{"id":3144,"date":"2021-07-13T10:18:06","date_gmt":"2021-07-13T08:18:06","guid":{"rendered":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/?p=3144"},"modified":"2021-07-13T12:06:42","modified_gmt":"2021-07-13T10:06:42","slug":"rechtsfolgen-des-zeitlichen-kuendigungsschutzes","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2021\/07\/13\/rechtsfolgen-des-zeitlichen-kuendigungsschutzes\/","title":{"rendered":"Rechtsfolgen des zeitlichen K\u00fcndigungsschutzes"},"content":{"rendered":"<p>Nach <a href=\"https:\/\/www.exlibris.ch\/de\/buecher-buch\/deutschsprachige-buecher\/boris-etter\/arbeitsvertrag\/id\/9783727235108\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Art. 336c OR<\/a> wird die vom Arbeitgeber ausgesprochene K\u00fcndigung w\u00e4hrend gewissen Fristen als nicht opportun angesehen, daher wird der Arbeitnehmer in den entsprechenden Situationen gesch\u00fctzt. Abs. 1 listet die Situationen auf, in welchen der Arbeitnehmer den Schutz erf\u00e4hrt, Abs. 2 soll dem Arbeitnehmer helfen, indem die K\u00fcndigungsfrist verl\u00e4ngert wird um eine neue Stelle zu finden, wenn eine sog. Sperrfirst nach ausgesprochener K\u00fcndigung eintritt. Abs. 3 soll dann die Vertragsdauer verl\u00e4ngern, die um den Wechsel zu erleichtern. Nach Ablauf der Probezeit darf der Arbeitgeber das Arbeitsverh\u00e4ltnis nicht k\u00fcndigen w\u00e4hrend der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden durch <a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/11\/26\/missbraeuchliche-kuendigung-wegen-krankheit\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Krankheit<\/a> oder durch Unfall ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist, und zwar im ersten Dienstjahr w\u00e4hrend 30 Tagen, ab zweitem bis und mit f\u00fcnftem Dienstjahr w\u00e4hrend 90 Tagen und ab sechstem Dienstjahr w\u00e4hrend 180 Tagen.<\/p>\n<p>Wird eine K\u00fcndigung w\u00e4hrend einer <a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2021\/05\/19\/der-zeitliche-kuendigungsschutz\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Schutzfrist<\/a> ausgesprochen, ist diese nichtig. Will ein Arbeitgeber an der K\u00fcndigung festhalten, muss er die K\u00fcndigung nach Ablauf der Schutzfrist wiederholen. Eine Umwandlung einer nichtigen K\u00fcndigung in eine g\u00fcltige K\u00fcndigung ist nicht m\u00f6glich. Wird eine K\u00fcndigung vor Beginn einer Sperrfrist ausgesprochen und tritt eine Sperrfrist w\u00e4hrend der K\u00fcndigungsfrist ein, so wir der Ablauf der K\u00fcndigungsfrist unterbrochen und erst nach Ablauf der Sperrfrist forstgesetzt.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h3><a href=\"http:\/\/relevancy.bger.ch\/php\/clir\/http\/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-III-349%3Ade&amp;lang=de&amp;type=show_document\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Entscheid des Bundesgerichts BGer 4A_587\/2020 vom 28. Mai 2021<\/a><\/h3>\n<p>Im auf Franz\u00f6sisch ergangenen <a href=\"http:\/\/relevancy.bger.ch\/php\/clir\/http\/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-III-349%3Ade&amp;lang=de&amp;type=show_document\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Entscheid des Bundesgerichts BGer 4A_587\/2020 vom 28. Mai 2021<\/a> war unter anderem strittig, o eine K\u00fcndigung w\u00e4hrend der Sperrfrist ausgesprochen worden war. Das Bundesgericht machte in diesem Zusammenhang verschiedene wichtige und nennenswerte Ausf\u00fchrungen zur Arbeitsunf\u00e4higkeit im Zusammenhang mit dem K\u00fcndigungsschutz.<\/p>\n<p>Das Bundesgericht hielt zun\u00e4chst fest, dass der K\u00fcndigungsschutz infolge Krankheit nicht eingef\u00fchrt worden sei, weil der Arbeitnehmer aufgrund der Arbeitsunf\u00e4higkeit nicht in der Lage ist, eine Besch\u00e4ftigung zu suchen, sondern weil es sehr unwahrscheinlich ist, dass der Arbeitnehmer am Ende der regul\u00e4ren Urlaubszeit von einem neuen Arbeitgeber eingestellt wird, da die Dauer und der Grad der Arbeitsunf\u00e4higkeit ungewiss sind.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h4>Allgemein hielt das Bundesgericht fest:<\/h4>\n<ul>\n<li>Diese Bestimmung (K\u00fcndigungsschutz infolge Krankheit) findet keine Anwendung, wenn die gesundheitliche Beeintr\u00e4chtigung so geringf\u00fcgig ist, dass sie den Arbeitnehmer nicht daran hindern kann, eine neue Stelle anzutreten.<\/li>\n<li>Ob ein Arbeitnehmer arbeitsf\u00e4hig ist, ist eine Tatfrage. Die Definition einer allf\u00e4lligen Arbeitsunf\u00e4higkeit im Sinne von <a href=\"https:\/\/www.exlibris.ch\/de\/buecher-buch\/deutschsprachige-buecher\/boris-etter\/arbeitsvertrag\/id\/9783727235108\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Art. 336c Abs. 1 Bst. b OR<\/a> ist eine Rechtsfrage.<br \/>\nEs ist der Arbeitnehmer, der beweisen muss, dass er an der Arbeit verhindert ist.<\/li>\n<li>Im Falle einer Krankheit oder eines Unfalls wird er meist auf ein \u00e4rztliches Attest zur\u00fcckgreifen. Dies stellt jedoch kein absolutes Beweismittel dar. Der Arbeitgeber kann die G\u00fcltigkeit des <a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2021\/05\/08\/rueckwirkende-arztzeugnisse\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Arztzeugnisses<\/a> mit anderen Beweismitteln widerlegen; umgekehrt ist der Arbeitnehmer berechtigt, seine Arbeitsunf\u00e4higkeit mit anderen Mitteln zu beweisen. Insbesondere kann das Verhalten des Arbeitnehmers (z. B. das Verhalten des Arbeitgebers) bei der Beurteilung eines \u00e4rztlichen Attests ber\u00fccksichtigt werden. Das Verhalten des Arbeitnehmers (z. B. ein Arbeiter, der ein Dach repariert, w\u00e4hrend das Dach noch aufliegt) kann zur Widerlegung eines \u00e4rztlichen Attests herangezogen werden: Insbesondere das Verhalten des Arbeitnehmers (z.B. ein Arbeitnehmer, der ein Dach repariert, w\u00e4hrend er an einer totalen Arbeitsunf\u00e4higkeit aufgrund von Knieschmerzen leidet) und die Umst\u00e4nde, nach denen die Arbeitsunf\u00e4higkeit behauptet wurde (Behinderung nach einer K\u00fcndigung oder Verweigerung des Urlaubs zu dem vom Arbeitnehmer gew\u00fcnschten Zeitpunkt; wiederholte Abwesenheiten; Vorlage von Bescheinigungen von Dienststellen oder \u00c4rzten, die als selbstgef\u00e4llig bekannt sind; Vorlage widerspr\u00fcchlicher Atteste; Atteste, die sich nur auf die Beschwerden des Arbeitnehmers beziehen oder mehrere Monate nach dem Auftreten der Symptome erstellt wurden), k\u00f6nnen zur Ung\u00fcltigkeit eines \u00e4rztlichen Attestes herangezogen werden.<\/li>\n<\/ul>\n<p>Im <a href=\"http:\/\/relevancy.bger.ch\/php\/clir\/http\/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-III-349%3Ade&amp;lang=de&amp;type=show_document\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Entscheid BGer 4A_587\/2020 vom 28. Mai 2021<\/a> kam das Bundegericht zum Schluss, dass die K\u00fcndigung aufgrund der Umst\u00e4nde nichtig war. Doch was sind die Rechtsfolgen in Bezug auf das Arbeitsverh\u00e4ltnis?<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h3>Rechtsfolgen der Nichtigkeit der K\u00fcndigung<\/h3>\n<p>Das Bundesgericht hatte im <a href=\"http:\/\/relevancy.bger.ch\/php\/clir\/http\/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-III-349%3Ade&amp;lang=de&amp;type=show_document\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Entscheid BGer 4A_587\/2020 vom 28. Mai 2021<\/a> die M\u00f6glichkeit, sich zu den Rechtsfolgen der nichtigen K\u00fcndigung zu \u00e4ussern:<\/p>\n<p>Die Nichtigkeit der K\u00fcndigung aufgrund von <a href=\"https:\/\/www.exlibris.ch\/de\/buecher-buch\/deutschsprachige-buecher\/boris-etter\/arbeitsvertrag\/id\/9783727235108\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Art. 336c Abs. 2 OR<\/a> \u00e4ndert nichts an den Rechten und Pflichten der Parteien. Der Arbeitnehmer muss seine Arbeitsleistung erbringen, sobald er seine Arbeitsf\u00e4higkeit wiedererlangt hat, w\u00e4hrend der Arbeitgeber zur Lohnzahlung verpflichtet bleibt.<\/p>\n<p>Erbringt der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung nicht, ohne dass er aus einem anerkannten Grund daran gehindert ist, ger\u00e4t er in Verzug (Art. 102 ff OR) und der Arbeitgeber kann sich dann auf die Ausnahme der Nichterf\u00fcllung nach Art. 82 OR berufen, um die Lohnzahlung zu verweigern. Ebenso kann der Arbeitgeber in Verzug sein. Verhindert der Arbeitgeber die Arbeitsleistung oder ist er aus anderen Gr\u00fcnden in Verzug, so hat er den Lohn zu bezahlen, ohne dass der Arbeitnehmer noch leisten muss (Art. 324 Abs. 1 OR). Das Verschulden des Arbeitgebers setzt voraus, dass der Arbeitnehmer seine Dienste angeboten hat.<\/p>\n<p>Dem Arbeitnehmer kann nicht vorgeworfen werden, seine Dienste nicht angeboten zu haben, wenn der Arbeitgeber ihn von der Verpflichtung zur Arbeit bis zum Ende der K\u00fcndigungsfrist freigestellt hat (oder wenn er die angebotene Arbeit ohnehin nicht angenommen h\u00e4tte) (ATF 135 III 349 bes. 4. 2), eine Ausnahme hiervon besteht, wenn die Arbeitnehmerin w\u00e4hrend der K\u00fcndigungsfrist, d.h. bis zu einem bestimmten Zeitpunkt, von der Arbeitspflicht freigestellt wurde und die w\u00e4hrend der K\u00fcndigungsfrist erfolgte Schwangerschaft zu einer Verl\u00e4ngerung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses um mehr als ein Jahr f\u00fchrt, da der Arbeitgeber die Arbeitnehmerin dann m\u00f6glicherweise wieder besch\u00e4ftigen m\u00f6chte; im letzteren Fall muss die Arbeitnehmerin daher ihre Dienste anbieten.<\/p>\n<p><em>S&#8217;il n&#8217;ex\u00e9cute pas sa prestation de travail sans \u00eatre emp\u00each\u00e9 par un motif reconnu, le travailleur est en demeure (art. 102 ss CO) et l&#8217;employeur peut alors invoquer l&#8217;exception d&#8217;inex\u00e9cution de l&#8217;art. 82 CO pour refuser de payer le salaire. De m\u00eame, l&#8217;employeur peut \u00eatre en demeure. S&#8217;il emp\u00eache par sa faute l&#8217;ex\u00e9cution du travail ou se trouve en demeure de l&#8217;accepter pour d&#8217;autres motifs, l&#8217;employeur doit payer le salaire sans que le travailleur doive encore fournir sa prestation (art. 324 al. 1 CO). La demeure de l&#8217;employeur suppose que le travailleur ait offert ses services (ATF 135 III 349 consid. 4.2; 115 V 437 consid. 5a; arr\u00eat pr\u00e9cit\u00e9 4A_464\/2018 consid. 4.2.1). Si le travailleur ne peut se voir reprocher de n&#8217;avoir pas offert ses services lorsque l&#8217;employeur l&#8217;a lib\u00e9r\u00e9 de l&#8217;obligation de travailler jusqu&#8217;au terme du d\u00e9lai de cong\u00e9 (ou lorsqu&#8217;il n&#8217;aurait de toute mani\u00e8re pas accept\u00e9 la prestation de travail offerte) (ATF 135 III 349 consid. 4.2), il n&#8217;en va pas de m\u00eame lorsque la travailleuse a \u00e9t\u00e9 lib\u00e9r\u00e9e de son obligation de travailler pendant le d\u00e9lai de cong\u00e9, soit jusqu&#8217;\u00e0 une date d\u00e9termin\u00e9e, et que la grossesse annonc\u00e9e pendant le d\u00e9lai de cong\u00e9 entra\u00eene une prolongation des rapports de travail de plus d&#8217;une ann\u00e9e, car alors l&#8217;employeur peut souhaiter \u00e0 nouveau occuper la salari\u00e9e; dans ce dernier cas, la travailleuse doit donc offrir ses services (arr\u00eat pr\u00e9cit\u00e9 4A_464\/2018 consid. 4.2.1 et les r\u00e9f\u00e9rences).<\/em><\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h4>Weitere Beitr\u00e4ge im Zusammenhang mit der Arbeitsunf\u00e4higkeit des Arbeitnehmers (Auswahl):<\/h4>\n<ul>\n<li class=\"entry-title\"><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2021\/05\/10\/gekuendigt-und-ab-zum-arzt\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Gek\u00fcndigt und ab zum Arzt<\/a><\/li>\n<li class=\"entry-title\"><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2021\/05\/08\/rueckwirkende-arztzeugnisse\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">R\u00fcckwirkende Arztzeugnisse<\/a><\/li>\n<li class=\"entry-title\"><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2020\/10\/26\/krankentaggeldversicherung-beim-personalverleih\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Krankentaggeldversicherung beim Personalverleih<\/a><\/li>\n<li class=\"entry-title\"><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2020\/04\/08\/gekuendigt-freigestellt-und-krank-was-passiert-mit-den-ferien\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Gek\u00fcndigt, freigestellt und krank \u2013 was passiert mit den Ferien?<\/a><\/li>\n<li class=\"entry-title\"><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2020\/03\/03\/kuendigung-bei-vom-arbeitgeber-verschuldeter-krankheit\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">K\u00fcndigung bei vom Arbeitgeber verschuldeter Krankheit<\/a><\/li>\n<li class=\"entry-title\"><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/11\/26\/missbraeuchliche-kuendigung-wegen-krankheit\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Missbr\u00e4uchliche K\u00fcndigung wegen Krankheit<\/a><\/li>\n<li class=\"entry-title\"><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/09\/24\/krank-in-den-ferien\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Krank in den Ferien bedeutet nicht immer Ferienunf\u00e4higkeit<\/a><\/li>\n<li class=\"entry-title\"><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/04\/06\/sind-krankheiten-im-arbeitszeugnis-zu-erwaehnen\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Sind Krankheiten im Arbeitszeugnis zu erw\u00e4hnen?<\/a><\/li>\n<li class=\"entry-title\"><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2018\/12\/28\/lohnzahlung-bei-krankheit\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Lohnzahlung bei Krankheit<\/a><\/li>\n<li class=\"entry-title\"><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2021\/05\/19\/der-zeitliche-kuendigungsschutz\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Der zeitliche K\u00fcndigungsschutz<\/a><\/li>\n<li class=\"entry-title\"><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2021\/04\/15\/vorteile-fuer-geimpfte-arbeitnehmer\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Vorteile f\u00fcr geimpfte Arbeitnehmer?<\/a><\/li>\n<li class=\"entry-title\"><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/09\/08\/arbeitsplatzbezogene-arbeitsunfaehigkeit\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Arbeitsplatzbezogene Arbeitsunf\u00e4higkeit<\/a><\/li>\n<li class=\"entry-title\"><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2020\/09\/10\/lohnfortzahlungspflicht-bei-verschnupften-kindern\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Lohnfortzahlungspflicht bei \u00abverschnupften\u00bb Kindern<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2021\/05\/24\/der-vertrauensarzt\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Der Vertrauensarzt<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2021\/06\/13\/krankentaggeld-bei-arbeitsplatzbezogener-arbeitsunfaehigkeit\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Krankentaggeld bei arbeitsplatzbezogener Arbeitsunf\u00e4higkeit<\/a><\/li>\n<\/ul>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<p>Autor:\u00a0<a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/person\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Nicolas Facincani<\/a><\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h4>Weitere umfassende Informationen zum Arbeitsrecht finden sie\u00a0<a href=\"https:\/\/www.exlibris.ch\/de\/buecher-buch\/deutschsprachige-buecher\/boris-etter\/arbeitsvertrag\/id\/9783727235108\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\"><strong>hier<\/strong><\/a>.<\/h4>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>Nach Art. 336c OR wird die vom Arbeitgeber ausgesprochene K\u00fcndigung w\u00e4hrend gewissen Fristen als nicht opportun angesehen, daher wird der Arbeitnehmer in den entsprechenden Situationen gesch\u00fctzt. 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