{"id":3132,"date":"2021-07-01T20:24:34","date_gmt":"2021-07-01T18:24:34","guid":{"rendered":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/?p=3132"},"modified":"2021-07-01T20:26:19","modified_gmt":"2021-07-01T18:26:19","slug":"kein-kuendigungsschutz-aus-alterskuendigung-fuer-geschaeftsfuehrer","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2021\/07\/01\/kein-kuendigungsschutz-aus-alterskuendigung-fuer-geschaeftsfuehrer\/","title":{"rendered":"Kein K\u00fcndigungsschutz aus Altersk\u00fcndigung f\u00fcr Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer"},"content":{"rendered":"

Im schweizerischen Arbeitsrecht herrscht grunds\u00e4tzlich das Prinzip der K\u00fcndigungsfreiheit. Art.\u00a0336\u00a0OR enth\u00e4lt jedoch eine Auflistung von Gr\u00fcnden, welche eine K\u00fcndigung missbr\u00e4uchlich erscheinen lassen. Die Aufz\u00e4hlung der Missbrauchstatbest\u00e4nde ist nicht abschliessend. Eine K\u00fcndigung kann auch in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 2 ZGB) verstossen und deshalb zu einem Entsch\u00e4digungsanspruch f\u00fchren. Namentlich bei einer Verletzung der F\u00fcrsorgepflichten des Arbeitgebers (Art. 328 OR<\/a>). Gem\u00e4ss Art. 328 Abs. 1 OR hat der Arbeitgeber die Pers\u00f6nlichkeit des Arbeitnehmers zu achten und zu sch\u00fctzen. Er hat sich jedes durch den Arbeitsvertrag nicht gerechtfertigten Eingriffs in die Pers\u00f6nlichkeitsrechte des Arbeitnehmers zu enthalten. Eine klare Verletzung dieser Pflicht im Zusammenhang mit der Entlassung kann den Missbrauch charakterisieren (BGE 132 III 115<\/a>).<\/p>\n

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K\u00fcndigungsschutz f\u00fcr \u00e4ltere Arbeitnehmer<\/h3>\n

Gegen\u00fcber Arbeitnehmern im fortgeschrittenen Alter\u00a0und\u00a0mit einer langen Dienstzeit trifft den Arbeitgeber nach Ansicht des Bundesgerichts eine erh\u00f6hte F\u00fcrsorgepflicht. Bei solchen Arbeitnehmern ist der Art und Weise der K\u00fcndigung deshalb besondere Beachtung zu schenken. Das Bundesgericht hat aus der erh\u00f6hten F\u00fcrsorgepflicht gest\u00fctzt auf das Gebot der schonenden Rechtsaus\u00fcbung folgende Handlungspflichten f\u00fcr den Arbeitgeber abgeleitet: Der Arbeitgeber hat den Arbeitnehmer rechtzeitig \u00fcber die beabsichtigte K\u00fcndigung zu informieren und anzuh\u00f6ren. Sodann ist der Arbeitgeber verpflichtet, nach L\u00f6sungen zu suchen, welche eine Aufrechterhaltung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses erm\u00f6glichen (BGer\u00a04A_384\/2014 vom 12. November 2014<\/a>). Demgegen\u00fcber hat das Bundesgericht nicht festgelegt, ab welchem Alter und welcher Dienstzeit von einem langj\u00e4hrigen \u00e4lteren Arbeitnehmer auszugehen ist (siehe hierzu etwa FACINCANI\/BAZELL, in: ETTER\/FACINCANI\/SUTTER (Hrsg.), Arbeitsvertrag, 336 N 56 ff<\/a>.).<\/p>\n

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BGer 4A_44\/2021 vom 2. Juni 2021<\/a><\/h3>\n

Im Entscheid BGer 4A_44\/2021 vom 2. Juni 2021<\/a> hatte sich mit der Frage auseinanderzusetzen, ob die Entlassung eines CEO missbr\u00e4uchlich war. Dies wurde zun\u00e4chst von den kantonalen Gerichten bejaht, vom Bundesgericht aber verneint.<\/p>\n

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Sachverhalt<\/h4>\n

Dem Entscheid BGer 4A_44\/2021 vom 2. Juni 2021<\/a> lag folgender Sachverhalt zugrunde:<\/p>\n

Der Arbeitnehmer war w\u00e4hrend rund 37 Jahren ohne schriftlichen Arbeitsvertrag bei der Arbeitgeberin angestellt. Dabei geh\u00f6rte er zuletzt dem Verwaltungsrat der Arbeitgeberin an und war Vorsitzender der Gesch\u00e4ftsleitung. Weiter war er Minderheitsaktion\u00e4r der C.________ AG, in deren Besitz sich s\u00e4mtliche Aktien der Arbeitgeberin befinden. Am 25. August 2016 k\u00fcndigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverh\u00e4ltnis mittels ordentlicher K\u00fcndigung. Das Arbeitsverh\u00e4ltnis endete schliesslich am 31. Mai 2017.<\/p>\n

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Erw\u00e4gungen der Vorinstanz<\/h4>\n

F\u00fcr das obere kantonale Gericht war die K\u00fcndigung missbr\u00e4uchlich, die mit der folgenden Begr\u00fcndung: Bei der Frage, wann die Art und Weise einer K\u00fcndigung missbr\u00e4uchlich sei, komme dem Alter des Arbeitnehmers wiederum eine grosse Bedeutung zu. Die Rechtsprechung habe die privatrechtliche K\u00fcndigungsfreiheit in Bezug auf \u00e4ltere Mitarbeitende dahingehend eingeschr\u00e4nkt, als dass diese Arbeitnehmerkategorie von einer erh\u00f6hten F\u00fcrsorgepflicht des Arbeitgebers profitiere. Ein \u00e4lterer Arbeitnehmer sei somit \u00fcber die beabsichtigte K\u00fcndigung zu informieren und anzuh\u00f6ren. Zudem solle nach alternativen L\u00f6sungen gesucht werden. Der Arbeitnehmer sei zum Zeitpunkt der K\u00fcndigung 60 Jahre alt gewesen und habe w\u00e4hrend rund 37 Jahren f\u00fcr die Beschwerdef\u00fchrerin gearbeitet. Er geh\u00f6re damit zweifellos in die besonders gesch\u00fctzte Arbeitnehmerkategorie. Die Beschwerdef\u00fchrerin mache nicht geltend, sie habe den Arbeitnehmer vorg\u00e4ngig informiert oder angeh\u00f6rt. Die K\u00fcndigung erweise sich somit bereits aus diesem Grund als missbr\u00e4uchlich.<\/p>\n

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Ablehnende Begr\u00fcndung des Bundesgerichts<\/h4>\n

Die Arbeitgeberin r\u00fcgte daher vor Bundesgericht eine Verletzung von\u00a0Art. 336 OR<\/a> (d.h. die kantonalen Gerichte h\u00e4tten Art. 336 OR<\/a> falsch angewendet). Sie macht geltend, die von der Vorinstanz erw\u00e4hnten Umst\u00e4nde verm\u00f6chten keine missbr\u00e4uchliche K\u00fcndigung zu begr\u00fcnden. Die Vorinstanz gehe zu Unrecht davon aus, eine privatrechtliche K\u00fcndigung bed\u00fcrfe einer vorherigen Anh\u00f6rung. Auch die von ihr verlangte vorg\u00e4ngige Abmahnung sei im Falle eines CEO nicht erforderlich. Ebenso unbegr\u00fcndet sei der Vorwurf, keine alternative L\u00f6sung gesucht zu haben. Der Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft sei nicht verpflichtet, mit einem CEO vor einer K\u00fcndigung alternative L\u00f6sungen zu suchen.<\/p>\n

Das Bundesgericht hielt zun\u00e4chst fest, dass das Arbeitsrecht grunds\u00e4tzlich keine Pflicht kenne, die Gegenpartei vor Aussprechen einer K\u00fcndigung anzuh\u00f6ren oder sie zun\u00e4chst zu verwarnen. Ebenso wenig bestehe im Privatrecht eine generelle Pflicht, eine erwogene K\u00fcndigung zun\u00e4chst einer Verh\u00e4ltnism\u00e4ssigkeitspr\u00fcfung in dem Sinne zu unterziehen, dass vor einer K\u00fcndigung immer zuerst mildere Massnahmen zu ergreifen w\u00e4ren.<\/p>\n

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Zur Altersk\u00fcndigung<\/h4>\n

Die Vorinstanz war – mit Verweis auf das Urteil BGer\u00a04A_384\/2014 vom 12. November 2014<\/a> – der Ansicht, bei \u00e4lteren Arbeitnehmern mit langer Betriebszugeh\u00f6rigkeit best\u00fcnden solche Pflichten als Ausfluss einer erweiterten F\u00fcrsorgepflicht der Arbeitgeberin. Dort hatte das Bundesgericht erwogen, f\u00fcr Arbeitnehmer im fortgeschrittenen Alter und mit langer Dienstzeit gelte eine erh\u00f6hte F\u00fcrsorgepflicht der Arbeitgeberin und leitete daraus Pflichten der Arbeitgeberin vorg\u00e4ngig zu einer K\u00fcndigung (vorg\u00e4ngige Information und Anh\u00f6rung, Suche nach alternativen L\u00f6sungen) ab (zit. Urteil BGer\u00a04A_384\/2014 vom 12. November 2014<\/a> E. 4.2.2).<\/p>\n

In\u00a0BGE 132 III 115<\/a>\u00a0hatte das Bundesgericht entschieden, dass ein Arbeitgeber missbr\u00e4uchlich handle, wenn er einen Heizungsmonteur nach 44 klaglosen Dienstjahren nur wenige Monate vor der Pensionierung ohne betriebliche Notwendigkeit und ohne nach einer sozialvertr\u00e4glicheren L\u00f6sung gesucht zu haben, entl\u00e4sst. Das Bundesgericht hielt aber in BGer 4A_44\/2021, E. 4.3.2,<\/a> fest, dass in einem sp\u00e4teren Urteil das Bundesgericht klargestellt habe, bei\u00a0BGE 132 III 115<\/a>\u00a0habe es sich um einen aussergew\u00f6hnlichen, gar extremen Fall gehandelt (Urteil 4A_419\/2007 vom 29. Januar 2008 E. 2.5). Demgem\u00e4ss d\u00fcrfte keine isolierte Betrachtung nur des Alters des Arbeitnehmers stattfinden, sondern es ist auf die gesamten Umst\u00e4nde des Einzelfalls abzustellen.<\/p>\n

Das Bundesgericht kritisierte in der Folge, die Vorinstanz habe zu Unrecht\u00a0einzig das Alter und die lange Dienstzeit des Arbeitnehmers isoliert ber\u00fccksichtigt und daraus spezifische Pflichten der Arbeitgeberin abgeleitet, welche diese nicht erf\u00fcllt habe, womit von einer missbr\u00e4uchlichen K\u00fcndigung auszugehen sei. Sie sei jedoch nicht auf die spezifische Stellung des Arbeitnehmers innerhalb des Unternehmens ein. Der Arbeitnehmer war gem\u00e4ss den unbestrittenen vorinstanzlichen Feststellungen Verwaltungsratsmitglied und Vorsitzender der Gesch\u00e4ftsleitung gewesen. Es habe sich somit nicht um einen „normalen“ Arbeitnehmer gehandelt. Er sei Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer gewesen, habe erhebliche Entscheidkompetenzen gehabt und eine grosse Verantwortung getragen.<\/p>\n

Die Arbeitgeberin habe daher, so das Bundesgericht, zurecht geltend gemacht, sie sei grunds\u00e4tzlich nicht verpflichtet gewesen, mit dem Vorsitzenden der Gesch\u00e4ftsleitung nach alternativen L\u00f6sungen zu einer K\u00fcndigung zu suchen. Dies w\u00fcrde zudem voraussetzen, dass das Arbeitsverh\u00e4ltnis \u00fcberhaupt in irgendeiner Form weitergef\u00fchrt werden k\u00f6nnte. Bei einem Vorsitzenden der Gesch\u00e4ftsleitung d\u00fcrfte sich eine Weiterbesch\u00e4ftigung im Unternehmen in einer anderen Form, zum Beispiel in einer Unterabteilung, eher schwierig gestalten, wie die Arbeitgeberin zu Recht ausgef\u00fchrt habe.<\/p>\n

Gem\u00e4ss Bundesgericht w\u00fcrde die Aus\u00fcbung des an und f\u00fcr sich bestehenden Rechts zur K\u00fcndigung nur eingeschr\u00e4nkt, wenn dies zu einem krassen Missverh\u00e4ltnis der Interessen f\u00fchren w\u00fcrde (BGE 132 III 115,<\/a>\u00a0E. 2.4). Bei einem Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer, der erhebliche Entscheidkompetenzen habe und grosse Verantwortung habe, sei das Interesse der Arbeitgeberin an der K\u00fcndigungsfreiheit entsprechend hoch zu gewichten. Im Rahmen der Abw\u00e4gung sei sodann (zumindest erg\u00e4nzend) auch der relativ hohe Lohn des Arbeitnehmers mit zu ber\u00fccksichtigen. Die K\u00fcndigung es damit nicht in missbr\u00e4uchlicher Art und Weise erfolgt.<\/p>\n

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Beitr\u00e4ge betreffend den Schutz \u00e4lterer Arbeitnehmer:<\/h4>\n