{"id":3434,"date":"2022-01-24T21:31:54","date_gmt":"2022-01-24T20:31:54","guid":{"rendered":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/?p=3434"},"modified":"2022-02-08T20:57:59","modified_gmt":"2022-02-08T19:57:59","slug":"24-stunden-betreuung-unter-dem-arbeitsgesetz","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2022\/01\/24\/24-stunden-betreuung-unter-dem-arbeitsgesetz\/","title":{"rendered":"24-Stunden-Betreuung unter dem Arbeitsgesetz"},"content":{"rendered":"

Das Bundesgericht hatte im Entscheid 2C_470\/2020 vom 22. Dezember 2021<\/a> die Frage zu entscheiden, ob auf eine von einem Vermittler angebotene Betreuung von Pflegebed\u00fcrftigen das Arbeitsgesetz und somit auch dessen H\u00f6chstarbeitszeit- und Pausenvorschriften anwendbar seien oder nicht.<\/p>\n

Bei der entsprechenden Gesellschaft handelte es sich um eine privatrechtliche Aktiengesellschaft mit Sitz in Basel. Sie bezweckt insbesondere die Betreuung von pflegebed\u00fcrftigen Menschen, namentlich die spitalexterne Haus-, Kranken- und Gesundheitspflege f\u00fcr die Einwohner in der gesamten Schweiz in der Form eines Spitex-Dienstes sowie das Erbringen aller damit zusammenh\u00e4ngender Dienstleistungen.<\/p>\n

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Ausnahme in Art. 2 des Arbeitsgesetzes<\/h3>\n

Ausgangspunkt f\u00fcr die zu beurteilende Frage war der Ausnahmekatalog des Arbeitsgesetzes. Gem\u00e4ss Art. 2 Abs 1 lit. g ArG ist dieses n\u00e4mlich nicht anwendbar auf private Haushalte. Vor Bundesgericht wurde daher geltend gemacht, der hier strittige Arbeitsvertrag falle unter das Arbeitsgesetz. Zur Begr\u00fcndung f\u00fchrte der Beschwerdef\u00fchrer im Wesentlichen aus, die Auslegung von Art. 2 Abs. 1 lit. g ArG, wonach das Arbeitsgesetz auf private Haushaltungen nicht anwendbar sei, ergebe, dass diese Ausnahmebestimmung nicht auf Dreiparteienverh\u00e4ltnisse, namentlich auf Personalverleih, anzuwenden sei. Er beruft sich hierf\u00fcr auf ein Parteigutachten (vgl. KURT P\u00c4RLI, Rechtsgutachten „Zur Anwendbarkeit des Arbeitsgesetzes auf Arbeitst\u00e4tigkeiten in privaten Haushaltungen“, 2018, N. 52 und 62 [nachfolgend: Gutachten P\u00c4RLI]).<\/p>\n

Unbestritten war, dass es sich bei dem 24-Stunden Betreuungsmodell um ein Dreiparteienverh\u00e4ltnis handelte.<\/p>\n

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Zum Dreiparteienverh\u00e4ltnis<\/h3>\n

Bei einem Dreiparteienverh\u00e4ltnis k\u00f6nne ein Personalverleih vorliegen, es k\u00f6nnte aber auch ein anderes Vertragsverh\u00e4ltnis sein, so etwa ein Auftrag an einen Arbeitgeber, welcher den Auftrag mit seinen Mitarbeitern erf\u00fcllt. Somit musste das Bundesgericht in einem ersten Schritt das Vertragsverh\u00e4ltnis qualifizieren:<\/p>\n

3.3.2. Als Personalverleih werden Dreiecksverh\u00e4ltnisse zwischen einem Arbeitgeber (Verleiher), einem Einsatzbetrieb (Entleiher) und einem Arbeitnehmer bezeichnet (Urteil\u00a02C 132\/2018<\/a> vom 2. November 2018 E. 4.3.2; THOMAS GEISER\/ROLAND M\u00dcLLER, Arbeitsrecht in der Schweiz, 3. Aufl. 2015, S. 67).<\/em><\/p>\n

Die Arbeitsvermittlungsverordnung definiert Personalverleih sinngem\u00e4ss als das \u00dcberlassen eines Arbeitnehmers an einen Einsatzbetrieb, wobei der Verleiher bzw. Arbeitgeber dem Einsatzbetrieb wesentliche Weisungsbefugnisse gegen\u00fcber dem Arbeitnehmer abtritt (Art. 26\u00a0der Verordnung vom 16. Januar 1991 \u00fcber die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih [Arbeitsvermittlungsverordnung,\u00a0AVV;\u00a0SR<\/a>\u00a0823.111]; Urteile\u00a02C 132\/2018<\/a>\u00a0vom 2. November 2018 E. 4.3.1;\u00a02C 543\/2014<\/a>\u00a0vom 26. November 2014 E. 2.1;\u00a04C.360\/2004<\/a>\u00a0vom 19. Januar 2005 E. 4.3; vgl. auch CHRISTIAN DRECHSLER, Personalverleih: unscharfe Grenzen, in AJP 2010 S. 314 ff., S. 315). Das Abtreten wesentlicher Weisungsbefugnisse an den Einsatzbetrieb stellt ein zentrales Qualifikationsmerkmal des Personalverleihs sowie ein wichtiges Abgrenzungskriterium von anderen Vertragsverh\u00e4ltnissen, namentlich vom Auftrag, dar (vgl. Urteile\u00a02C 132\/2018<\/a>\u00a0vom 2. November 2018 E. 4.3.3;\u00a02C 543\/2014<\/a> vom 26. November 2014 E. 2.6; FABIAN LOOSER, Der Personalverleih, Diss. Basel 2015, N. 64; MICHAEL KULL, SHK Arbeitsvermittlungsgesetz [AVG], 2. Aufl. 2014, N. 21 zu Art. 12\u00a0\u00a0AVG; MEDICI, a.a.O., S. 99 f.; GEISER\/M\u00dcLLER, a.a.O., S. 67; Weisungen und Erl\u00e4uterungen des Staatssekretariats f\u00fcr Wirtschaft [SECO] zum Arbeitsvermittlungsgesetz, zur Arbeitsvermittlungsverordnung und der Geb\u00fchrenverordnung zum Arbeitsvermittlungsgesetz, 2007, S. 62 ff. [nachfolgend: SECO-Weisungen AVG]; so auch Gutachten P\u00c4RLI, N. 42). Dabei muss die Weisungsbefugnis nicht vollst\u00e4ndig beim Dritten liegen; vielmehr kann das Weisungsrecht auch zwischen dem rechtlichen Arbeitgeber (Personalverleiher) und dem Einsatzbetrieb aufgespalten werden (Urteile\u00a02C 132\/2018<\/a>\u00a0vom 2. November 2018 E. 4.3.2 f.;\u00a02C 543\/2014<\/a> vom 26. November 2014 E. 2.1; jeweils mit Hinweisen; vgl. zum Ganzen auch MEDICI, a.a.O., S. 100 f.; VOGLER, a.a.O., S. 13).<\/em><\/p>\n

Als weitere Kriterien f\u00fcr das Vorliegen von Personalverleih nennt die Arbeitsvermittlungsverordnung namentlich den Umstand, dass der Arbeitnehmer in pers\u00f6nlicher, organisatorischer, sachlicher und zeitlicher Hinsicht in die Arbeitsorganisation des Einsatzbetriebes eingebunden wird, dass er seine Arbeit mit Werkzeugen, Material oder Ger\u00e4ten des Einsatzbetriebes ausf\u00fchrt und dass der Einsatzbetrieb die Gefahr f\u00fcr die Schlechterf\u00fcllung des Vertrages tr\u00e4gt (Art. 26 Abs. 1\u00a0\u00a0AVV; vgl. auch SECO-Weisungen AVG, a.a.O., S. 66 f.).<\/em><\/p>\n

Dabei m\u00fcsse in jedem Fall eine Einzelfallbetrachtung vorgenommen werden.<\/p>\n

 <\/p>\n

Zur Anwendbarkeit des Arbeitsgesetzes<\/h3>\n

In einem ersten Schritt fasste das Bundesgericht die theoretischen Grundlagen der hier m\u00f6glicherweise anwendbaren Ausnahme zum ArG zusammen:<\/p>\n

Gem\u00e4ss der Ausnahmebestimmung von Art. 2 Abs. 1 lit. g\u00a0ArG\u00a0ist das Arbeitsgesetz auf private Haushaltungen nicht anwendbar. Eine Gegenausnahme gilt nur f\u00fcr die Bestimmungen des Arbeitsgesetzes und seiner Verordnungen \u00fcber das Mindestalter (Art. 2 Abs. 4\u00a0ArG). Anstelle des \u00f6ffentlich-rechtlichen Arbeitnehmerschutzes tritt hier gem\u00e4ss Art. 359 Abs. 2\u00a0\u00a0OR\u00a0ein Schutz durch Normalarbeitsvertr\u00e4ge der Kantone (vgl. Urteil\u00a04A 96\/2017<\/a>\u00a0vom 14. Dezember 2017 E. 4.1.3, in: SJ 2018 I 325; f\u00fcr den Kanton Basel-Stadt vgl. den Normalarbeitsvertrag f\u00fcr Arbeitnehmende im Haushalt einschliesslich der 24-Stunden-Betreuung [NAV Haushalt BS; SG\/BS 215.700], in der im Zeitpunkt des angefochtenen Urteils geltenden Fassung vom 20. November 1990). Zudem haben die dem Normalarbeitsvertrag des Bundes vom 20. Oktober 2010 f\u00fcr Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in der Hauswirtschaft unterstellten Arbeitnehmer Anspruch auf einen Mindestlohn (vgl. Art. 5 der Verordnung vom 20. Oktober 2010 \u00fcber den Normalarbeitsvertrag f\u00fcr Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in der Hauswirtschaft [NAV Hauswirtschaft;\u00a0SR<\/a>\u00a0221.215.329.4]; vgl. M\u00dcLLER\/MADUZ, a.a.O., N. 19 zu Art. 2\u00a0ArG).<\/em><\/p>\n

Das Bundesgericht kam zum Schluss, dass \u2013 ungeachtet der Tatsache, ob ein Personalverleih vorliegt, das ArG anwendbar sei, dies aus folgenden Gr\u00fcnden:<\/p>\n

4.6. Im Ergebnis ist Folgendes festzuhalten: Aus der Auslegung von Art. 2 Abs. 1 lit. g ArG ergibt sich, dass diese Bestimmung auf Zweiparteienverh\u00e4ltnisse zugeschnitten ist, d.h. auf Konstellationen, in welchen die Arbeitskraft direkt vom privaten Haushalt angestellt wird und ihre Anweisungen ausschliesslich von diesem bezieht (so auch Gutachten P\u00c4RLI, a.a.O., N. 52 und 62 und Kurzgutachten GEISER, a.a.O., N. 3). In solchen F\u00e4llen rechtfertigt sowohl die besondere Vertrauensbeziehung zwischen dem Arbeitnehmer und dem Inhaber des privaten Haushalts als auch der Schutz der Privatsph\u00e4re des Letzteren eine Ausnahme vom Geltungsbereich des Arbeitsgesetzes. Demgegen\u00fcber ist bei Dreiparteien-Konstellationen, so namentlich in F\u00e4llen von Personalverleih, m\u00f6glich, die Einhaltung der Arbeits- und Ruhezeiten bei der Betreuungsorganisation zu kontrollieren. Der Wille des historischen Gesetzgebers, der sich – wie es die in der Lehre aufgef\u00fchrten Beispiele (K\u00f6che, Chauffeure, G\u00e4rtner; vgl. E. 4.3 hiervor) zeigen – vor allem auf die Intimit\u00e4t der Verh\u00e4ltnisse st\u00fctzt, erstreckt sich nicht auf Mehrparteienverh\u00e4ltnisse wie den vorliegenden. Zudem dient die Arbeitsleistung der Betreuungskraft in F\u00e4llen von Mehrparteienverh\u00e4ltnissen nicht nur der Erf\u00fcllung privater Bed\u00fcrfnisse der zu betreuenden Person, sondern auch dem kommerziellen Zweck der Betreuungsorganisation.<\/em><\/p>\n

Diese Argumente sprechen – unter Ber\u00fccksichtigung des Zwecks des Arbeitsgesetzes, einen umfassenden Schutz m\u00f6glichst vieler Arbeitnehmenden zu gew\u00e4hrleisten (vgl. E. 4.2 hiervor) – f\u00fcr eine restriktive Handhabung von Art. 2 Abs. 1 lit. g ArG und damit gegen die Anwendung dieser Ausnahmebestimmung auf F\u00e4lle von Mehrparteienverh\u00e4ltnissen.<\/em><\/p>\n

Dass diese Ausnahmebestimmung ohnehin nicht zur Anwendung gelangt, wenn zwischen der Betreuungsorganisation und dem privaten Haushalt ein Vertragsverh\u00e4ltnis im Sinne eines Auftrags oder eines Werkvertrags vorliegt, wurde im \u00dcbrigen bereits erwogen (vgl. E. 3.4.3 hiervor). <\/em><\/p>\n

Vor diesem Hintergrund ist zusammenfassend festzuhalten, dass Art. 2 Abs. 1 lit. g\u00a0\u00a0ArG\u00a0nur in F\u00e4llen greift, in welchen die jeweilige Arbeitskraft direkt vom privaten Haushalt angestellt wird, nicht aber beim Vorliegen von Dreiparteienverh\u00e4ltnissen.<\/em><\/p>\n

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Konsequenzen<\/h3>\n

Das Urteil schafft rechtliche Klarheit. Der Arbeitnehmerschutz wird klar verst\u00e4rkt. Dies ist positiv zu werten. Auf der anderen Seite wird es nicht mehr m\u00f6glich sein, mit einer oder zwei Personen einen 24-Betreuungsbetrieb aufrecht zu erhalten. Es wird einiges mehr an Personal brauchen. Die Personalverleih im Betreuungsbereich werden sich wohl in n\u00e4chster Zeit zudem unter Umst\u00e4nden mit massiven \u00dcberzeitforderungen (bzw. den Lohnzuschl\u00e4gen) konfrontiert sehen f\u00fcr die letzten 5 Jahre, sofern vertraglich mehr als die H\u00f6chstarbeitszeit vorgesehen oder ein Lohnzuschlag f\u00fcr \u00dcberstunden vertraglich wegbedungen war.<\/p>\n

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Autor:\u00a0Nicolas Facincani<\/a><\/p>\n

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Weitere umfassende Informationen zum Arbeitsrecht finden sie\u00a0hier<\/strong><\/a>.<\/h4>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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