Im Urteil des Obergerichts ZH LA200037 vom 12. Mai 2021 hatte sich das Obergericht mit der vom Bundesgericht bislang unbeantworteten Frage auseinanderzusetzen, ob einem Mitarbeiter auf Abruf (unechte Arbeit auf Abruf) w\u00e4hrend der K\u00fcndigungsfrist ein Mindestanspruch auf Arbeit und damit ein Lohnanspruch zukommt.<\/p>\n
Im zu beurteilenden Fall hatten die Parteien des Vertrages vereinbart, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer abrufen k\u00f6nne, diesem aber keine Befolgungspflicht zukommen solle. Der Vertrag sah eine K\u00fcndigungsfrist vor. Als der Vertrag gek\u00fcndigt wurde, folgten durch den Arbeitgeber weniger Angebote f\u00fcr Eins\u00e4tze.<\/p>\n
Es lag somit ein unechter Vertrag auf Abruf vor. Bei einem unechten Arbeitsvertrag auf Abruf ist der Arbeitnehmer nicht verpflichtet, dem Abruf des Arbeitgebers Folge zu leisten. Der Arbeitnehmer hat es in der Hand, das Angebot des Arbeitgebers zu akzeptieren. Dabei kommt ein Vertrag mit den angebotenen Konditionen zustande. Mit jedem akzeptierten Abruf kommt ein neues befristetes Arbeitsverh\u00e4ltnis zustande. Anders ist die Rechtslage hingegen, wenn ein Abruf in gewisser Regelm\u00e4ssigkeit erfolgt, erfolgt eine Umqualifizierung in ein Dauerschuldverh\u00e4ltnis. Dies hat das Obergericht ZH im Urteil LA 200009 vom 29. Oktober 2020<\/a> so entschieden. Die Umqualifizierung erfolgt unabh\u00e4ngig von der Bezeichnung des Vertrages durch die Parteien. Dazu das Folgende:<\/p>\n <\/p>\n Das Obergericht hatte sich hier mit der Qualifikation eines Vertrages \u2013 eines unechten Vertrages auf Abruf \u2013 auseinanderzusetzen und nahm aufgrund der Dauer und Regelm\u00e4ssigkeit ein Dauerschuldverh\u00e4ltnis an:<\/p>\n Die Qualifikation eines Vertrages, d.h. die Subsumtion eines konkreten Vertrags unter die Legaldefinitionen der gesetzlichen Vertragstypen, stellt keine Tat-, sondern eine Rechtsfrage dar. Sie erfolgt unabh\u00e4ngig vom (selbst \u00fcbereinstimmenden) Willen oder von der Vorstellung der Parteien und richtet sich einzig nach der typologischen Ausgestaltung resp. den konkreten Merkmalen des Vertrags und mithin nach objektiven Kriterien (BGE 143 II 297 E. 6.4.1; BGer 4A_64\/2020 vom 6. August 2020, E. 5; BGer 4A_200\/2015 vom 3. September 2015, E. 4.1.3). Ob sich die Parteien der entsprechenden Qualifikation bewusst waren oder einen entsprechenden Vertrag (-styp) abschliessen wollten, ist ohne Belang.<\/em><\/p>\n Echte wie unechte Arbeit auf Abruf sind Formen der uneigentlichen Teilzeitarbeit. Bei der sogenannten echten Arbeit auf Abruf beh\u00e4lt sich der Arbeitgeber vertraglich das Recht vor, die Arbeitskraft des Arbeitnehmers je nach Arbeitsanfall in Anspruch zu nehmen, wobei den Arbeitnehmer eine Einsatzpflicht nach Weisung des Arbeitgebers trifft. Unechte Arbeit auf Abruf liegt dagegen vor, wenn den Arbeitnehmer keine Einsatzpflicht trifft und ihm freisteht, das wechselnde Arbeitsangebot des Arbeitgebers anzunehmen (BSK OR I-Portmann\/Rudolph, Art. 321 N 19; Streiff\/von Kaenel\/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319- 362, Z\u00fcrich 2012, Art. 319 N 18). In letzterem Fall liegt den einzelnen Eins\u00e4tzen h\u00e4ufig ein Rahmenvertrag zugrunde. Ein solcher Rahmenvertrag regelt zwar die Arbeitsbedingungen einheitlich, stellt jedoch selbst noch keinen Arbeitsvertrag dar, da sich der Arbeitnehmer darin nicht zur Leistung von Arbeit verpflichtet (BGer 4A_334\/2017 vom 4. Oktober 2017, E. 2.2; BGer 4A_509\/2009 vom 7. Januar 2010, E. 2.3; Streiff\/von Kaenel\/Rudolph, a.a.O., Art. 319 N 18).<\/em><\/p>\n Teilzeitarbeit ist abzugrenzen von Gelegenheits- bzw. Aushilfsarbeit. Entscheidend ist, ob die Parteien mehrere Eins\u00e4tze in Aussicht nehmen und f\u00fcr diese die Rahmenbedingungen einheitlich sein sollen oder ob die Arbeitsbedingungen bei jedem neuen Einsatz tats\u00e4chlich neu vereinbart werden. Selbst wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer ausdr\u00fccklich keine minimale Arbeitszeit garantiert, sondern der Einsatz nur bei Bedarf erfolgen soll, kann ein Teilzeitarbeitsverh\u00e4ltnis vorliegen. Regelm\u00e4ssig wiederkehrende Besch\u00e4ftigung bildet ein gewichtiges Indiz f\u00fcr das Vorliegen eines andauernden Arbeitsverh\u00e4ltnisses.<\/em><\/p>\n <\/p>\n Dem Urteil des Obergerichts LA200037 vom 12. Mai 2021 lag folgender Entscheid des Arbeitsgerichts Z\u00fcrich zugrunde:<\/p>\n Das Arbeitsgericht erwog zusammengefasst, angesichts der H\u00e4ufigkeit der Arbeitseins\u00e4tze w\u00e4hrend der Dauer von mehr als f\u00fcnf Jahren und der Tatsache, dass es zwischen den Eins\u00e4tzen nie einen eigentlichen Unterbruch gegeben habe, habe es sich beim Arbeitsverh\u00e4ltnis zwischen den Parteien nicht um Aushilfs- oder Gelegenheitsarbeit, sondern um ein andauerndes, festes Arbeitsverh\u00e4ltnis und somit um (uneigentliche) Teilzeitarbeit im Sinne von Art. 319 Abs. 2 OR gehandelt.<\/p>\n Das Arbeitspensum und die Arbeitszeiten des Kl\u00e4gers seien je nach Arbeitsanfall durch Abruf von Seiten der Beklagten festgelegt worden. Da der schriftliche Arbeitsvertrag keine eine Befolgungspflicht vorsehe, liege Arbeit auf Abruf ohne Befolgungspflicht (auch unechte Arbeit auf Abruf genannt) vor. Das Ablehnungsrecht des Kl\u00e4gers \u00e4ndere indes nichts daran, dass zwischen den Parteien ein fortdauerndes Teilzeitarbeitsverh\u00e4ltnis im Sinne von Art. 319 Abs. 2 OR bestanden habe. Ferner erwog sie, Arbeit auf Abruf sei nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung zul\u00e4ssig, allerdings seien die zwingenden gesetzlichen Normen \u2014 so insbesondere auch die zwingenden K\u00fcndigungsfristen gem\u00e4ss Art. 335c OR \u2014 auch bei dieser Arbeitsform zu beachten (vgl. Art. 361 und 362 OR).<\/p>\n Der Arbeitnehmer habe deshalb einen Anspruch darauf, dass ihm w\u00e4hrend der K\u00fcndigungsfrist die \u00fcbliche Arbeit zugewiesen werde und, wenn er die Arbeit geh\u00f6rig anbiete, einen Anspruch auf Lohnzahlung (BGE 125 III 65). In gleicher Weise, wie es das Bundesgericht als nicht zul\u00e4ssig erachte, dass ein Arbeitgeber dem Arbeitnehmer durch die drastische Reduktion der Arbeitseins\u00e4tze faktisch die K\u00fcndigungsfrist i.S.v. Art. 335c ff. OR entziehe oder das gem\u00e4ss Art. 324 Abs. 1 OR eigentlich vom Arbeitgeber zu tragende Gesch\u00e4ftsrisiko auf den Arbeitnehmer abw\u00e4lze, k\u00f6nne es auch nicht angehen, dass ein Arbeitgeber durch dieselbe Vorgehensweise den sachlichen K\u00fcndigungsschutz i.S.v. Art. 336 Abs. 1 lit. d OR umgehen k\u00f6nne, indem er dem Arbeitnehmer zwar nicht k\u00fcndige, dessen Eins\u00e4tze jedoch derart reduziere, dass sich der Arbeitnehmer mangels ausreichendem Verdienst selbst zur Beendigung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses gezwungen sehe. Eine solche Vorgehensweise w\u00e4re als treuwidrige Umgehung des zwingenden sachlichen K\u00fcndigungsschutzes zu qualifizieren.<\/p>\n Das Arbeitsgericht sch\u00fctzte daher die Lohnforderung des Arbeitnehmers, welcher verlangte, dass ihm trotz unterlassenem Abruf w\u00e4hrend der K\u00fcndigungsfrist der durchschnittliche Lohn bezahlt werden solle.<\/p>\n <\/p>\n Der Arbeitgeber st\u00fctzte sich bei seiner Berufung unter anderen auf einen fr\u00fcheren Entscheid des Arbeitsgerichts selbst und argumentierte im Wesentlichen wie folgt:<\/p>\n […] Das Arbeitsgericht Z\u00fcrich habe selbst im Entscheid AN070920 vom 11. Juni 2008 (in der amtlichen Sammlung des Arbeitsgerichts Z\u00fcrich publiziert, 2008 Nr. 1) das Folgende festgehalten: \u201eZwar darf das wirtschaftliche Risiko des Arbeitgebers nicht auf den Arbeitnehmer \u00fcberw\u00e4lzt werden. Bei der unechten Arbeit auf Abruf kann der Arbeitnehmer jedoch ohne Weiteres einen Einsatz ablehnen, ohne dies begr\u00fcnden zu m\u00fcssen. Der Arbeitgeber sieht sich hier seinerseits also mit dem Risiko konfrontiert, bei einer guten Auftragslage wom\u00f6glich keine einsatzwillige Arbeitnehmer zu finden. […]. Vielmehr entst\u00fcnde ein \u201cnicht zu rechtfertigendes Ungleichgewicht\u201d der Interessen, wenn der Arbeitgeber beim unechten Vertrag auf Abruf zwar Arbeit zuweisen, der Arbeitnehmer jedoch nicht arbeiten muss […].\u201c<\/em><\/p>\n Bei der unechten Arbeit auf Abruf entst\u00fcnde ein wirtschaftliches Ungleichgewicht, sofern der Arbeitgeber verpflichtet w\u00e4re, Arbeit zuzuweisen und wenn er nicht t\u00e4te, dennoch den Lohn zu bezahlen h\u00e4tte, auf der anderen Seite der Arbeitnehmer jederzeit einen Einsatz abweisen darf. Somit sei bei der unechten Arbeit auf Abruf keine Entsch\u00e4digung bei einem Nichtabruf w\u00e4hrend der K\u00fcndigungsfrist geschuldet.<\/p>\n Der von der Vorinstanz angef\u00fchrte BGE 125 III 65<\/a> betreffe echte Arbeit auf Abruf und sei daher f\u00fcr den vorliegenden Fall nicht massgeblich. In diesem Entscheid sei in Bezug auf die echte Arbeit auf Abruf entschieden worden, dass w\u00e4hren der K\u00fcndigungsfrist das Pensum nicht drastisch reduziert werden d\u00fcrfe. Ohnehin sei der vorgenannte Bundesgerichtsentscheid \u2013 welcher mithin nur die echte Arbeit auf Abruf betreffe – nicht ohne Kritik geblieben. So w\u00fcrden etwa Portmann\/Rudolph die Begr\u00fcndung als dogmatisch fragw\u00fcrdig erachten. Sodann hielten auch Portmann\/Rudolph fest, dass ein Lohnfortzahlungsanspruch infolge ungen\u00fcgenden Abrufs (auch bei echter Arbeit auf Abruf) ausser Betracht falle (vgl. zum Ganzen Portmann\/Rudolph, BSK OR, Art. 321 N 19). Im \u00dcbrigen verbiete BGE 125 III 65 nur eine sog. \u201cdiminuation brutale\u201d, was vorliegend nicht gegeben sei. Im entsprechenden Entscheid sei der Arbeitnehmer w\u00e4hrend der K\u00fcndigungsfrist \u00fcberhaupt nicht mehr abgerufen worden. Festzuhalten bleibe also, dass der von der Vorinstanz zitierte Entscheid vorliegend gar keine Anwendung finde.<\/p>\n Das Bundesgericht habe sich entgegen der Ansicht der Vorinstanz gar nicht zur Lohnfortzahlungspflicht w\u00e4hrend der K\u00fcndigungsfrist bei der unechten Arbeit auf Abruf ge\u00e4ussert. […]<\/p>\n Es k\u00f6nne abschliessend festgehalten werden, dass nach Rechtsprechung und Lehre bei der unechten Arbeit auf Abruf w\u00e4hrend der K\u00fcndigungsfrist keine Pflicht des Arbeitgebers bzw. Anspruch des Arbeitnehmers auf Zuweisung der durchschnittlich geleisteten Arbeit bzw. \u2013 wenn der Arbeitgeber auf einen Einsatz des Arbeitnehmers verzichtee \u2013 die entsprechende Entl\u00f6hnung bestehe (Streiff\/von Kaenel\/Rudolph, a.a.O., Art. 319 N 18; Portmann\/Rudolph, a.a.O., Art. 321 N 19; Meier-Gubser, Teilzeitarbeit \u2013 M\u00f6gliche arbeitsrechtliche Stolpersteine, TREX 1\/2011, S. 22 ff.; AGer ZH AN070920 vom 11.06.2008; BGer 4A_509\/2009 vom 07.01.2010). Die Vorinstanz sei dieser Auslegung des Gesetztes nicht gefolgt und habe daher Bundesrecht verletzt, indem sie die Ansicht vertrete, der Arbeitnehmer habe einen Anspruch auf gleich Entl\u00f6hnung auf w\u00e4hrend der K\u00fcndigungsfrist gehabt und so den Arbeitgeber zu einer Lohnzahlung verurteilte.<\/p>\n <\/p>\n Das Obergericht des Kantons Z\u00fcrich sch\u00fctzte den Entscheid des Arbeitsgerichts mit der nachfolgenden Begr\u00fcndung:<\/p>\n Ein Teil der Lehre \u2014 insofern ist der Beklagten beizupflichten \u2014 vertritt die Auffassung, dass die vom Bundesgericht im Zusammenhang mit echter Arbeit auf Abruf aufgestellte Argumentation, wonach infolge des zwingenden Charakters von Art. 335c OR w\u00e4hrend der K\u00fcndigungsfrist mindestens das durchschnittliche Arbeitsaufkommen zuzuweisen sei, auf die unechte Abrufarbeit nicht \u00fcbertragbar sei (BSK OR-Portmann\/Rudolph, Art. 321 N 19; Streiff\/von Kaenel\/Rudolph, a.a.O., Art. 319 OR N 18). Dies mit der Begr\u00fcndung, dass dadurch ein nicht zu rechtfertigendes Ungleichgewicht entst\u00fcnde, indem der Arbeitgeber Arbeit zuweisen, der Arbeitnehmer jedoch nicht arbeiten m\u00fcsse. Insbesondere stelle aber der unechte Abrufvertrag vor der konkreten Einsatzvereinbarung noch keinen Arbeitsvertrag dar, da sich der Arbeitnehmer nicht zur Leistung von Arbeit verpflichtet habe (Streiff\/von Kaenel\/Rudolph, a.a.O., Art. 319 OR N 18). Einhergehend mit einer anderen Lehrmeinung ist jedoch davon auszugehen, dass unabh\u00e4ngig vom Vorliegen einer Befolgungspflicht nach einer gewissen Dauer des Arbeitsverh\u00e4ltnisses und einer gewissen Regelm\u00e4ssigkeit der Eins\u00e4tze von einem vertraglichen Grundpensum ausgegangen werden muss und eine massive Reduktion der Abrufh\u00e4ufigkeit aufgrund des Vertrauensschutzes nur unter Einhaltung der K\u00fcndigungsfrist zul\u00e4ssig ist (Brugger, Die Arbeitsverhinderung bei Teilzeiterwerbst\u00e4tigen und Mehrfachbesch\u00e4ftigten, Diss. 2017, N 187; Roncoroni, Arbeit auf Abruf und Gelegenheitsarbeit, in: AJP 1998, 1410 ff., 1413; Hans-Peter Egli, Neue Tendenzen bei der Teilzeitarbeit, SJZ 96 [2000], 205 ff., S. 209 unter Berufung auf AGer ZH in JAR 1986 S. 68; OGer ZH LA200009 vom 29. Oktober 2020, E. III. 2.4.3; OGer ZH LA020029 vom 10. Juni 2003, E. 2d, in JAR 2004 S. 587 ff., S. 590)). Dieser Auffassung steht entgegen der Ansicht der Beklagten auch die h\u00f6chstrichterliche Rechtsprechung nicht entgegen.<\/em><\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n Autor:\u00a0Nicolas Facincani<\/a><\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n Im Urteil des Obergerichts ZH LA200037 vom 12. Mai 2021 hatte sich das Obergericht mit der vom Bundesgericht bislang unbeantworteten Frage auseinanderzusetzen, ob einem Mitarbeiter auf Abruf (unechte Arbeit auf Abruf) w\u00e4hrend der K\u00fcndigungsfrist ein Mindestanspruch auf Arbeit und damit ein Lohnanspruch zukommt. 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Urteil des Arbeitsgerichts Z\u00fcrich<\/h3>\n
Argumentation des Arbeitgebers betreffend unechte Arbeit auf Abruf<\/h3>\n
Urteil des Obergerichts LA200037 vom 12. Mai 2021<\/h3>\n
Siehe hierzu auch (Auswahl):<\/h4>\n
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Weitere umfassende Informationen zum Arbeitsrecht finden sie\u00a0hier<\/strong><\/a>.<\/h4>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"