Wenn m\u00f6glich sind die Ferien w\u00e4hrend des Arbeitsverh\u00e4ltnisses \u201ein natura\u201c und nicht als Geldabfindung zu gew\u00e4hren, auch wenn das Arbeitsverh\u00e4ltnis gek\u00fcndigt ist. Doch es kann sich aus Praktikabilit\u00e4tsgr\u00fcnden eine Geldabfindung f\u00fcr die Ferien (Ferienentsch\u00e4digung anstatt Ferienbezug) aufdr\u00e4ngen.<\/p>\n
Das Bundesgericht fasste im\u00a0Urteil 4A_561\/2017 vom 19. M\u00e4rz 2018<\/a>\u00a0seine Rechtsprechung zusammen und erinnerte daran, dass \u00abFerienlohn inbegriffen\u00bb nur zul\u00e4ssig sei, wenn (i) unregelm\u00e4ssige T\u00e4tigkeit vorliege, (ii) Ferienlohn im Einzelarbeitsvertrag und (iii) in jeder Lohnabrechnung separat in CHF oder % bestimmt sei (siehe hierzu den Beitrag\u00a0Ferienlohn inbegriffen<\/a>).<\/p>\n <\/p>\n Im Urteil 4A_619\/2019 vom 15. April 2020<\/a> hielt das Bundesgericht fest, dass eine unregelm\u00e4ssige T\u00e4tigkeit auch bei einer Vollzeitbesch\u00e4ftigung m\u00f6glich sei. Das Bundesgericht verwies zur Beantwortung der Frage, ob auch bei einer Vollzeitanstellung von einer unregelm\u00e4ssigen T\u00e4tigkeit gesprochen werden k\u00f6nne (sofern tats\u00e4chlich unregelm\u00e4ssig gearbeitet wird) auf das\u00a0Urteil 4C.90\/2003 vom 7. Juli 2003<\/a>.\u00a0Das Bundesgericht hielt bereits in\u00a0Urteil 4C.90\/2003 vom 7. Juli 2003<\/a>\u00a0fest, eine unregelm\u00e4ssige Besch\u00e4ftigung sei auch bei einer Vollzeitanstellung m\u00f6glich. Daran wurde im Urteil 4A_619\/2019 vom 15. April 2020<\/a> festgehalten (siehe hierzu den Beitrag Auszahlung Ferienlohn: Unregelm\u00e4ssige T\u00e4tigkeit auch bei Vollzeitanstellung).\u00a0<\/a><\/p>\n Aufgrund des Urteils 4A_619\/2019 vom 15. April 2020<\/a> wurde die Angelegenheit an die obere kantonale Instanz zur\u00fcckgewiesen. Dieses hatte zu entscheiden, ob eine unregelm\u00e4ssige T\u00e4tigkeit vorliegen w\u00fcrde oder nicht. Der neuerliche Entscheid der oberen kantonalen Instanz war nun erneut Gegenstand eines Bundesgerichtsentscheids (BGer 4A_31\/2021 vom 30. M\u00e4rz 2022<\/a>).<\/p>\n Allerdings hat das Bundesgericht nun im Entscheid BGer 4A_357\/2022 vom 30. Januar 2023 festgehalten, dass dass bei einer Vollzeitbesch\u00e4ftigung bei derselben Arbeitgeberin eine ausnahmsweise Abgeltung des Ferienlohnanspruchs aufgrund monatlicher Schwankungen des geschuldeten Lohnes ausgeschlossen sei. Siehe hierzu den entsprechenden Beitrag<\/strong><\/a>.<\/em><\/p>\n <\/p>\n Nach einem R\u00fcckweisungsentscheid des Bundesgerichts sind sowohl dieses selbst als auch die kantonalen Instanzen an die rechtliche Beurteilung, mit der die R\u00fcckweisung begr\u00fcndet wurde, gebunden. Wegen dieser Bindung der Gerichte ist es ihnen wie auch den Parteien, abgesehen von allenfalls zul\u00e4ssigen Noven, verwehrt, der Beurteilung des Rechtsstreits einen anderen als den bisherigen Sachverhalt zu unterstellen oder die Sache unter rechtlichen Gesichtspunkten zu pr\u00fcfen, die im R\u00fcckweisungsentscheid ausdr\u00fccklich abgelehnt oder \u00fcberhaupt nicht in Erw\u00e4gung gezogen worden waren.<\/p>\n <\/p>\n Gegenstand des R\u00fcckweisungsentscheids und damit der Bindungswirkung unterworfen war einzig die Frage, ob trotz eines Vollzeitpensums des Arbeitnehmers eine unregelm\u00e4ssige Besch\u00e4ftigung vorlag. Die Vorinstanz verwies diesbez\u00fcglich in tats\u00e4chlicher Hinsicht auf die vorerw\u00e4hnten Erw\u00e4gungen des Erstgerichts, liess die Frage der unregelm\u00e4ssigen Besch\u00e4ftigung aber wiederum offen. Sie erwog, darauf komme es nicht an, da keine un\u00fcberwindbaren Schwierigkeiten bei der Berechnung des auf die Ferien entfallenden Lohnes vorgelegen h\u00e4tten. Der dem get\u00e4tigten Arbeitspensum entsprechende, f\u00fcr die Ferien bestimmten Lohnanteil sei in jeder monatlichen Lohnabrechnung klar und deutlich ausgewiesen worden; ein schriftlicher Arbeitsvertrag habe nicht bestanden. Zudem sei unbestritten, dass der Beschwerdef\u00fchrer seine Ferien in natura tats\u00e4chlich bezogen habe. Es w\u00e4re der Arbeitgeberin somit ein Leichtes gewesen, den Anteil des Ferienlohns am Gesamtlohn zwar jeden Monat separat zu berechnen, ihn jedoch nicht in bar mit jedem Monatslohn auszuzahlen, sondern auf einem buchhalterischen Ferienkonto gutzuschreiben und beim effektiven Ferienbezug auszurichten. Unter diesen Umst\u00e4nden sei davon auszugehen, dass die Arbeitgeberin grunds\u00e4tzlich zur Nachzahlung des entsprechenden Ferienlohns verpflichtet geblieben sei.<\/p>\n Jedoch erscheine die erneute Einforderung des Ferienlohns durch den Arbeitnehmer als rechtsmissbr\u00e4uchlich angesichts der Tatsache, dass er die Ferien nachweislich bezogenen habe und der Ferienlohn unbestrittenermassen monatlich auf den Lohnausweisen jeweils separat ausgewiesen worden sei. Unter diesen Umst\u00e4nden habe vom Arbeitnehmer erwartet werden k\u00f6nnen, den Ferienlohn aufgrund der Lohnausweise selber auszuscheiden und f\u00fcr die tats\u00e4chlichen Ferienzeiten, in denen er keine oder weniger Lohnauszahlungen erhalten w\u00fcrde, beiseite zu legen. Unter diesen Vorgaben sei davon auszugehen, dass die monatlichen Auszahlungen des Ferienlohns den Anspruch darauf bereits getilgt h\u00e4tten bzw. dass der anstehende Anspruch mit den monatlichen Auszahlungen verrechnet werden k\u00f6nne.<\/p>\n <\/p>\n F\u00fcr das Bundesgericht waren die Argumente der oberen kantonalen Instanz nicht \u00fcberzeugen:<\/p>\n 3.3.1.\u00a0Die vorinstanzlichen Erw\u00e4gungen \u00fcberzeugen nicht. Wollte man ihrer Argumentation folgen, dann hiesse dies, dass es f\u00fcr die Zul\u00e4ssigkeit der Verg\u00fctung von Ferienanspr\u00fcchen mit dem laufenden Lohn – mithin die Gew\u00e4hrung einer Ausnahme vom Grundsatz gem\u00e4ss\u00a0Art. 329d Abs. 2 OR\u00a0– nur darauf ank\u00e4me, ob die Verg\u00fctung in Arbeitsvertrag und Lohnabrechnung ausgewiesen und tats\u00e4chlich geleistet wurde. Damit aber w\u00fcrde die dritte Voraussetzung gem\u00e4ss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach eine unregelm\u00e4ssige Besch\u00e4ftigung vorliegen muss, welche es dem Arbeitgeber in unzumutbarer Weise erschwert, den jeweiligen Ferienanspruch \u00fcber das Jahr fortlaufend zu berechnen oder ihn zwingt, eine komplizierte j\u00e4hrliche Abrechnung vorzunehmen, ihres Inhaltes entleert. Die Vorinstanz hat diese Voraussetzung und damit einen Anwendungsfall f\u00fcr die ausnahmsweise Verg\u00fctung von Ferienanspr\u00fcchen mit dem laufenden Lohn zudem verneint, indem sie ausf\u00fchrte, von un\u00fcberwindbaren Schwierigkeiten bei der Berechnung des auf die Ferien entfallenden Lohnes k\u00f6nne keine Rede sein. \u00a0<\/em><\/p>\n Ausserdem w\u00e4re es, so die Vorinstanz, der Beschwerdegegnerin ein Leichtes gewesen, den Anteil des Ferienlohns am Gesamtlohn zwar jeden Monat separat zu berechnen und auszuweisen, ihn jedoch nicht bar mit jedem Monatslohn auszuzahlen, sondern auf einem buchhalterischen Ferienkonto gutzuschreiben und beim effektiven Ferienbezug auszurichten. Damit w\u00e4re auch der in der Lehre teilweise ge\u00e4usserten Gefahr vorgebeugt worden, dass dem Arbeitnehmer bei der Verg\u00fctung des Ferienanspruchs mit dem laufenden Lohn der ent sprechende Betrag beim Bezug der Ferien durch vorzeitigen Verbrauch nicht mehr zur Verf\u00fcgung stehen und damit der Ferienzweck vereitelt werde n k\u00f6nnte (vgl.\u00a0BGE 129 III 493<\/a>\u00a0E. 3.2 mit Hinweisen auf AUBERT, Le droit des vacances: quelques probl\u00e8mes pratiques, in: Le droit du travail en pratique, Z\u00fcrich 1990, S. 117 ff.; STREIFF\/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 5. Aufl., Z\u00fcrich 1992, N. 9 zu\u00a0Art. 329d OR; ERIC CEROTTINI, Le droit aux vacances, Diss. Lausanne 2001, S. 209 ff.; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII\/1,III, S. 90; so auch Urteil 4A_300\/2007 vom 6. Mai 2008 E. 3.2.4.1).\u00a0<\/em><\/p>\n Zwar hat das Bundesgericht in seinem Leitentscheid\u00a0BGE 129 III 493<\/a>\u00a0die Frage offen gelassen, ob an der M\u00f6glichkeit einer Abgeltung des Feriengeldes im laufenden Lohn festgehalten werden kann. Es hat aber immerhin zum Ausdruck gebracht, dass diese M\u00f6glichkeit “ mit Blick auf den an sich klaren Wortlaut des Gesetzes (Art. 329d Abs. 2 OR) und die in der Tat kaum jemals un\u00fcberwindbaren Schwierigkeiten bei der Berechnung des auf die Ferien entfallenden Lohnes“ die Ausnahme bleiben muss, zumal es sich um eine absolut zwingende Norm handelt (BGE 129 III 493<\/a>\u00a0E. 3.1 und E. 3.3; vgl. auch Urteil 4A_72\/2018 vom 6. August 2018 E. 4.4.1).\u00a0Art. 329d Abs. 2 OR\u00a0will verhindern, dass der Arbeitnehmer w\u00e4hrend den Ferien lohnm\u00e4ssig schlechter gestellt wird, als wenn er in dieser Zeit gearbeitet h\u00e4tte. Dies war aber nach den vorinstanzlichen Feststellungen vorliegend der Fall.\u00a0<\/em><\/p>\n Die Vorinstanz verh\u00e4lt sich zudem widerspr\u00fcchlich, wenn sie von der Beschwerdegegnerin – zumindest implizit – verlangt, die Ferien einem buchhalterischen Konto gutzuschreiben, dann aber dem Beschwerdef\u00fchrer vorh\u00e4lt, er h\u00e4tte den Lohn zur Seite legen k\u00f6nnen. Wie sich aus der Rechtsprechung und dem absolut zwingenden Charakter von\u00a0Art. 329d Abs. 2 OR\u00a0ergibt, dient die Norm gerade dem Schutz des Arbeitnehmers und der Gew\u00e4hrleistung eines gleichbleibenden Einkommens w\u00e4hrend den Ferien. Wenn, was die Vorinstanz annimmt, die Verg\u00fctung der Ferien mit dem laufenden Lohn unzul\u00e4ssig war und die Beschwerdegegnerin grunds\u00e4tzlich zur Nachzahlung des entsprechenden Ferienlohns verpflichtet blieb (Urteil S. 4), dann kann auch nicht gesagt werden, der Beschwerdef\u00fchrer verhalte sich rechtsmissbr\u00e4uchlich, wenn er den ihm zustehenden Lohn verlangt. Daran \u00e4ndert nichts, dass ihm der entsprechende Lohnanteil monatlich ausgerichtet wurde, zumal es, wie die Vorinstanz selbst annimmt, an der Beschwerdegegnerin gewesen w\u00e4re, den auf die Ferien entfallenden Lohnanteil einem buchhalterischen Konto gutzuschreiben oder zur\u00fcckzubehalten und mit dem effektiven Ferienbezug auszurichten. Damit h\u00e4tte aber die Beschwerdegegnerin auch die Folgen dieser Unterlassung zu tragen, mithin die Gefahr, den auf die Ferien entfallenden Lohnanteil doppelt bezahlen zu m\u00fcssen.\u00a0<\/em><\/p>\n <\/p>\n Allerdings verzichtet das Bundesgericht auf die erneute R\u00fcckweisung an das kantonale Gericht, da die Frage, ob die T\u00e4tigkeit des Arbeitnehmers als unregelm\u00e4ssig zu qualifizieren sei, eine Rechtsfrage darstellen w\u00fcrde, die von Bundesgericht frei gepr\u00fcft werde. Es sei hier aufgrund der festgestellten Tatsachen von einer unregelm\u00e4ssigen T\u00e4tigkeit auszugehen, womit kein Anspruch auf den Ferienlohn bestehe:<\/p>\n \u00a03.3.2.\u00a0Auf eine neuerliche R\u00fcckweisung der Sache an die Vorinstanz kann indes verzichtet werden, zumal dies einen unn\u00f6tigen Leerlauf bedeuten w\u00fcrde. Ob die T\u00e4tigkeit des Beschwerdef\u00fchrers als unregelm\u00e4ssig zu qualifizieren ist, stellt eine Rechtsfrage dar, die das Bundesgericht frei pr\u00fcft. Demgegen\u00fcber pr\u00fcft es Tatfragen nur unter Willk\u00fcrgesichtspunkten (oben E. 2.2). Nachdem die Vorinstanz insoweit auf die Erw\u00e4gungen des Erstgerichts verweist und Willk\u00fcr nicht ersichtlich oder hinreichend dargetan ist, steht f\u00fcr das Bundesgericht verbindlich fest, dass bei 35 von 56 analysierten Lohnabrechnungen des Beschwerdef\u00fchrers eine Differenz von 10% oder mehr (bis 25%) zum Vormonat bestanden hatte. Unter diesen Umst\u00e4nden ist ohne Verletzung von Bundesrecht mit dem Erstgericht von einer unregelm\u00e4ssigen T\u00e4tigkeit auszugehen. \u00a0<\/em><\/p>\n \u00a0Was der Beschwerdef\u00fchrer dagegen vorbringt, \u00e4ndert nichts. Dies gilt namentlich, wenn er geltend macht, dass er mehrfach eine Festanstellung im Monatslohn mit Anspruch auf einen 13. Monatslohn gew\u00fcnscht habe, was ihm aber verweigert worden sei. Es ist nicht zu pr\u00fcfen, wie die Rechtslage w\u00e4re, wenn der Beschwerdef\u00fchrer so angestellt gewesen w\u00e4re, wie er es sich w\u00fcnschte, sondern, wie die aktuelle Anstellung rechtlich zu w\u00fcrdigen ist. Die vom Beschwerdef\u00fchrer als Grund f\u00fcr die unregelm\u00e4ssigen Arbeitszeiten angef\u00fchrten Sondereins\u00e4tze w\u00e4hrend den Festtagen – vor Weihnachten bis Mitte Januar – sowie aufgrund des Ferienbezugs im Sommer – Juli bis Mitte August – verm\u00f6gen die erhebliche Einsatzzeitdifferenz bei deutlich mehr als der H\u00e4lfte aller anktenkundigen Lohnabrechnungen zudem nicht schl\u00fcssig zu erkl\u00e4ren.<\/em><\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n Autor:\u00a0Nicolas Facincani\u00a0<\/a><\/p>\n <\/p>\nUrteil 4A_619\/2019 vom 15. April 2020<\/a><\/h3>\n
Urteil 4A_31\/2021 vom 30. M\u00e4rz 2022<\/a><\/h3>\n
Entscheid der Vorinstanz<\/h3>\n
Ablehnung der kantonalen Argumentation durch das Bundesgericht<\/h3>\n
Unregelm\u00e4ssige T\u00e4tigkeit \u2013 keine erneute R\u00fcckweisung<\/h3>\n
Weitere Beitr\u00e4ge zum Ferienrecht (Auswahl):<\/h4>\n
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