{"id":3553,"date":"2022-04-20T20:48:37","date_gmt":"2022-04-20T18:48:37","guid":{"rendered":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/?p=3553"},"modified":"2022-04-20T20:49:48","modified_gmt":"2022-04-20T18:49:48","slug":"nicht-gemeldete-nebentaetigkeit-oeffentliches-dienstrecht","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2022\/04\/20\/nicht-gemeldete-nebentaetigkeit-oeffentliches-dienstrecht\/","title":{"rendered":"Nicht gemeldete Nebent\u00e4tigkeit (\u00f6ffentliches Dienstrecht)"},"content":{"rendered":"

Im Entscheid 8C_459\/2021 vom 5. April 2022<\/a>, welcher das \u00f6ffentliche Dienstrecht betraf, hatte sich das Bundesgericht mit der K\u00fcndigung infolge einer nicht gemeldeten Nebent\u00e4tigkeit auseinanderzusetzen.<\/p>\n

Der Arbeitnehmer hatte seinen Arbeitgeber \u00fcber seine Nebenbesch\u00e4ftigung nicht informiert, obwohl arbeitsvertraglich vereinbart worden war, dass der Arbeitnehmer den Arbeitgeber \u00fcber die Aus\u00fcbung einer Nebenbesch\u00e4ftigung oder eines \u00f6ffentlichen Amtes informiert (Arbeitsvertrag vom 23. Dezember 2008, Ziff. 6).<\/p>\n

Am 11. November 2019 gab der Arbeitnehmer an, seit Gr\u00fcndung einer Unternehmung (die Gr\u00fcndung wurde am 31. M\u00e4rz 2009 im Handelsregister eingetragen) im Umfang von f\u00fcnf Stunden pro Jahr f\u00fcr diese unentgeltlich t\u00e4tig zu sein. Zus\u00e4tzlich reichte er eine am 17. M\u00e4rz 2009 mit E.________ geschlossene Vereinbarung ein, wonach dieser u.a. nach Gr\u00fcndung der Unternehmung durch den Arbeitnehmer als Alleinaktion\u00e4r fungiert.<\/p>\n

Am 18. Dezember 2019 wurde der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber erneut zur Nebent\u00e4tigkeit befragt. Dabei gab er an, er habe als Gef\u00e4lligkeitsdienst das Verwaltungsratsmandat \u00fcbernommen, \u00fcbe aber keine operativen Funktionen aus und werde ebenso wenig entsch\u00e4digt. Gleichentags stellte ihn der Arbeitgeber mit Verf\u00fcgung vom 18. Dezember 2019 frei. \u00dcber die „Interne Revision “ seien Informationen eingegangen, die unsachgem\u00e4sses Verhalten und Unregelm\u00e4ssigkeiten, allenfalls sogar strafbares Verhalten des Arbeitnehmers vermuten liessen, die durch eine unabh\u00e4ngige Stelle untersucht w\u00fcrden.<\/p>\n

Am 30. Januar 2020 unterbreitete der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine Vereinbarung \u00fcber eine einvernehmliche Aufl\u00f6sung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses, wobei ihm die einseitige Beendigung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses in Aussicht gestellt wurde, falls keine einvernehmliche Aufl\u00f6sung desselben erfolge. Der Arbeitnehmer unterzeichnete die Vereinbarung nicht.<\/p>\n

Der Arbeitgeber l\u00f6ste daraufhin das Arbeitsverh\u00e4ltnis mit dem Arbeitnehmer auf den 30. Juni 2020 auf. Aufgrund seines intransparenten Verhaltens sowie seiner teilweise tatsachenwidrigen Aussagen sei das gegenseitige Vertrauen ersch\u00fcttert worden. Die Pflichtverletzungen und der erlittene Vertrauensverlust h\u00e4tten die K\u00fcndigung veranlasst.<\/p>\n

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Die Vorinstanz<\/h3>\n

Das Bundesverwaltungsgericht erkannte, das Gespr\u00e4ch vom 30. Januar 2020 sei nicht protokolliert worden. Der Arbeitgeber sei aber gem\u00e4ss K\u00fcndigungsverf\u00fcgung davon ausgegangen, dass der Arbeitnehmer f\u00fcr die Unternehmung jahrelang einen erheblichen Aufwand gegen Entsch\u00e4digung betrieben habe und weiterhin betreibe. Zum einen habe der Arbeitgeber daraus eine Verletzung der Meldepflicht abgeleitet und zum andern das Aussageverhalten des Arbeitnehmers als intransparent und wahrheitswidrig qualifiziert, was zur Vertrauensersch\u00fctterung gef\u00fchrt habe. Der Arbeitgeber k\u00f6nne aber nicht belegen, dass er dem Arbeitnehmer bez\u00fcglich des rechtserheblichen Sachverhalts das rechtliche Geh\u00f6r gew\u00e4hrt habe. Eine entsprechende Konfrontation lasse sich weder aus dem Inhalt der besprochenen Aufhebungsvereinbarung noch sonstwie herleiten. Dies rechtfertige bereits eine Entsch\u00e4digung nach Art. 34b Abs. 1lit. a BPG aufgrund der Geh\u00f6rsverletzung.<\/p>\n

Bez\u00fcglich des Verwaltungsratsmandats schlussfolgerte die Vorinstanz, der Arbeitnehmer habe weitgehend die Wahrheit gesagt und f\u00fcr die Kl\u00e4rung des diesbez\u00fcglichen Sachverhalts Hand geboten. Die verschwiegenen Eins\u00e4tze seien mit einem geringen zeitlichen Aufwand verbunden gewesen, sodass sie zu keinen Leistungseinbussen bez\u00fcglich seiner Angestelltent\u00e4tigkeit gef\u00fchrt haben d\u00fcrften und keine Interessenskonflikte auszumachen seien. Daher wertete die Vorinstanz die unterlassene Meldung nicht als schwere Verletzung der Treuepflicht.<\/p>\n

Indessen qualifizierte sie das Verhalten des Arbeitnehmers mit Blick auf seine erh\u00f6hte Vertrauensstellung als nicht mehr leicht wiegende Treuepflichtverletzung. Denn er habe es in den pers\u00f6nlichen Gespr\u00e4chen mit dem Arbeitgeber wiederholt unterlassen, das ganze Ausmass seiner T\u00e4tigkeit f\u00fcr die Unternehmung offen zu legen und damit bewusst entscheidrelevante Tatsachen verschwiegen.<\/p>\n

Die Vorinstanz bejahte demnach das Vorliegen eines sachlichen K\u00fcndigungsgrundes nach\u00a0Art. 10 Abs. 3 lit. a BPG, verneinte jedoch die Verh\u00e4ltnism\u00e4ssigkeit einer ordentlichen K\u00fcndigung ohne vorg\u00e4ngige Mahnung. Dies zumal es sich um einen langj\u00e4hrigen und verdienten Mitarbeiter gehandelt habe, der sich nie zuvor etwas habe zu Schulden kommen lassen. Die Aufdeckung der Arbeitseins\u00e4tze in der Romandie h\u00e4tten das Vertrauensverh\u00e4ltnis wohl ersch\u00fcttert, nicht aber unwiederbringlich zerst\u00f6rt. Es sei daher nicht auszuschliessen gewesen, dass eine Mahnung ein wirksames Mittel f\u00fcr eine zuk\u00fcnftige Verhaltens\u00e4nderung gewesen w\u00e4re.<\/p>\n

Die Vorinstanz erkannte, dass dem Arbeitnehmer ohne sachlich hinreichenden Grund gek\u00fcndigt wurde. Sie bejahte folglich einen Anspruch auf Entsch\u00e4digung infolge ungerechtfertigter K\u00fcndigung gem\u00e4ss Art. 34b Abs. 1 lit. a BPG und setzte die H\u00f6he der Entsch\u00e4digung nach Art. 34b Abs. 2 BPG auf neun Bruttomonatsl\u00f6hne fest. Dar\u00fcber hinaus gew\u00e4hrte sie dem Arbeitnehmer aufgrund der unverschuldeten Aufl\u00f6sung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses unter Beachtung seines Alters mit \u00fcber 55 Jahren und einer Anstellungsdauer von 15 1\/2 Jahren (am 30. Juni 2020) eine Entsch\u00e4digung von sechs Monatsl\u00f6hnen (Art. 19 Abs. 3 BPG).<\/p>\n

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Art. 34b BPG<\/h3>\n

Grundlage f\u00fcr die Entsch\u00e4digung war Art. 34b des BPG. Dieser lautet wie folgt:<\/p>\n

Abs. 1<\/em><\/p>\n

Heisst die Beschwerdeinstanz die Beschwerde gegen eine Verf\u00fcgung \u00fcber die K\u00fcndigung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses durch den Arbeitgeber gut und weist sie die Sache nicht ausnahmsweise an die Vorinstanz zur\u00fcck, so muss sie:<\/em><\/p>\n

a.<\/em><\/p>\n

der Beschwerdef\u00fchrerin oder dem Beschwerdef\u00fchrer eine Entsch\u00e4digung zusprechen, wenn sachlich hinreichende Gr\u00fcnde f\u00fcr die ordentliche K\u00fcndigung oder wichtige Gr\u00fcnde f\u00fcr die fristlose K\u00fcndigung fehlen oder Verfahrensvorschriften verletzt worden sind;<\/em><\/p>\n

b.<\/em><\/p>\n

die Fortzahlung des Lohnes bis zum Ablauf der ordentlichen K\u00fcndigungsfrist oder des befristeten Arbeitsvertrags anordnen, wenn im Fall einer fristlosen K\u00fcndigung wichtige Gr\u00fcnde fehlen;<\/em><\/p>\n

c.<\/em><\/p>\n

das Arbeitsverh\u00e4ltnis bis zum Ablauf der ordentlichen K\u00fcndigungsfrist erstrecken, wenn Vorschriften \u00fcber die K\u00fcndigungsfristen verletzt worden sind.<\/em><\/p>\n

Abs. 2<\/em><\/p>\n

Die Entsch\u00e4digung nach Absatz 1 Buchstabe a wird von der Beschwerdeinstanz unter W\u00fcrdigung aller Umst\u00e4nde festgelegt. Sie betr\u00e4gt in der Regel mindestens sechs Monatsl\u00f6hne und h\u00f6chstens einen Jahreslohn.<\/em><\/p>\n

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Entscheid des Bundesgerichts<\/h3>\n

Das Bundesgericht sch\u00fctzte den Entscheid der Vorinstanz:<\/p>\n

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Verletzung des rechtlichen Geh\u00f6rs<\/h4>\n

Das Bundesgericht best\u00e4tigte die Verletzung des rechtlichen Geh\u00f6rs und hielt explizit fest, dass ein solcher Mangel nicht im Rechtsmittelverfahren geheilt werden k\u00f6nne:<\/p>\n

6.2.1.\u00a0Der verfassungsm\u00e4ssige Anspruch auf rechtliches Geh\u00f6r (Art. 29 Abs. 2 BV) dient einerseits der Sachaufkl\u00e4rung, anderseits stellt er ein pers\u00f6nlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, der in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu geh\u00f6rt insbesondere das Recht der betroffenen Person, sich vor Erlass eines solchen Entscheids zur Sache zu \u00e4ussern, erhebliche Beweise beizubringen und Einsicht in die Akten zu nehmen. Der Anspruch auf rechtliches Geh\u00f6r umfasst als Mitwirkungsrecht somit alle Befugnisse, die einer Partei einzur\u00e4umen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann. Voraussetzung des \u00c4usserungsrechts sind gen\u00fcgende Kenntnisse \u00fcber den Verfahrensverlauf, was auf das Recht hinausl\u00e4uft, in geeigneter Weise \u00fcber die entscheidwesentlichen Vorg\u00e4nge und Grundlagen vorweg orientiert zu werden. Wie weit dieses Recht geht, l\u00e4sst sich nicht generell, sondern nur unter W\u00fcrdigung der konkreten Umst\u00e4nde beurteilen. Im \u00f6ffentlichen Personalrecht k\u00f6nnen auch relativ informelle \u00c4usserungsgelegenheiten vor der K\u00fcndigung dem verfassungsrechtlichen Geh\u00f6rsanspruch gen\u00fcgen, sofern der betroffenen Person klar war, dass sie mit einer solchen Massnahme zu rechnen hatte (BGE 144 I 11<\/a>\u00a0E. 5.3 mit Hinweisen). Dabei hat sie nicht bloss die ihr zur Last gelegten Tatsachen zu kennen, sondern sie muss dar\u00fcber hinaus auch wissen, dass gegen sie eine Verf\u00fcgung mit bestimmter Stossrichtung in Erw\u00e4gung gezogen wird (Urteile 8C_258\/2014 vom 15. Dezember 2014 E. 7.2.4, 8C_728\/2013 vom 22. August 2014 E. 3.1.2 und 8C_158\/2009 vom 2. September 2009 E. 5.2, nicht publ. in:\u00a0BGE 136 I 39<\/a>). \u00a0\u00a0<\/em><\/p>\n

6.2.2.\u00a0Die Vorinstanz stellte fest, dass mangels Protokollierung des Gespr\u00e4chs vom 30. Januar 2020 nicht hinreichend belegt sei, ob dem Beschwerdegegner die ihm zur Last gelegten Tatsachen bekannt gewesen seien (vorstehende E. 5.1; vgl. zur Protokollierungspflicht: Urteil 8C_258\/2014 vom 15. Dezember 2014 E. 7.2.6 mit Hinweis auf\u00a0BGE 124 V 391<\/a>). Dies ist bei der gegebenen Aktenlage nicht willk\u00fcrlich (vgl. Urteil 8C_728\/2013 vom 22. August 2014 E. 3.2.2 i.f.) und der Schluss im angefochtenen Urteil auf eine Geh\u00f6rsverletzung im Ergebnis nicht bundesrechtswidrig. \u00a0<\/em><\/p>\n

Soweit der Beschwerdef\u00fchrer in diesem Zusammenhang einwendet, die Vorinstanz h\u00e4tte nicht auf die im vorinstanzlichen Gerichtsverfahren beantragte Parteibefragung verzichten d\u00fcrfen, damit er erg\u00e4nzende Angaben zu den Umst\u00e4nden der Gew\u00e4hrung des rechtlichen Geh\u00f6rs h\u00e4tte liefern k\u00f6nnen, legt er nicht dar, welche entscheiderhebliche Tatsache er mit dem fraglichen Beweismittel h\u00e4tte beweisen wollen. Hieraus l\u00e4sst sich nichts zu seinen Gunsten ableiten.\u00a0<\/em><\/p>\n

6.3.\u00a0Liegt eine Verletzung von Verfahrensvorschriften vor, ist nach\u00a0Art. 34b Abs. 1 lit. a BPG\u00a0dem Beschwerdegegner eine Entsch\u00e4digung zuzusprechen. Damit ist die vorinstanzlich bejahte Entsch\u00e4digungspflicht aufgrund der Geh\u00f6rsverletzung bei der K\u00fcndigung bundesrechtskonform. Entgegen der Ansicht des Beschwerdef\u00fchrers l\u00e4sst sich ein solcher Verfahrensmangel durch ein nachfolgendes Beschwerdeverfahren mit voller Kognition des Gerichts nicht heilen. Wenn der Anspruch auf eine diesbez\u00fcgliche Entsch\u00e4digung durch im gerichtlichen Beschwerdeverfahren geltend gemachte K\u00fcndigungsgr\u00fcnde vereitelt werden k\u00f6nnte, w\u00fcrde der Wille des Gesetzgebers umgangen. Denn danach soll der Anspruch auf eine Entsch\u00e4digung nach\u00a0Art. 34b Abs. 1 lit. a BPG\u00a0als Kompensation f\u00fcr die m\u00e4ngelbehaftete K\u00fcndigung dienen und es sich f\u00fcr den Arbeitgeber nicht „lohnen“, einer angestellten Person ohne rechtlich gen\u00fcgenden Grund oder mittels eines fehlerhaften Verfahrens zu k\u00fcndigen (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 31. August 2011 zu einer \u00c4nderung des Bundespersonalgesetzes, BBl 2011 6703, 6724). Deshalb ist – wie hier – bei der Feststellung einer Verletzung der Verfahrensregeln im Sinne von\u00a0Art. 34b Abs. 1 lit. a BPG\u00a0die Zusprechung einer Entsch\u00e4digung geschuldet, unabh\u00e4ngig von der Frage einer allf\u00e4lligen Heilung derselben. \u00a0<\/em><\/p>\n

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Zum sachlichen Grund<\/h4>\n

In Bezug auf den fehlenden sachlichen Grund wurde eine falsche Sachverhaltsdarstellung geltend gemacht. Auch dies wurde verneint:<\/p>\n

6.4.1.\u00a0Nicht stichhaltig ist ferner der Einwand des Beschwerdef\u00fchrers, ihm k\u00f6nne keine Missachtung des Untersuchungsgrundsatzes vorgeworfen werden (vgl. vorstehende E. 5.2.1). Indem er letztinstanzlich vorbringt, er habe keine Befugnisse gehabt zur Anordnung von weitergehenden Untersuchungsmassnahmen, und einzig auf seine Aufforderung an den Beschwerdegegner hinweist, sachdienliche Informationen zu liefern, sowie erneut dessen unkooperatives Verhalten betont, vermag dies keine willk\u00fcrliche Tatsachenfeststellung oder anderweitige Bundesrechtsverletzung durch die Vorinstanz zu begr\u00fcnden. Insbesondere legt er nicht dar, weshalb er die im Rahmen des vorinstanzlichen Verfahrens get\u00e4tigten Abkl\u00e4rungen nicht selbst h\u00e4tte vornehmen k\u00f6nnen. Dass sich der Beschwerdegegner geweigert h\u00e4tte, die verlangten Dokumente einzureichen, ergibt sich aus der Beschwerde ebenso wenig. \u00a0<\/em><\/p>\n

Damit h\u00e4lt der vorinstanzliche Schluss auf eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes vor Bundesrecht stand.\u00a0\u00a0<\/em><\/p>\n

6.4.2.\u00a0Bei den \u00fcbrigen Einwendungen des Beschwerdef\u00fchrers handelt es sich gr\u00f6sstenteils um unzul\u00e4ssige appellatorische Kritik, womit er erneut seine eigene Sicht der Dinge darstellt, ohne sich unter Willk\u00fcrgesichtspunkten mit den Erw\u00e4gungen des kantonalen Urteils auseinanderzusetzen. Darauf ist nicht n\u00e4her einzugehen (vgl. vorstehende E. 3.2).<\/em><\/p>\n

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Weitere Beitr\u00e4ge zur K\u00fcndigung (Auswahl):<\/h4>\n