{"id":3122,"date":"2021-06-28T00:41:12","date_gmt":"2021-06-27T22:41:12","guid":{"rendered":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/?p=3122"},"modified":"2021-06-27T11:03:50","modified_gmt":"2021-06-27T09:03:50","slug":"keine-kurzarbeitsentschaedigung-fuer-sexarbeiterinnen-im-meldeverfahren","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2021\/06\/28\/keine-kurzarbeitsentschaedigung-fuer-sexarbeiterinnen-im-meldeverfahren\/","title":{"rendered":"Keine Kurzarbeitsentsch\u00e4digung f\u00fcr Sexarbeiterinnen im Meldeverfahren"},"content":{"rendered":"

Im Entscheid BGer 8C_17\/2021 vom 20. Mai 2021<\/a> hatte sich das Bundesgericht mit dem Anspruch auf Kurzarbeit von Sexarbeiterinnen auseinanderzusetzen.<\/p>\n

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Ausgestaltung der Erwerbst\u00e4tigkeit<\/h3>\n

Gem\u00e4ss Bundesgericht (BGer 8C_17\/2021 vom 20. Mai 2021, E. 4.1<\/a>) kann Prostitution in der Schweiz sowohl als selbstst\u00e4ndige wie auch als unselbstst\u00e4ndige Form von Erwerbst\u00e4tigkeit ausge\u00fcbt werden (auch bereits\u00a0BGE 140 II 460<\/a>\u00a0E. 4.3 mit Hinweis auf die Urteile 9C_347\/2013 vom 3. Juli 2013 E. 5.3 und 9C_246\/2011 vom 22. November 2011 E. 3 und 6; vgl. Bundesamt f\u00fcr Migration [BFM], Bericht zur Rotlichtproblematik vom Januar 2012, S. 6 ff.; abrufbar unter www.sem.admin.ch<\/a>).<\/p>\n

Hingegen ist zu beachten, dass diese Sicht zwar aus sozialversicherungsrechtlicher Perspektive zutreffen mag, in privatrechtlicher Hinsicht liegt aber dennoch kein Arbeitsvertrag vor, da die Voraussetzungen der Legaldefinition nicht erf\u00fcllt sind.<\/p>\n

So f\u00fchrte auch der Arbeitgeber vor Bundesgericht aus – und das Bundesgericht stimmte zu, dass die Aus\u00fcbung der Prostitution im Rahmen eines eigentlichen Arbeitsvertrags nach\u00a0Art. 319 ff. OR\u00a0nicht erbracht werden k\u00f6nne. Die freie Bestimmung \u00fcber das Ob, die Art und den Umfang einer sexuellen Dienstleistung, die jederzeit gew\u00e4hrt bleiben m\u00fcsse, verbunden mit dem jederzeitigen Verweigerungs- oder Widerrufsrecht st\u00fcnde der Weisungsbefugnis des Arbeitgebers entgegen (vgl.\u00a0Art. 27 Abs. 2 ZGB\u00a0zum Pers\u00f6nlichkeitsschutz und\u00a0Art. 195 StGB\u00a0zum Tatbestand der F\u00f6rderung der Prostitution; ferner Rechtsgutachten des Eidgen\u00f6ssischen Polizei- und Justizdepartements [EJPD] vom 11. Januar 2013 \u00fcber die „R\u00e9glementation du march\u00e9 de la prostitution“ in: JAAC 2\/2014 vom 22. Oktober 2014). Demgem\u00e4ss bestehe laut dem Mustervertrag „Arbeitsvertrag f\u00fcr Erotikmasseusen im Kanton Thurgau“<\/em> kein Unterordnungsverh\u00e4ltnis oder Weisungsrecht der Arbeitgeberin. Die Sexarbeiterinnen k\u00f6nnten vertraglich jederzeit ihre Kunden selber ausw\u00e4hlen und unerw\u00fcnschte Praktiken ablehnen, eine Arbeits- und Leistungspflicht bestehe nicht.\u00a0Die Arbeitsleistung w\u00fcrde quasi auf Abruf des Kunden erbracht, wobei auch dann keine Arbeitspflicht bestehe und dem Kunden kein Weisungsrecht zukomme.<\/p>\n

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Sachverhalt<\/h3>\n

Der Arbeitgeber betrieb den Sex-Club B.. Durch die bundesr\u00e4tlichen Massnahmen im Zusammenhang mit dem Coronavirus blieb der Betrieb vom 17. M\u00e4rz bis 5. Juni 2020 geschlossen. Was die konkrete Ausgestaltung der T\u00e4tigkeit im Sex-Club B.________ anbelangt, war unbestritten, dass zwischen den Sexarbeiterinnen und dem Arbeitgeber Besch\u00e4ftigungsverh\u00e4ltnisse bestehen und jene aus sozialversicherungsrechtlichem Blickwinkel unselbstst\u00e4ndig erwerbst\u00e4tig sind (vgl.\u00a0BGE 140 II 460<\/a>\u00a0E. 4). Der Arbeitgeber verarbgabte dementsprechend Sozialversicherungsbeitr\u00e4ge, basierend auf den einzelnen Einsatztagen. Unbestritten war zudem auch, dass die im Sex-Club B. t\u00e4tigen Sexarbeiterinnen mit dem f\u00fcr die kurzzeitige Dienstleistungserbringung in der Schweiz aus dem EU-Raum eingef\u00fchrten ausl\u00e4nderrechtlichen Meldeverfahren f\u00fcr die T\u00e4tigkeit im Sex-Club B.________ in der Schweiz angemeldet werden<\/p>\n

Am 1. April 2020 reichte der Arbeitgeber beim Amt f\u00fcr Wirtschaft und Arbeit des Kantons Thurgau (nachfolgend: AWA) die Voranmeldung von Kurzarbeit ab Beginn der Schliessung f\u00fcr 30 Besch\u00e4ftigte ein. Dagegen erhob das AWA mit Verf\u00fcgung vom 4. Mai 2020 Einspruch, weil mit den Sexarbeiterinnen weder eigentliche Arbeitsverh\u00e4ltnisse eingegangen worden seien noch Arbeit auf Abruf vorliege, weshalb der Arbeitgeber keine Kurzarbeit voranmelden k\u00f6nne. Die dagegen erhobene Einsprache wies das AWA ab (Einspracheentscheid vom 11. Juni 2020).<\/p>\n

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Anspruch auf Kurzarbeit f\u00fcr Arbeitnehmer auf Abruf<\/h3>\n

Das Bundesgericht fasste in seinem Entscheid zuerst die Rechtslage f\u00fcr den Anspruch auf Kurzarbeitsentsch\u00e4digung f\u00fcr Arbeitnehmer auf Abruf zusammen:<\/p>\n

Nach Art. 17 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes \u00fcber die gesetzlichen Grundlagen f\u00fcr Verordnungen des Bundesrates zur Bew\u00e4ltigung der Covid-19-Epidemie vom 25. September 2020 (Covid-19-Gesetz; SR 818.102; r\u00fcckwirkend in Kraft getreten auf den 1. September 2020 durch die \u00c4nderung des Covid-19-Gesetzes vom 18. Dezember 2020; AS 5821) kann der Bundesrat vom AVIG abweichende Bestimmungen erlassen \u00fcber Anspruch und Auszahlung von Kurzarbeitsentsch\u00e4digung f\u00fcr Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter auf Abruf in unbefristeten Arbeitsverh\u00e4ltnissen.<\/p>\n

Art. 17 Abs. 1 lit. f Covid-19-Gesetz (eingef\u00fcgt durch Ziff. I der \u00c4nderung vom 18. Dezember 2020 des Covid-19-Gesetzes [Kultur, H\u00e4rtef\u00e4lle, Sport, Arbeitslosenversicherung, Ordnungsbussen], in Kraft seit 19. Dezember 2020; AS 2020 5821) erlaubt es dem Bundesrat, abweichende Bestimmungen zu erlassen \u00fcber Anspruch und Auszahlung von Kurzarbeitsentsch\u00e4digung f\u00fcr Personen nach\u00a0Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG, d. h. f\u00fcr Personen in befristeten Arbeitsverh\u00e4ltnissen und f\u00fcr Personen in einem Lehrverh\u00e4ltnis (vgl. Botschaft zu \u00c4nderungen des Covid-19-Gesetzes und des Covid-19-Solidarb\u00fcrgschaftsgesetzes vom 18. November 2020 [BBl 2020 8819]).<\/p>\n

Der Bundesrat hat mit der Verordnung \u00fcber Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19) vom 20. M\u00e4rz 2020 (Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung; SR 837.033) Erleichterungen in Bezug auf die Kurzarbeit eingef\u00fchrt und u.a. den Anspruch auf Kurzarbeitsentsch\u00e4digung auf bestimmte Anspruchsgruppen ausgeweitet. Art. 4 Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung – in der vom 1. Juni bis 31. August 2020 g\u00fcltig gewesenen Fassung – sieht vor, dass in Abweichung von\u00a0Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG\u00a0ein Arbeitsausfall anrechenbar ist, soweit er Personen betrifft, die in einem Arbeitsverh\u00e4ltnis auf bestimmte Dauer oder im Dienste einer Organisation f\u00fcr Tempor\u00e4rarbeit stehen (AS 2020 3569). In der vom 17. M\u00e4rz bis 31. Mai 2020 in Kraft stehenden Fassung sind Lehrverh\u00e4ltnisse ebenfalls aufgef\u00fchrt (AS 2020 1777). Indes sind im vorliegenden Rechtsstreit keine Lehrverh\u00e4ltnisse betroffen, sodass die Frage nach der hier anwendbaren Fassung von Art. 4 Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung f\u00fcr den interessierenden Zeitraum vom 17. M\u00e4rz bis 5. Juni 2020 keine Bedeutung zukommt.<\/p>\n

Art. 8f Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (eingef\u00fcgt durch Ziff. I 1 der Verordnung vom 8. April 2020 \u00fcber erg\u00e4nzende Massnahmen im Zusammenhang mit dem Coronavirus im Bereich der Arbeitslosenversicherung, g\u00fcltig gewesen vom 9. April bis 31. August 2020; AS 2020 1201) bestimmt, dass in Abweichung von Art. 31 Abs. 3 lit. a und 33 Abs. 1 lit. b AVIG Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf Abruf, deren Besch\u00e4ftigungsgrad starken Schwankungen unterliegt (mehr als 20 %), ebenfalls Anspruch auf Kurzarbeitsentsch\u00e4digung haben, sofern sie seit mehr als sechs Monaten in dem Unternehmen arbeiten, das Kurzarbeit anmeldet. Nach dem Wortlaut der seit 1. September 2020 in Kraft stehenden Fassung von Art. 8f Abs. 1 Covid-19-Verordnung (AS 2020 4517) setzt der Anspruch auf Kurzarbeitsentsch\u00e4digung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern auf Abruf voraus, dass „sie seit mindestens 6 Monaten unbefristet in dem Unternehmen arbeiten, das Kurzarbeit anmeldet“. Gem\u00e4ss Art. 8f Abs. 2 der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung bestimmt die zust\u00e4ndige Beh\u00f6rde den Arbeitsausfall auf der Basis der letzten 6 oder 12 Monate und rechnet den f\u00fcr die jeweilige Arbeitnehmerin oder den jeweiligen Arbeitnehmer g\u00fcnstigsten Arbeitsausfall an.<\/p>\n

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Entscheid des Bundesgerichts<\/h3>\n

Das Bundesgericht lehnte den Anspruch auf Kurzarbeitsentsch\u00e4digung f\u00fcr die Sexarbeiterinnnen, welche Mittel Meldeverfahren angeldet waren, aus den nachfolgenden Gr\u00fcnden ab:<\/p>\n