{"id":3276,"date":"2021-09-27T12:17:35","date_gmt":"2021-09-27T10:17:35","guid":{"rendered":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/?p=3276"},"modified":"2021-09-27T12:17:35","modified_gmt":"2021-09-27T10:17:35","slug":"verbot-konkurrenzierender-taetigkeit-waehrend-der-freistellung","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2021\/09\/27\/verbot-konkurrenzierender-taetigkeit-waehrend-der-freistellung\/","title":{"rendered":"Verbot konkurrenzierender T\u00e4tigkeit w\u00e4hrend der Freistellung"},"content":{"rendered":"

Unter der Marginalie der \u00abSorgfalts- und Treuepflicht\u00bb h\u00e4lt das Obligationenrecht in Art. 321a Abs. 1<\/a> fest, dass der Arbeitnehmer die ihm \u00fcbertragene Arbeit sorgf\u00e4ltig auszuf\u00fchren und die berechtigten Interessen des Arbeitgebers in guten Treuen zu wahren hat.<\/p>\n

W\u00e4hrend der Dauer des Arbeitsverh\u00e4ltnisses darf der Arbeitnehmer keine Arbeit gegen Entgelt f\u00fcr einen Dritten leisten, soweit er dadurch seine Treuepflicht verletzt, insbesondere den Arbeitgeber konkurrenziert (Art. 321a Abs. 3 OR, sog. Schwarzarbeitsverbot<\/a>). Die Grenzen der Treuepflicht bilden die \u00fcberwiegenden Interessen des Arbeitnehmers (BGE 117 II 72, S. 74).<\/p>\n

Plant ein Arbeitnehmer hingegen, in Zukunft eine zur gegenw\u00e4rtigen Arbeitgeberin konkurrenzierende T\u00e4tigkeit auszu\u00fcben, darf er bereits vor der Beendigung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses entsprechende Vorbereitungen treffen. Die Treuepflicht verbietet es hingegen, mit der Konkurrenzierung der Arbeitgeberin zu beginnen oder ihm Angestellte oder Kunden abzuwerben (BGE 138 III 67, E. 2.3.5). Die Treuepflicht kann sich jedoch nur w\u00e4hren der Dauer der Anstellung auswirken. Nach der Beendigung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses entf\u00e4llt die Treuepflicht (mit Ausnahmen und in den engen Grenzen von Art. 321a Abs. 4 OR, Milani in: Etter\/Facincani\/Sutter, Arbeitsvertrag, Art. 321a N 15<\/a>).<\/p>\n

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Urteil 4A_50\/2021 des Bundesgerichts vom 6. September 2021<\/a>: Konkurrenzierung gem\u00e4ss Art. 321a OR sowie Verletzung von Treuepflichten<\/h3>\n

Im Urteil 4A_50\/2021<\/a> hatte sich das Bundesgericht mit der Frage auseinanderzusetzen, ob eine Verletzung des Konkurrenzverbots resp. der allgemeinen Treuepflicht vorliegt. Dabei gestaltete sich der zugrundeliegende Sachverhalt wie folgt: Der Arbeitnehmer wurde per 1. Juli 2017 bei der Arbeitgeberin als CEO angestellt. Am 26. November 2017 k\u00fcndigte die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer per Ende 2018. Der Arbeitnehmer wurde f\u00fcr die Dauer der K\u00fcndigungsfrist freigestellt. Am 9. Januar 2018 teilte die Arbeitgeberin dem freigestellten Arbeitnehmer mit, dass sie auf die Einhaltung des nachvertraglichen Konkurrenzverbotes verzichte. Die allgemeine Treuepflicht w\u00e4hrend der K\u00fcndigungsfrist bleibe allerdings davon unber\u00fchrt. Schliesslich k\u00fcndigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverh\u00e4ltnis mit Schreiben vom 23. November 2018 fristlos mit der Begr\u00fcndung, der Arbeitnehmer hat bei verschiedenen Angelegenheiten seine Treuepflichten, insbesondere seine Nichtkonkurrenzierungspflichten, grob verletzt (Sachverhalt A.). Umstritten war vorliegend demnach u.a. die Frage, ob die fristlose K\u00fcndigung vom 23. November 2018 gerechtfertigt war. Sowohl die erste Instanz als auch das Obergericht Z\u00fcrich hielten die fristlose K\u00fcndigung f\u00fcr ungerechtfertigt (E. 3). Die Arbeitgeberin erhob gegen den Entscheid des Obergerichts Z\u00fcrich Beschwerde ans Bundesgericht.<\/p>\n

Vorab hatte das Bundesgericht zu pr\u00fcfen, ob das Recht, w\u00e4hrend dem laufenden Arbeitsverh\u00e4ltnis eine sp\u00e4tere konkurrenzierende T\u00e4tigkeit vorzubereiten, durch eine Ziffer (in den Augen der Beschwerdef\u00fchrerin eine strenge Nichtkonkurrenzierungsvereinbarung) des Arbeitsvertrages eingeschr\u00e4nkt wurde. Im Rahmen der Vertragsauslegung nach dem Vertrauensprinzip kam das Bundesgericht zum Schluss, dass es sich bei der genannten Ziffer um ein nachvertragliches Konkurrenzverbot handelte. Aufgrund der Tatsache, dass sich der Arbeitnehmer im Zeitpunkt der fristlosen K\u00fcndigung noch (freigestellt) in der K\u00fcndigungsfrist befand und entsprechend das Vertragsverh\u00e4ltnis noch nicht beendet war, fand diese nachvertragliche Regelung vorliegend keine Anwendung. Entsprechend konnte die Beschwerdef\u00fchrerin aus dieser Vertragsklausel keine \u00fcber Art. 321a OR hinausgehenden Rechte ableiten (E. 3.1 ff.).<\/p>\n

Folglich hatte das Bundesgericht ausschliesslich zu pr\u00fcfen, ob eine Verletzung der gesetzlichen Treuepflicht gem\u00e4ss Art. 321a OR<\/a> gegeben war. Diesbez\u00fcglich stellte es, in \u00dcbereinstimmung mit der Beschwerdef\u00fchrerin fest, dass die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt hatte:<\/p>\n

3.3.3 Die Beschwerdef\u00fchrerin r\u00fcgte etwa, dass der Beschwerdegegner „gesch\u00e4ftliche Aktivit\u00e4ten, namentlich mit Bezug zum Zahnarztgesch\u00e4ft, aber auch in Bezug auf den Erwerb eines Krankenhauses in Deutschland“ aus\u00fcbe, dies unter dem Titel „Kl\u00e4ger ist trotz Freistellung aktiv, auch im Zahnarztgesch\u00e4ft“. Auch aus den weiteren von der Vorinstanz angef\u00fchrten Fundstellen in den Rechtsschriften ergibt sich, dass die Beschwerdef\u00fchrerin dem Beschwerdegegner insbesondere vorwarf, „beim Deal Sourcing, Fundraising und bei der Investorensuche, insbesondere betreffend die Zahnarztbranche, also dem Gesch\u00e4ftsbereich, in dem die Beklagte t\u00e4tig ist“, eine federf\u00fchrende Rolle gespielt zu haben. Mithin unterstellt die Beschwerdef\u00fchrerin dem Beschwerdegegner, w\u00e4hrend der K\u00fcndigungsfrist eine T\u00e4tigkeit ausge\u00fcbt zu haben, welche er als deren Angestellter ausge\u00fcbt h\u00e4tte. Nicht vorgeworfen wird ihm demgegen\u00fcber, er h\u00e4tte zahn\u00e4rztliche Dienstleistungen angeboten (oder Vorbereitungen daf\u00fcr getroffen), was die Vorinstanz \u00fcbersieht und die Frage der Konkurrenzierung (allein) unter diesem Gesichtspunkt pr\u00fcfte. Dem Gesagten zufolge stellte die Vorinstanz den Sachverhalt offensichtlich unrichtig fest, was zu korrigieren ist, da die Behebung dieses Mangels f\u00fcr den Ausgang des Verfahrens potenziell relevant ist (vgl. E. 1.2 hiervor).<\/em><\/p>\n

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T\u00e4tigkeiten w\u00e4hrend der K\u00fcndigungsfrist<\/h3>\n

Insbesondere in Bezug auf drei T\u00e4tigkeiten des Arbeitnehmers w\u00e4hrend der K\u00fcndigungsfrist, namentlich der Zusammenarbeit mit einer anderen Gesellschaft, dem Versuch eines Krankenhauskaufes in Deutschland mit dieser anderen Gesellschaft sowie einer Konferenzteilnahme, stellte sich die Frage einer Konkurrenzierung. Die Vorinstanz vertrat den Standpunkt, dass alle drei vorgeworfenen T\u00e4tigkeiten keine T\u00e4tigkeiten auf der Angebotsseite darstellen w\u00fcrden, was jedoch f\u00fcr eine Konkurrenzierung erforderlich sei. Auch eine anderweitige treuwidrige Handlung im Sinne von Art. 321a OR<\/a> sei vorliegend nicht gegeben, weshalb der Arbeitnehmer \u2013 auch in einer Gesamtbetrachtung \u2013 die Grenze der zul\u00e4ssigen Vorbereitungshandlungen im Hinblick auf eine sp\u00e4tere Erwerbst\u00e4tigkeit nicht \u00fcberschritten habe. Dagegen wendete die Beschwerdef\u00fchrerin ein, dass eine solche angebotsseitige Konkurrenz lediglich bei nachvertraglichen Konkurrenzverboten entscheidend sei. Vorliegend sei die Treuwidrigkeit des Vorgehens des Arbeitnehmers entscheidend. W\u00e4re dieser nicht freigestellt worden, h\u00e4tte er dieselben Aktivit\u00e4ten f\u00fcr die Beschwerdef\u00fchrerin getan, welche er nun freigestellt f\u00fcr sich selbst und zusammen mit Dritten aus\u00fcbte (E. 3.4).<\/p>\n

Diesbez\u00fcglich liess das Bundesgericht unter Hinweis auf seine Rechtsprechung ausf\u00fchren, dass sich der Begriff der Konkurrenzierung bei Art. 321a OR nicht von demjenigen des nachvertraglichen Konkurrenzverbotes gem\u00e4ss Art. 340 f. OR unterscheidet (Urteil 4C.210\/1006 des Bundesgerichts vom 18. Dezember 1996, E. 4b). Dabei liegt ein Konkurrenzverh\u00e4ltnis vor, wenn die Betroffene, bei ganz oder teilweise \u00fcbereinstimmendem Kundenkreis, gleichartige und folglich unmittelbar das gleiche Bed\u00fcrfnis befriedigende Leistungen anbieten (BGE 92 II 22, E. 1d). Das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot betrifft nur die anbieterseitige Konkurrenz (BGE 130 III 353, E. 2.1). Unter Bezugnahme auf das Gesagte kam das Bundesgericht in E. 3.6 zum Schluss, dass es nicht zu beanstanden sei, wenn die Vorinstanz davon ausging, dass T\u00e4tigkeiten auf dem Angebotsmarkt keine Konkurrenzierungen im Sinne von Art. 321 OR<\/a> darstellten. Es verneinte demnach das Vorliegen einer Konkurrenzierung. Indem die Vorinstanz zudem neben der Konkurrenzierung auch eine Verletzung der Treuepflicht gepr\u00fcft hatte, ging sie, entgegen den Ausf\u00fchrungen der Beschwerdef\u00fchrerin und gem\u00e4ss dem Bundesgericht korrekterweise davon aus, dass die Konkurrenzierung bloss eine Form der Treuepflichtverletzung nach Art. 321a Abs. 1 OR<\/a> ist.<\/p>\n

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Verletzung anderer Treuepflichten<\/h3>\n

Neben dem Vorliegen einer Konkurrenzierung pr\u00fcfte die Vorinstanz wie erw\u00e4hnt ebenfalls eine Verletzung von anderweitigen Treuepflichtverletzungen gem\u00e4ss Art. 321a OR. Das Bundesgericht erliess dazu die folgenden rechtlichen Ausf\u00fchrungen. Die Wahrung der berechtigten Interessen der Arbeitgeberin umfasst insbesondere auch das Unterlassen von allem, was die Arbeitgeberin wirtschaftlich sch\u00e4digen k\u00f6nnte (BGE 117 II 72, E. 4a). Dabei gen\u00fcgt die M\u00f6glichkeit einer Sch\u00e4digung f\u00fcr die Annahme einer Treuepflichtverletzung (Urteil 4C.221\/2004 des Bundesgerichts vom 26. Juli 2004, E. 3.3). Die Treuepflicht der Arbeitnehmer ist jedoch nicht ohne Schranken, die Grenzen der Treuepflicht liegen in den berechtigten eigenen Interessen des Arbeitnehmers an der freien Entfaltung seiner Pers\u00f6nlichkeit, zu welchen insbesondere auch das Interesse an einer anderen T\u00e4tigkeit geh\u00f6rt. Dies ist der Grund, weshalb der Arbeitnehmer noch w\u00e4hrend seiner bestehenden Anstellung eine sp\u00e4tere T\u00e4tigkeit vorbereiten darf. Seine Treuepflicht verletzt er hingegen dann, wenn er gegen Treu und Glauben verst\u00f6sst, so wenn er bspw. noch w\u00e4hrend der K\u00fcndigungsfrist mit der Konkurrenzierung beginnt oder seinem Arbeitgeber Angestellte oder Kunden abwirbt (BGE\u00a0138 III 67, E. 2.3.5).<\/p>\n

Das Bundesgericht kam in seiner Subsumption zwar zum Schluss, dass sich die Aufgaben des Arbeitnehmers mit denjenigen decken, welche er bei ihr ebenfalls gemacht h\u00e4tte. Allerdings greife diese Tatsache f\u00fcr die Bejahung einer Treuwidrigkeit zu kurz und das Bundesgericht st\u00fctzte die Verneinung einer Verletzung der arbeitsvertraglichen Treuepflicht durch die Vorinstanz und eine entsprechende Bejahung der fristlosen K\u00fcndigung als ungerechtfertigt (E. 3.10):<\/p>\n

3.9 Der Beschwerdef\u00fchrerin ist dahingehend zu folgen, dass die Suche nach Investitionsm\u00f6glichkeiten und potenziellen Investoren durch Teilnahme an Investorenmeetings und der Jefferies 2018 Health Conference sowie durch die Pr\u00e4sentation in einer Brosch\u00fcre, die darauf abzielte, Investoren anzuwerben, sich – zumindest teilweise – mit den Aufgaben des Beschwerdegegners bei ihr deckt. Die Beschwerdef\u00fchrerin greift allerdings zu kurz, wenn sie sich \u00fcberschneidende T\u00e4tigkeiten per se als treuwidrig betrachtet. Erforderlich ist n\u00e4mlich stets, dass die Handlung (oder Unterlassung) dem Arbeitgeber zumindest potenziell zum Schaden gereichen k\u00f6nnte (vgl. E. 3.7 hiervor). Die Suche des Beschwerdegegners nach Investitionsm\u00f6glichkeiten und\/oder Investoren war mithin nur dann treuwidrig, wenn er dadurch jene der Beschwerdef\u00fchrerin tangierte oder h\u00e4tte tangieren k\u00f6nnen. Aus den vorstehenden Ausf\u00fchrungen zum bestrittenen und unbestrittenen Sachverhalt (E. 3.8) geht hervor, dass nicht erstellt ist, dass die Beschwerdef\u00fchrerin unter der F\u00fchrung des Beschwerdegegners an der Erschliessung des deutschen Marktes arbeitete und dazu nach einem Krankenhaus in Deutschland suchte. [\u2026] Da nicht erwiesen ist, dass die Beschwerdef\u00fchrerin nach Zielobjekten in Deutschland suchte, tangierte die Suche des Beschwerdegegners nach einem Krankenhaus in Deutschland und dessen Bem\u00fchungen, (Co-\u00a0) Investoren f\u00fcr den Kauf desselben und\/oder den Aufbau einer dortigen ambulanten \u00c4rzteplattform zu akquirieren, die Beschwerdef\u00fchrerin nicht, so dass diesbez\u00fcglich nicht von einer Treuepflichtverletzung ausgegangen werden kann. Nicht ausreichend um eine Treuepflichtverletzung zu bejahen ist das oberw\u00e4hnte Zugest\u00e4ndnis des Beschwerdegegners, wonach die Beschwerdef\u00fchrerin in verschiedenen europ\u00e4ischen L\u00e4ndern immer wieder Investitionsm\u00f6glichkeiten gepr\u00fcft habe. Derartige lose Aktivit\u00e4ten verm\u00f6gen die eigenen Interessen des Arbeitnehmers an der freien Entfaltung seiner Pers\u00f6nlichkeit nicht zu \u00fcberwiegen (vgl. E. 3.7 hiervor).<\/em><\/p>\n

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Weitere Beitr\u00e4ge zum Konkurrenzverbot<\/h4>\n