{"id":3384,"date":"2021-12-12T15:40:06","date_gmt":"2021-12-12T14:40:06","guid":{"rendered":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/?p=3384"},"modified":"2022-03-13T08:13:43","modified_gmt":"2022-03-13T07:13:43","slug":"bundesgericht-kurzarbeitsentschaedigung-enthaelt-ferien-und-feiertagsentschaedigung","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2021\/12\/12\/bundesgericht-kurzarbeitsentschaedigung-enthaelt-ferien-und-feiertagsentschaedigung\/","title":{"rendered":"Bundesgericht: Kurzarbeitsentsch\u00e4digung enth\u00e4lt Ferien- und Feiertagsentsch\u00e4digung"},"content":{"rendered":"

Das Kantonsgericht Luzern hatte im Februar 2021 einen Entscheid gef\u00e4llt, ob aufgrund des wegen der Corona-Pandemie eingef\u00fchrten Summarverfahrens f\u00fcr die Kurzarbeitsentsch\u00e4digung bei im Monatslohn Angestellten die Kurzarbeitsentsch\u00e4digung \u00a0(KAE) auch die\u00a0Ferien- und Feiertagsentsch\u00e4digung<\/a> zu enthalten habe.<\/p>\n

Dabei kam das Gericht zum Schluss, dass Ferien- und Feiertagsentsch\u00e4digung<\/a>en in die Kurzarbeitsentsch\u00e4digung auch unter dem Summarverfahren geh\u00f6ren.<\/p>\n

Das summarische Abrechnungsverfahren f\u00fcr KAE wurde zu Beginn der Pandemie im Fr\u00fchjahr 2020 im Notrecht eingef\u00fchrt, um den administrativen Aufwand f\u00fcr die betroffenen Unternehmen zu minimieren, trotz beispiellos hoher Anzahl eingereichter Antr\u00e4ge eine rasche Auszahlung zu gew\u00e4hrleisten und somit die Arbeitspl\u00e4tze und die Liquidit\u00e4t der betroffenen Unternehmen in dieser ausserordentlichen Lage zu sichern.<\/p>\n

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BGer 8C_272\/2021 vom 17. November 2021<\/a><\/h3>\n

Der Entscheid aus dem Kanton Luzern wurde an das Bundesgericht weitergezogen, welches nun entschieden hat.<\/p>\n

Das Bundesgericht h\u00e4lt in seinem Urteil (BGer 8C_272\/2021 vom 17. November 2021<\/a>) fest, beim summarischen Abrechnungsverfahren seien Ferien- und Feiertage f\u00fcr Mitarbeitende im Monatslohn bei der Bemessung der KAE zu ber\u00fccksichtigen. Betriebe haben bei Mitarbeitern im Monatslohn somit auch im summarischen Abrechnungsverfahren Anspruch auf Entsch\u00e4digung der Ferien- und Feiertage.<\/p>\n

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Dazu das Bundesgericht<\/h4>\n

3.1.1. Streitig und zu pr\u00fcfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie die Sache zur Neuberechnung der Kurzarbeitsentsch\u00e4digung f\u00fcr die Monate M\u00e4rz bis Mai 2020 – unter Ber\u00fccksichtigung von Ferien- und Feiertagsentsch\u00e4digungen f\u00fcr die im Monatslohn besch\u00e4ftigten Arbeitnehmenden – an die Beschwerdef\u00fchrerin zur\u00fcckwies. Unbestritten ist dabei, dass bei Monatsl\u00f6hnern die Ferien- und Feiertage arbeitgeberseitig normalerweise nicht als eigentliche Zulagen, sondern in Form von Zeit entsch\u00e4digt werden (bezahlte Ferien- und Feiertage).<\/em><\/p>\n

Ebenso unstreitig wird im Normalverfahren diesem Umstand bei den Monatsl\u00f6hnern insofern Rechnung getragen, als bei Arbeitnehmenden im Monatslohn der anrechenbare Stundenverdienst so ermittelt wird, dass der massgebende Monatsverdienst durch die durchschnittlichen pro Monat zu leistenden Arbeitsstunden dividiert wird und sich dabei die pro Monat durchschnittlich zu leistenden Arbeitsstunden aus der Jahresarbeitszeit abz\u00fcglich des Ferien- und Feiertaganspruchs geteilt durch 12 ermitteln (vgl. Weisung des SECO in AVIG-Praxis KAE E10). Durch diesen Abzug des Ferien- und Feiertagsanspruchs von der Jahresarbeitszeit (Netto-Jahresarbeitszeit) verkleinert sich die Monatsarbeitszeit als Divisor, was sich zugunsten des anrechenbaren Stundenverdienstes auswirkt, weil damit bei der Division des massgebenden Monatsverdienstes durch die Netto-Jahresarbeitszeit ein h\u00f6herer anrechenbarer Stundenverdienst resultiert (vgl. AVIG-Praxis KAE E9). Insoweit und in diesem Sinne werden im Normalverfahren die Ferien- und Feiertage der im Monatslohn Besch\u00e4ftigten ebenfalls bei der Bemessung des Entsch\u00e4digungsanspruchs ber\u00fccksichtigt, obwohl sie – im Gegensatz zu den im Stundenlohn Angestellten – keinen Prozentzuschlag auf den Lohn f\u00fcr Ferien- und Feiertage erhalten (vgl. AVIG-Praxis KAE E9 und E. 11).<\/em><\/p>\n

3.1.2. Art. 34 AVIG sieht vor, dass die Kurzarbeitsentsch\u00e4digung 80 Prozent des anrechenbaren Verdienstausfalls betr\u00e4gt (Abs. 1). Massgebend ist, bis zum H\u00f6chstbetrag f\u00fcr die Beitragsbemessung (Art. 3 AVIG), der vertraglich vereinbarte Lohn in der letzten Zahltagsperiode vor Beginn der Kurzarbeit. Eingeschlossen sind Ferienentsch\u00e4digungen und die vertraglich vereinbarten regelm\u00e4ssigen Zulagen, soweit sie nicht w\u00e4hrend der Kurzarbeit weiter bezahlt werden oder Entsch\u00e4digung f\u00fcr arbeitsbedingte Inkonvenienzen sind. Die durch Gesamtarbeitsvertrag vereinbarten und w\u00e4hrend der Kurzarbeit eintretenden Lohnerh\u00f6hungen werden mitber\u00fccksichtigt (Abs. 2).<\/em><\/p>\n

3.1.3. Die Vorinstanz wies ferner korrekt auf die Rechtsnatur von Verwaltungsverordnungen hin. Zu betonen ist, dass sich Verwaltungsverordnungen an die Beh\u00f6rden richten und f\u00fcr die Gerichte nicht verbindlich sind (vgl. dazu BGE 141 III 401<\/a> E. 4.2.2 mit Hinweisen). Die Unterart der vollzugslenkenden Verwaltungsverordnungen kann namentlich dazu dienen, eine einheitliche Handhabung des Verwaltungsermessens sicherzustellen. Obwohl f\u00fcr das Gericht nicht verbindlich, sind Verwaltungsweisungen aber zu ber\u00fccksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine \u00fcberzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gew\u00e4hrleisten, Rechnung getragen (statt vieler: BGE 140 V 543<\/a> E. 3.2.2.1 mit Hinweisen).<\/em><\/p>\n

[…]<\/em><\/p>\n

5.4.1. Diese gesetzliche Regelung nach Art. 34 Abs. 2 AVIG basiert auf der Rechtsprechung des ehemaligen Eidg. Versicherungsgerichts (heute: Sozialrechtliche Abteilungen des Schweizerischen Bundesgerichts; vgl. Botschaft zu einer Teilrevision des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 23. August 1989, BBl 1989 III 377 ff., S. 394). So \u00e4usserte sich dieses in BGE 112 V 220<\/a> E. 2d u. a. zur Bedeutung der Abgeltung des Ferienanspruchs in Form eines Zuschlages zum Stun-den- oder Monatslohn f\u00fcr den versicherten Verdienst (Art. 23 Abs. 1 AVIG), zur Beitragszeit (Art. 13 Abs. 1 AVIG) sowie zum anrechenbaren Arbeitsausfall (Art. 11 Abs. 4 AVIG). Es best\u00e4tigte die Rechtsprechung gem\u00e4ss BGE 111 V 244<\/a> E. 3b, wonach die Ferienentsch\u00e4digung Bestandteil des versicherten Verdienstes bildet. In BGE 123 V 70<\/a> E. 5 \u00e4nderte das Eidg. Versicherungsgericht diese bisherige Rechtsprechung dahingehend, dass – entsprechend dem Vorgehen der Arbeitslosenkasse – im Falle der Abgeltung des Ferienanspruchs in Form eines Lohnzuschlages resp. bei „Verzicht auf den Realbezug“ die Ferienentsch\u00e4digung nicht zum versicherten Verdienst nach Art. 23 Abs. 1 AVIG geh\u00f6rt. Damit wolle die Verwaltung bei der Bemessung des versicherten Verdienstes eine Besserstellung jener Versicherten vermeiden, die ihre Ferien nicht real beziehen, sondern sich diese – entgegen der absolut zwingenden Schutzbestimmung des Art. 329d Abs. 2 OR – abgelten liessen. So geh\u00f6re im Falle der Abgeltung des Ferienanspruchs in Form eines Lohnzuschlages resp. bei „Verzicht auf den Realbezug“ die Ferienentsch\u00e4digung nicht zum versicherten Verdienst nach Art. 23 Abs. 1 AVIG. Das Eidg. Versicherungsgericht differenzierte dabei zwischen Realbezug und Abgeltung und nicht wie das SECO in der damals g\u00fcltigen Verwaltungsweisung zwischen Stunden- und Monatslohn. Das Eidg. Versicherungsgericht f\u00fchrte hierzu aus, die gew\u00e4hlte Formulierung des SECO m\u00f6ge darin gr\u00fcnden, dass die Abgeltung des Ferienanspruchs, mithin der Verzicht auf den Realbezug, meistens bei solchen Versicherten anzutreffen sei, die im Stundenlohn bezahlt seien. In BGE 125 V 42<\/a> wurde die Rechtsprechung gem\u00e4ss BGE 123 V 70<\/a> in dem Sinne pr\u00e4zisiert, dass im Falle der Abgeltung des Ferienanspruchs in Form eines Lohnzuschlages die Ferienentsch\u00e4digung als versicherter Verdienst derjenigen Monate angerechnet werde, in denen Ferien, zusammenh\u00e4ngend oder an einzelnen Tagen, tats\u00e4chlich bezogen wurden. „Mit BGE 123 V 70<\/a> sollte nur jenen Versicherten der Einbezug der lohnprozentualen Entsch\u00e4digung in den versicherten Verdienst versagt werden, die \u00fcberhaupt nicht frei nehmen, sondern ohne freie Tage ein volles Arbeitspensum erf\u00fcllen“ (E. 6c). Im Falle der Abgeltung des Ferienanspruchs mittels Lohnzuschlages kann die Ferienentsch\u00e4digung deshalb gem\u00e4ss geltender Rechtsprechung nur als versicherter Verdienst derjenigen Monate angerechnet werden, in denen Ferien, zusammenh\u00e4ngend oder an einzelnen Tagen, tats\u00e4chlich bezogen werden (BGE 144 V 195<\/a> E. 4.6.2; 125 V 42<\/a> E. 5b).<\/em><\/p>\n

5.4.2. Was die Ermittlung der Beitragszeit betrifft, erkannte das Eidg. Versicherungsgericht mit BGE 130 V 492<\/a>, dass in \u00c4nderung der bis dahin geltenden Rechtsprechung (BGE 112 V 220<\/a> E. 2d) die Abgeltung des Ferienanspruches in Form eines Zuschlags zum Stunden- oder Monatslohn nicht zu einer Erh\u00f6hung der anrechenbaren Beitragszeit entsprechend der auf Tage umgerechneten Ferienentsch\u00e4digung f\u00fchrt. Art. 11 Abs. 3 AVIV, wonach die den Beitragszeiten gleichgesetzten Zeiten (Art. 13 Abs. 2 AVIG) und Zeiten, f\u00fcr die der Versicherte einen Ferienlohn bezogen hat, in gleicher Weise z\u00e4hlen, regle den Fall, wo die versicherte Person w\u00e4hrend der Dauer des Arbeitsverh\u00e4ltnisses tats\u00e4chlich Ferien bezogen habe. Ob w\u00e4hrend dieser arbeitsfreien Zeit der Lohn weiterhin ausbezahlt worden sei oder die Abgeltung in Form eines Zuschlages zum (Grund-) Lohn erfolgte, sei ohne Belang. Es k\u00f6nne sich insofern nach der Logik des Gesetzes unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung der Versicherten nicht anders verhalten als beim versicherten Verdienst. Fehle es am Merkmal des realen Bezugs von Ferien, k\u00f6nne Art. 11 Abs. 3 AVIV somit nicht, zumindest nicht unmittelbar, zur Anwendung gelangen. Durch Auszahlung einer Entsch\u00e4digung f\u00fcr effektiv nicht bezogene Ferien k\u00f6nne grunds\u00e4tzlich keine Beitragszeit entstehen (E. 4.3.1).<\/em><\/p>\n

5.4.3. Hieraus erhellt, dass rechtsprechungsgem\u00e4ss sowohl hinsichtlich der Bemessung des versicherten Verdienstes als der Ermittlung der Beitragszeit im Lichte des Gleichbehandlungsgebots nicht zwischen Lohnbezug w\u00e4hrend der Ferien oder Feiertage und eigentlichem Ferien- oder Feiertagszuschlag unterschieden wird. Gleichzeitig ist ein realer Bezug der freien Tage Voraussetzung f\u00fcr die Ber\u00fccksichtigung der Ferien- und Feiertagsentsch\u00e4digung beim versicherten Verdienst oder bei der Beitragszeit. Diese Grunds\u00e4tze der Gleichbehandlung von Lohnbezug w\u00e4hrend der Ferien oder Feiertage und eigentlichem Ferien- oder Feiertagszuschlag bei der Bemessungsweise von versichertem Verdienst und Beitragszeit in dem Sinne, dass sich die Art und Weise des Lohnbezugs hinsichtlich Ferien und Feiertage nicht auf das ziffernm\u00e4ssige Ergebnis auswirken soll, sind auch bei der Berechnung der Kurzarbeitsentsch\u00e4digung nicht ausser Acht zu lassen.<\/em><\/p>\n

6.1. In Nachachtung des Gleichbehandlungsgebots muss das in E. 5.4 Dargelegte daher auch f\u00fcr Art. 34 Abs. 2 AVIG gelten. Diejenigen Versicherten, die w\u00e4hrend des Ferienbezugs ordentlichen Lohn f\u00fcr nicht geleistete Arbeit erhalten (vgl. Art. 7 Abs. 1 lit. o AHVV), sollen gleichgestellt sein mit Versicherten, denen – ob im Monats- oder im Stundenlohn angestellt – eine Ferienentsch\u00e4digung zukommt. Dieser Grundsatz ist auch im Summarverfahren zu beachten. Zu betonen ist, dass die Beschwerdef\u00fchrerin im Normalverfahren zur Bemessung der Kurzarbeitsentsch\u00e4digung eine Methode praktiziert, die in Ber\u00fccksichtigung der Intention von Art. 34 Abs. 2 AVIG dem Gleichbehandlungsgebot Nachachtung verschafft. Diese Berechnungsweise im Normalverfahren nunmehr durch die Einf\u00fchrung des Summarverfahrens im Rahmen der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung in Frage zu stellen, rechtfertigt sich nicht. Es verletzt vielmehr das Gesetzm\u00e4ssigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV), wenn die Beschwerdef\u00fchrerin im Zuge der Einf\u00fchrung des summarischen Abrechnungssystems bez\u00fcglich Kurzarbeitsentsch\u00e4digung gest\u00fctzt auf eine Verwaltungsweisung (vgl. vorstehende E. 3.1.3) Leistungseinschr\u00e4nkungen vornimmt, die weder Art. 34 Abs. 2 AVIG vorgibt noch durch die mit Art. 8i Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung eingef\u00fchrte Abrechnungsweise ihre rechtliche Grundlage haben. Die Zul\u00e4ssigkeit dieser materiellen Ungleichbehandlung von nach Art. 34 Abs. 2 AVIG vorgesehenen Lohnbestandteilen l\u00e4sst sich demnach, entgegen der Auffassung von Beschwerdef\u00fchrerin und SECO, nicht aus Art. 8i Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung ableiten. Diese Bestimmung normiert wohl die Anwendung eines summarischen Verfahrens mit pauschaler Ausrichtung der Kurzarbeitsentsch\u00e4digung ohne individuelle Ber\u00fccksichtigung des Arbeits- und Verdienstausfalls der einzelnen von Kurzarbeit betroffenen Personen (vgl. vorstehende E. 4). Hieraus ergibt sich aber nicht, dass, im Sinne des Gleichbehandlungsgebots, die Ferien und Feiertage der im Monatslohn Angestellten nicht mehr in die Abrechnung einfliessen d\u00fcrfen. Wie die Ferien und Feiertage der Monatsl\u00f6hner im Rahmen des summarischen Verfahrens bei der Berechnung der Kurzarbeitsentsch\u00e4digung zu beachten sind, liess die Vorinstanz, unter Hinweis auf eine notwendige vertiefte Analyse durch die Verwaltung, explizit offen. Als denkbar erachtete sie beispielsweise eine pauschale Ber\u00fccksichtigung der Ferien und Feiertage beim prozentualen wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfall. Dem vorinstanzlichen Urteil l\u00e4sst sich nicht entnehmen, dass zwingend eine fiktive Entsch\u00e4digung bei der Bemessung des Anspruchs hinzuzurechnen sei, wovon Arbeitslosenkasse und SECO f\u00e4lschlicherweise auszugehen scheinen.<\/em><\/p>\n

6.2. Die von der Vorinstanz angeordnete Korrektur der Berechnungsweise der Kurzarbeitsentsch\u00e4digung verletzt daher kein Bundesrecht. F\u00fcr die zum Normalverfahren abweichende, vollst\u00e4ndige Nichtber\u00fccksichtigung der Ferien und Feiertage bei Monatsl\u00f6hnern, indem im summarischen Verfahren die Brutto-Sollstunden pro Jahr (ohne Abzug des Ferien- und Feiertagsanspruchs von der Jahresarbeitszeit) Berechnungsgrundlage bilden, besteht keine hinreichende Regelung auf Gesetzes- oder Verordnungsstufe. Die Vorinstanz wies demnach die Sache zu Recht an die Arbeitslosenkasse zur\u00fcck, damit diese in zumindest pauschalisierter Form f\u00fcr alle Kurzarbeitsberechtigten die Ferien- und Feiertage ber\u00fccksichtigt. Damit hat es beim vorinstanzlichen Urteil sein Bewenden.<\/em><\/p>\n

Es bleibt zu hoffen, dass das SECO die Arbeitslosenkassen nun umgehend anweist, dass die zu Unrecht nicht erfolgten Entsch\u00e4digungen r\u00fcckwirkend unb\u00fcrokratisch an die Betriebe ausbezahlt\u00a0werden.<\/p>\n

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Weitere Beitr\u00e4ge zur Kurzarbeit:<\/h4>\n