{"id":3526,"date":"2022-04-08T15:56:40","date_gmt":"2022-04-08T13:56:40","guid":{"rendered":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/?p=3526"},"modified":"2022-04-08T16:15:36","modified_gmt":"2022-04-08T14:15:36","slug":"verlaengerung-der-probezeit-infolge-krankheit","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2022\/04\/08\/verlaengerung-der-probezeit-infolge-krankheit\/","title":{"rendered":"Verl\u00e4ngerung der Probezeit infolge Krankheit"},"content":{"rendered":"

Das Obligationenrecht h\u00e4lt in Art. 335b Abs. 1 OR fest, dass das Arbeitsverh\u00e4ltnis w\u00e4hrend der Probezeit<\/a> jederzeit mit einer K\u00fcndigungsfrist von sieben Tagen gek\u00fcndigt werden kann; als Probezeit gilt der erste Monat eines Arbeitsverh\u00e4ltnisses. Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag k\u00f6nnen abweichende Vereinbarungen getroffen werden; die Probezeit<\/a> darf jedoch auf h\u00f6chstens drei Monate verl\u00e4ngert werden (Art. 335b Abs. 2 OR). Bei einer effektiven Verk\u00fcrzung der Probezeit<\/a> infolge Krankheit, Unfall oder Erf\u00fcllung einer nicht freiwillig \u00fcbernommenen gesetzlichen Pflicht erfolgt eine entsprechende Verl\u00e4ngerung der Probezeit (Art. 335b Abs. 3 OR).<\/p>\n

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Urteil 8C_317\/2021 vom 8. M\u00e4rz 2022<\/a><\/h3>\n

Das Bundesgericht hatte in seinem Urteil 8C_317\/2021<\/a> zu beurteilen, ob eine K\u00fcndigung innerhalb der Probezeit<\/a> erfolgt war. Der Fall betraf folgenden Sachverhalt (vereinfacht): Der Arbeitnehmer trat seine Stelle bei den Schweizerischen Bundesbahnen am 16. M\u00e4rz 2020 an. Sein unbefristeter Arbeitsvertrag vom 16. M\u00e4rz 2020 sah eine Probezeit<\/a> von drei Monaten vor, d.h. bis am 16. Juni 2020. Der Arbeitnehmer war vom 15. bis 19. Juni 2020 krankgeschrieben. Am 22. Juni 2020 nahm er seine Arbeit wieder auf. Die SBB h\u00e4ndigte ihm gleichentags eine auf den 22. Juni 2022 datierte K\u00fcndigungsverf\u00fcgung aus, worin sie festhielt, das Arbeitsverh\u00e4ltnis auf den 29. Juni 2020 zu beenden. Strittig war in der Folge, ob noch w\u00e4hrend oder nach der Probezeit<\/a> gek\u00fcndigt worden war.<\/p>\n

Es stellte sich insbesondere die Frage, ob \u2013 aufgrund der 2-t\u00e4gigen krankheitsbedingten Abwesenheit (d.h. am 15. und 16. Juni 2020) die Probezeit<\/a> einfach um zwei Tage verl\u00e4ngert wurde, d.h. bis am Sonntag dem 21. Juni 2020 oder ob die krankheitsbedingten Abwesenheiten tats\u00e4chlich als Probezeittage nachzuholen waren, d.h. an den beiden Wochentagen nach dem Wochenende.<\/p>\n

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Gesetzliche Grundlagen<\/h3>\n

Auf das Personal der SBB finden gem\u00e4ss Art. 15 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. M\u00e4rz 1998 \u00fcber die Schweizerischen Bundesbahnen (SBBG) die Bestimmungen des Bundespersonalgesetzes vom 24.\u00a0M\u00e4rz 2000 (BPG) Anwendung, erg\u00e4nzend ist der Gesamtarbeitsvertrag 2019 der SBB (GAV) anwendbar. Finden sich weder in den genannten Vorschriften noch in diesem GAV Regelungen, so ist das Obligationenrecht (OR) subsidi\u00e4r anwendbar (Ziff. 1 Abs. 3 GAV).<\/p>\n

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Anwendbarkeit von Art. 335b OR<\/h3>\n

Umstritten war zun\u00e4chst die (subsidi\u00e4re) Anwendung des Obligationenrechts, da es sich um eine \u00f6ffentlich rechtliches Dienstverh\u00e4ltnis handelte. Der Arbeitnehmer machte geltend, die dreimonatige Probezeit<\/a> sei bei Aush\u00e4ndigung der K\u00fcndigung am 22. Juni 2020 bereits abgelaufen gewesen. Der GAV sei bez\u00fcglich der Probezeit ein in sich geschlossenes Konstrukt, wo n\u00f6tig, erhalte dieser explizite Hinweise. Ziff. 22 GAV sei weder ein expliziter noch impliziter Hinweis auf eine Verl\u00e4ngerung der Probezeit zu entnehmen. Der fehlende Verweis auf Art. 335b OR bzw. die unterlassene Regelung einer Verl\u00e4ngerung der Probezeit im GAV sei als Verzicht auf eine Verl\u00e4ngerung zu werten (E. 5.2.1).<\/p>\n

Das Bundesgericht best\u00e4tigte, dass die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt habe, wenn sie die Rechtsfrage der Probezeitverl\u00e4ngerung gest\u00fctzt auf Ziff. 1 Abs. 3 GAV nach den Bestimmungen des OR, insbesondere Art. 335b Abs. 3 OR beantwortet habe. Es treffe zu, dass Ziff. 22 GAV lediglich die grunds\u00e4tzliche Dauer der Probezeit bestimme, aber keine Ausf\u00fchrungen zu einer allf\u00e4lligen Verl\u00e4ngerung derselben enthalte. Damit werde die Verl\u00e4ngerung der Probezeit grammatikalisch von der Bestimmung gerade nicht erfasst. Inwiefern damit die vorinstanzliche Rechtsanwendung dem klaren Wortlaut von Ziff. 22 GAV entgegenstehen solle, sei nicht ersichtlich. Insbesondere verm\u00f6ge der Arbeitnehmer auch nicht aufzuzeigen, dass der darin fehlende Hinweis auf eine Verl\u00e4ngerung als qualifiziertes Schweigen und Ziff. 22 GAV in dieser Hinsicht als abschliessende Regel zu verstehen w\u00e4re (E. 5.2.3.2).<\/p>\n

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Beginn und Ende der Probezeit<\/h3>\n

Beginn und Ende der Probezeit waren folglich nach dem Obligationenrecht zu berechnen. Das Bundesgericht f\u00fchrte aus, dass sich der vorinstanzlich festgestellte Beginn der Probezeit am 16. M\u00e4rz 2020 und damit auch ihres grunds\u00e4tzlichen Endes nach Ablauf von drei Monaten am 16. Juni 2020 nicht beanstanden liessen (E. 5.2.3.1). Die Vorinstanz hatte die Berechnung gem\u00e4ss bundesgerichtlicher Rechtsprechung (BGE 144 III 152, E. 4) in Anwendung von Art. 335b Abs. 1 OR i.V.m. Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR<\/a> vorgenommen.<\/p>\n

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Verl\u00e4ngerung der Probezeit infolge Krankheit<\/h3>\n

Bez\u00fcglich der Frage der Verl\u00e4ngerung der Probezeit<\/a> hielt das Bundesgericht fest, dass die Vorinstanz im Ergebnis kein Bundesrecht verletzt habe, indem sie erkannte, dass die krankheitsbedingt vers\u00e4umten Arbeitstage innerhalb der Probezeit (15. und 16. Juni 2020) „effektiv abzuarbeiten“<\/em><\/strong> gewesen seien. Dazu habe sich der Arbeitnehmer – nachdem er bis und mit 19. Juni 2020 (Freitag) krank gewesen und am 20. und 21. Juni 2020 (Samstag und Sonntag) arbeitsfrei gewesen sei – erst am 22. und 23. Juni 2020 (Montag und Dienstag der Folgewoche) in der Lage gesehen. Soweit das Bundesverwaltungsgericht dies als ausschlaggebend erachtet habe, verm\u00f6ge dies mit Blick auf den Gesetzeszweck zu \u00fcberzeugen.<\/p>\n

Die Probezeit<\/a> solle es den Parteien erm\u00f6glichen, einander kennenzulernen und ein Vertrauensverh\u00e4ltnis aufzubauen bzw. abzusch\u00e4tzen, ob sie die gegenseitigen Erwartungen erf\u00fcllen w\u00fcrden, sodass sie \u00fcber die in Aussicht genommene langfristige Bindung in Kenntnis der konkreten Umst\u00e4nde befinden k\u00f6nnen (vgl. dazu u.a. Etter\/Stucky in: Etter\/Facincani\/Sutter (Hrsg.), Arbeitsvertrag, 2021, N 6f. zu Art. 335b OR). Soweit jedoch Art. 335b Abs. 3 OR bei einer effektiven Verk\u00fcrzung infolge Krankheit, Unfall oder Erf\u00fcllung einer gesetzlichen Pflicht immerhin eine Verl\u00e4ngerung der Probezeit vorsehe, liege es aus Sicht des geschilderten Gesetzeszwecks her n\u00e4her, wenn die Verl\u00e4ngerung auf tats\u00e4chliche Arbeitstage umgelegt, mithin real „abgearbeitet“ werde. Anders gewendet w\u00fcrde es Sinn und Zweck der hievor erkannten Verl\u00e4ngerung um die effektiv verpassten Arbeitstage zuwiderlaufen, wenn die Probezeit im Fall des Arbeitnehmers nach seinen krankheitshalber verpassten Arbeitstagen vom 15. und 16. Juni und der bis 19. Juni anhaltenden Krankheitsabsenz bereits am Sonntag (21. Juni 2020) enden w\u00fcrde. Dies m\u00f6ge sich im vorliegenden Fall nachteilig f\u00fcr den Arbeitnehmer auswirken, was allerdings in grunds\u00e4tzlicher Sicht nichts daran \u00e4ndere, dass die Probezeit und deren reale Erf\u00fcllung dem Interesse beider Vertragsparteien diene (E. 5.2.7).<\/p>\n

Das Bundesgericht kam somit zum Schluss, dass die Probezeit erst am 23. Juni 2020 endete und die K\u00fcndigung dem Arbeitnehmer am 22. Juni 2020 noch vor deren Ende er\u00f6ffnet wurde.<\/p>\n

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