvertrag aber nicht ausser Kraft gesetzt, sondern bleibe voll g\u00fcltig, so das Bundesgericht. Somit wird die Probezeit nicht durch die Dauer des unbezahlten Urlaubs verl\u00e4ngert. Zwar k\u00f6nne eine solche lohnfreie Abwesenheit rechtliche Konsequenzen, insbesondere im Bereich der Sozialversicherungen nach sich ziehen, das habe aber auf die vertragliche Bindung keinen Einfluss. Das Gleiche w\u00fcrde auch gelten, sofern es nur kurze Unterbr\u00fcche im Arbeitsverh\u00e4ltnis gebe. Auch solche h\u00e4tten auf die Berechnung der Dauer des Arbeitsverh\u00e4ltnisses keinen Einfluss.<\/p>\n <\/p>\n Unabh\u00e4ngig vom Arbeitspensum des Arbeitnehmers ist die (freiwillige) Verl\u00e4ngerung der Probezeit \u00fcber die maximale Dauer von drei Kalendermonaten nicht m\u00f6glich, selbst wenn objektiv betrachtet dieser Zeitraum nicht ausreichen w\u00fcrde, dass sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer gen\u00fcgend kennenlernen k\u00f6nnen. Damit kann auch bei Teilzeit- und periodischer Arbeit maximal eine Probezeitperiode von drei Kalendermonaten vereinbart werden.<\/p>\n <\/p>\n Nein, denn bei befristeten Arbeitsvertr\u00e4gen muss eine Probezeit ausdr\u00fccklich vereinbart werden, da die gesetzliche Regelung von Art. 335b OR nur bei unbefristeten Arbeitsverh\u00e4ltnissen zur Anwendung kommt. Ist hierzu nichts abgemacht worden, entf\u00e4llt eine Probezeit. Wird nur eine Probezeit vereinbart, jedoch nichts \u00fcber deren Dauer und die K\u00fcndigungsfristen ausgesagt, so wird vermutet, dass die Regelung von Art. 335b OR gelten soll.<\/p>\n <\/p>\n Anders als bei den \u00fcbrigen Arbeitsvertr\u00e4gen kann die Probezeit beim Lehrvertrag nicht wegbedungen oder gek\u00fcrzt werden. Sie darf nicht weniger als ein Monat sein. Die maximale Frist von drei Monaten entspricht der \u00fcblichen Regelung, wobei die Probezeit vor ihrem Ablauf und mit Zustimmung der kantonalen Beh\u00f6rde ausnahmsweise bis auf sechs Monate verl\u00e4ngert werden kann (Art. 344a Abs. 4 OR). Falls die Probezeit nicht vertraglich festgelegt wird, gilt eine Dauer von drei Monaten (Art. 344a Abs. 3 OR).<\/p>\n <\/p>\n Hierzu haben sich erstmals ETTER\/STUCKY wie folgt ge\u00e4ussert: \u00abHa\u0308lt man sich den Zweck der Probezeit vor Augen, erscheint es durchaus einleuchtend, dass ein gegenseitiges Kennenlernen ohne physische Kontakte am Arbeitsplatz eher schwerlich zu meistern ist.<\/p>\n Als Verla\u0308ngerungsgrund nach Art. 335b Abs. 3 OR kommt nach der hier vertretenen Auffassung das Homeoffice \u2013 auch in Pandemiezeiten \u2013 jedenfalls nicht in Betracht, da es sich hierbei gerade nicht um einen effektiven Arbeitsunterbruch handelt, es findet lediglich eine Dislozierung statt (a.M. BLESI\/HIRSIGER\/PIETRUSZAK, \u00a7 2 Arbeitsrecht, N 98, wobei nach ihrer Auffassung nach bei vertraglichen Verla\u0308ngerungsgru\u0308nden die Ho\u0308chstdauer von 3 Monaten zwingend zu beachten ist). Auch ist in Analogie zur Teilzeitarbeit zu verweisen, wo ebenfalls viel weniger Kontakt am Arbeitsplatz stattfindet.\u00bb (ETTER\/STUCKY in: ETTER\/FACINCANI\/SUTTER (Hrsg.), Arbeitsvertrag, 335b N 25).<\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n Autoren:\u00a0Nicolas Facincani<\/a>\u00a0\/\u00a0Matteo Ritzinger<\/a><\/p>\n <\/p>\n Rechtsfragen rund um die Probezeit besch\u00e4ftigen regelm\u00e4ssig die Gerichte. Nachfolgend sollen wichtige Fragen im Zusammenhang mit der Probezeit beantwortet werden: 1. Was ist Probezeit und was bezweckt sie? Der Gesetzgeber gew\u00e4hrt dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer die M\u00f6glichkeit, in einem bestimmten Rahmen eine Probezeit zu vereinbaren, in der sich die Parteien besser kennenlernen und […]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":1546,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_et_pb_use_builder":"","_et_pb_old_content":"","_et_gb_content_width":"","footnotes":""},"categories":[1],"tags":[],"class_list":["post-3055","post","type-post","status-publish","format-standard","has-post-thumbnail","hentry","category-unkategorisiert"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/3055","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=3055"}],"version-history":[{"count":3,"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/3055\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":3100,"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/3055\/revisions\/3100"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/media\/1546"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=3055"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=3055"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=3055"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}2. Ist die Probezeit nicht ein verk\u00fcrztes Praktikum?<\/h3>\n
3. Wie lange dauert die Probezeit?<\/h3>\n
4. Kann die Probezeit abge\u00e4ndert werden?<\/h3>\n
5. K\u00f6nnen mehrmalige Probezeiten abgemacht werden?<\/h3>\n
6. Wie verh\u00e4lt sich die K\u00fcndigungsfrist innerhalb der Probezeit?<\/h3>\n
7. Ist eine K\u00fcndigung w\u00e4hrend der Probezeit zul\u00e4ssig bzw. gibt es einen K\u00fcndigungsschutz?<\/h3>\n
8. Was muss ich tun, wenn die K\u00fcndigung w\u00e4hrend der Probezeit missbr\u00e4uchlich war?<\/h3>\n
9. Wann gilt die K\u00fcndigung als noch w\u00e4hrend der Probezeit ausgesprochen?<\/h3>\n
10. Wie verh\u00e4lt sich unbezahlter Urlaub und Probezeit?<\/h3>\n
11. Wie ist die Probezeit bei Teilzeit- oder periodischer Arbeit ausgestaltet?<\/h3>\n
12. Gibt es auch eine Probezeit bei befristeten Vertr\u00e4gen?<\/h3>\n
13. Was gilt beim Lehrvertrag bzgl. Probezeit?<\/h3>\n
14. Wie wirkt sich die Probezeit zu Pandemiezeiten aus?<\/h3>\n
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