{"id":3601,"date":"2022-06-04T11:22:53","date_gmt":"2022-06-04T09:22:53","guid":{"rendered":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/?p=3601"},"modified":"2022-06-04T20:47:53","modified_gmt":"2022-06-04T18:47:53","slug":"entwicklungen-bei-der-alterskuendigung","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2022\/06\/04\/entwicklungen-bei-der-alterskuendigung\/","title":{"rendered":"Entwicklungen bei der Altersk\u00fcndigung"},"content":{"rendered":"<p>In den letzten Jahren haben das Bundesgericht sowie auch vermehrt kantonale Gericht K\u00fcndigungen von \u00e4lteren Arbeitnehmern mit langer Dienstzeit als missbr\u00e4uchlich erachtet und in diesem Zusammenhang Handlungsempfehlungen f\u00fcr die Arbeitgeber entwickelt.<\/p>\n<p>Gem\u00e4ss Art. 335 Abs. 1 OR kann ein unbefristetes Arbeitsverh\u00e4ltnis grunds\u00e4tzlich von jeder Partei gek\u00fcndigt werden. Es gilt das Prinzip der K\u00fcndigungsfreiheit; das Vorliegen von besonderen Gr\u00fcnden ist grunds\u00e4tzlich nicht notwendig \u2013 ausser dies ist vereinbart. Eine K\u00fcndigung ist aber missbr\u00e4uchlich, wenn sie aus bestimmten, in Art.\u00a0336 OR umschriebenen unzul\u00e4ssigen Gr\u00fcnden ausgesprochen wird:<\/p>\n<ul>\n<li>Pers\u00f6nliche Eigenschaft der von der K\u00fcndigung betroffenen Partei, ohne Zusammenhang mit dem Arbeitsverh\u00e4ltnis und ohne bedeutende Beeintr\u00e4chtigung des Arbeitsklimas (Art. 336 Abs. 1 lit. a OR), z.B. aufgrund des Geschlechts, Alter, Krankheiten etc.<\/li>\n<li>Aus\u00fcbung eines verfassungsm\u00e4ssigen Rechts der durch die K\u00fcndigung betroffenen Partei, ohne Verletzung einer Pflicht aus dem Arbeitsvertrag und ohne bedeutende Beeintr\u00e4chtigung des Arbeitsklimas (Art. 336 Abs. 1 lit. b OR), z.B. wegen Parteizugeh\u00f6rigkeit etc.<\/li>\n<li>Verhinderung der Geltendmachung von Anspr\u00fcchen aus dem Arbeitsvertrag durch die von der K\u00fcndigung betroffene Partei (Art. 336 Abs. 1 lit. c OR), z.B. wenn der Arbeitgeber verhindern will, dass gewisse Leistungen erbracht werden m\u00fcssen, auf die der Arbeitnehmer aufgrund des Dienstalters Anspruch h\u00e4tte etc.<\/li>\n<li>Geltendmachung von Anspr\u00fcchen aus dem Arbeitsvertrag durch die von der K\u00fcndigung betroffene Partei (Art. 336 Abs. 1 lit. d OR), wenn der Arbeitnehmer Leistungen aus \u00dcberstunden einfordert etc.<\/li>\n<li>Leistungen von schweizerischem obligatorischem Zivilschutz-, Milit\u00e4r- oder Schutzdienst oder \u00dcbernahme einer nicht freiwillig \u00fcbernommenen gesetzlichen Pflicht (Art. 336 Abs. 1 lit. e OR). Auch milit\u00e4rische Bef\u00f6rderungsdienste fallen darunter, wenn sie freiwillig angetreten werden.<\/li>\n<\/ul>\n<p>In weiteren F\u00e4llen sieht das Gesetz die Missbr\u00e4uchlichkeit der K\u00fcndigung in gewissen F\u00e4llen durch den Arbeitgeber vor:<\/p>\n<ul>\n<li>Mitgliedschaft oder Nichtmitgliedschaft des Arbeitnehmers bei einer Gewerkschaft oder legale T\u00e4tigkeit bei einer Gewerkschaft (Art. 336 Abs. 2 lit. a OR)<\/li>\n<li>T\u00e4tigkeit des Arbeitnehmers als gew\u00e4hlter Arbeitnehmervertreter in einer betrieblichen oder einer dem Unternehmen angeschlossenen Vorsorgeeinrichtung (Art. 336 Abs. 2 lit. b OR)<\/li>\n<li>mangelnde oder zu kurzfristige Konsultierung der von einer Massenentlassung betroffenen Arbeitnehmer (Art. 336 Abs. 2 lit. c OR).<\/li>\n<\/ul>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h3>Weitere Missbrauchstatbest\u00e4nde<\/h3>\n<p>Durch Art. 336 OR wird das Rechtsmissbrauchsverbot von Art. 2 Abs. 2 ZGB konkretisiert (BGE 134 III 108 E 7.1), womit f\u00fcr eine eigenst\u00e4ndige Anwendung des allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbots eigentlich kein Raum bestehen w\u00fcrde (siehe allerdings BGE \u00a0121 III 60). Somit sind nicht nur die in diesem Artikel aufgelisteten F\u00e4lle missbr\u00e4uchlich. Vielmehr ist Art. 336 nicht abschliessend. Somit fallen auch gegen das Rechtsmissbrauchsverbot fallende F\u00e4lle darunter, die eine mit den in Art. 336 OR genannten vergleichbare Schwere aufweisen (BGE 136 III E 2.3; siehe zu den weiteren Tatbest\u00e4nden <a href=\"https:\/\/www.exlibris.ch\/de\/buecher-buch\/deutschsprachige-buecher\/boris-etter\/arbeitsvertrag\/id\/9783727235108\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Nicolas Facincani\/Nena Bazzell, in: Etter\/Facincani\/Sutter, Arbeitsvertrag, Art. 336 N 46 ff.<\/a>).<\/p>\n<p>So sind auch dem\u00fctigende K\u00fcndigungen missbr\u00e4uchlich. Ebenso, wenn in Mobbingsituationen eine K\u00fcndigung ausgerechnet gegen das Mobbingopfer ausgesprochen wird. Ebenso kann einen K\u00fcndigung in Konfliktsituationen missbr\u00e4uchlich sein (sog.\u00a0Konfliktk\u00fcndigungen). So ist nach der j\u00fcngeren Rechtsprechung eine K\u00fcndigung dann missbr\u00e4uchlich, wenn ein Arbeitgeber in einer Konfliktsituation am Arbeitsplatz eine K\u00fcndigung ausspricht, ohne zuvor zumutbare Massnahmen zur Entsch\u00e4rfung der K\u00fcndigung getroffen zu haben \u2013 dabei ist insbesondere auch eine zu sp\u00e4t angesetzte Aussprache ungen\u00fcgend.<\/p>\n<p>Auch im Zusammenhang mit unklaren Kompetenzabgrenzungen ausgesprochene K\u00fcndigungen sind u.U. missbr\u00e4uchlich. So wurde etwa eine K\u00fcndigung in einer Konfliktsituation, welche darauf zur\u00fcckzuf\u00fchren war, dass eine unklare Kompetenzabgrenzung vorlag, missbr\u00e4uchlich (BGE 8C_594\/2010 vom 25.8.2011, vgl. Entscheid des Arbeitsgerichts ZH 2007, Nr. 19, wo eine Missbrauchsklage trotz mehrerer Gespr\u00e4che und Coaching wegen ungen\u00fcgenden Konfliktl\u00f6sungsmassnahmen gutgeheissen wurde).<\/p>\n<p>Auch widerspr\u00fcchliches Verhalten macht eine K\u00fcndigung missbr\u00e4uchlich. Ebenso, wenn ein Arbeitgeber seine F\u00fcrsorgepflicht verletzt und dann wegen einer Leistungseinbusse k\u00fcndigt, die sich als eine Folge der Verletzung der F\u00fcrsorgepflicht erweist (vgl. etwa BGE 4A_381\/2011 vom 24.10.2011). Der Missbrauch einer K\u00fcndigung kann sich wie aufgrund der Beispiele dargelegt nicht nur aus den K\u00fcndigungsmotiven, sondern auch aus der Art und Weise ergeben, wie die k\u00fcndigende Partei ihr Recht aus\u00fcbt. Selbst wenn eine Partei die K\u00fcndigung rechtm\u00e4ssig erkl\u00e4rt, muss sie das Gebot schonender Rechtsaus\u00fcbung beachten. Sie darf insbesondere kein falsches und verdecktes Spiel treiben, das Treu und Glauben widerspricht (BGE 131 III 535 E. 4.2 S. 538 f.; 125 III 70 E. 2b S. 73; 118 II 157 E. 4b\/bb S. 166 f.). Ein vertragswidriges Verhalten, namentlich eine Pers\u00f6nlichkeitsverletzung im Umfeld einer K\u00fcndigung macht diese missbr\u00e4uchlich. Zu beachten ist n\u00e4mlich, dass der Arbeitgeber gem\u00e4ss Art. 328 OR verpflichtet ist, die Pers\u00f6nlichkeitsg\u00fcter des Arbeitnehmers zu achten und zu sch\u00fctzen. Er hat sich jeden durch den Arbeitsvertrag nicht gerechtfertigten Eingriffs in die Pers\u00f6nlichkeitsrechte zu enthalten und diese auch gegen Eingriffe Vorgesetzter, Mitarbeiter oder Dritter zu sch\u00fctzen. Diese F\u00fcrsorgepflichten bilden das Korrelat der Treuepflicht des Arbeitnehmers (Art. 321a OR; Rehbinder, Berner Kommentar, N. 1 f. zu Art. 328 OR; Vischer, Der Arbeitsvertrag, Schweizerisches Privatrecht VII\/4, 3. Auflage, S. 168). Daraus hat das Bundesgericht abgeleitet, dass wenn sich ein Arbeitgeber nicht oder ungen\u00fcgend um die L\u00f6sung des Konflikts bem\u00fcht, er seiner F\u00fcrsorgepflicht nicht hinreichend nachgekommen ist, weshalb sich die K\u00fcndigung in einem solchen Fall als missbr\u00e4uchlich erweist (BGE 125 III 70 E. 2c S. 74; BGer 4C.189\/2003 vom 23. September 2003, E. 5.1 und 5.2 mit Hinweisen; BGer 4C.253\/2001 vom 18. Dezember 2001, E. 2 und 3, wo eine sp\u00e4te Ermahnung an nur eine der am Konflikt beteiligten Personen als ungen\u00fcgende Massnahme erachtet wurde). Die Praxis im Zusammenhang mit missbr\u00e4uchlichen K\u00fcndigungen wurde vom Bundesgericht in den letzten Jahren erheblich ausgeweitet und versch\u00e4rft.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h3>Missbr\u00e4uchliche Altersk\u00fcndigungen<\/h3>\n<p>In den letzten Jahren haben das Bundesgericht sowie auch vermehrt kantonale Gericht K\u00fcndigungen von \u00e4lteren Arbeitnehmern mit langer Dienstzeit als missbr\u00e4uchlich erachtet. Dabei geht es um \u00e4ltere Arbeitnehmer mit langer Dienstzeit, wobei das Bundesgericht bis heute offen liess, wann ein Arbeitnehmer als \u00e4lter (ab ca. 58 bis 60 Jahren) und wann eine Dienstzeit als lang betrachtet werden darf (ab 12 bis 15 Dienstjahren). Nachfolgend wird die diesbez\u00fcgliche Entwicklung der Rechtsprechung aufgezeigt (vgl. zum Ganzen auch <a href=\"https:\/\/www.exlibris.ch\/de\/buecher-buch\/deutschsprachige-buecher\/boris-etter\/arbeitsvertrag\/id\/9783727235108\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Nicolas Facincani\/Nena Bazzell, in: Etter\/Facincani\/Sutter, Arbeitsvertrag, Art. 336 N 56 ff.<\/a>):<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h3>BGE 132 III 115<\/h3>\n<p>Beim gek\u00fcndigten Arbeitnehmer handelte es sich um einen 63-j\u00e4hriger Heizungsmonteur, welchem kurz vor dem Ende seines 44. Dienstjahres (14 Monate vor Erreichung der Pensionierung) gek\u00fcndigt wurde. Das Bundesgericht hielt fest, wer einem Arbeitnehmer nach 44 klaglosen Dienstjahren, wenige Monate vor der Pensionierung ohne betriebliche Notwendigkeit und ohne nach einer sozialvertr\u00e4glicheren L\u00f6sung gesucht zu haben, k\u00fcndige, verletze seine F\u00fcrsorgepflicht. Der Arbeitgeber habe seine F\u00fcrsorgepflicht nach Art. 328 Abs. 1 OR verletzt, da der Arbeitnehmer entlassen worden sei ohne weiteres entlassen worden sei, weil sich der Arbeitnehmer nicht mit dem Serviceleiter verstand. Der Arbeitgeber hatte sich auch nicht nur ansatzweise bem\u00fcht, das Verh\u00e4ltnis unter den genannten Personen zu entspannen.<\/p>\n<p>Des Weiteren erachtete das Bundesgericht das Gebot der schonenden Rechtsaus\u00fcbung als verletzt,\u00a0indem der Arbeitnehmer, ohne jegliches Vorgespr\u00e4ch und ohne auch nur den Versuch einer sozial vertr\u00e4glicheren L\u00f6sung zu unternehmen, unter sofortiger Freistellung entlassen worden sei. Nebst der Verletzung der F\u00fcrsorgepflicht und des Gebots der schonenden Rechtsaus\u00fcbung begr\u00fcndete das Bundesgericht die Missbr\u00e4uchlichkeit der K\u00fcndigung mit einem krassen Missverh\u00e4ltnis der auf dem Spiel stehenden Interessen. Dem eminenten Interesse an der Aufrechterhaltung des Arbeitsvertrages des Arbeitnehmers, dem es angesichts seines Alters kaum gelingen d\u00fcrfte, eine andere Anstellung zu finden, und der mit Einbussen bei den Einkommensersatzleistungen zu rechnen haben wird, steht nach Ansicht des Bundesgerichs kein sch\u00fctzenswertes Interesse der Beklagten gegen\u00fcber. Dem Arbeitnehmer wurde eine Entsch\u00e4digung von sechs Monatsl\u00f6hnen zugesprochen.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h3>BGer 4A_384\/2014 vom 12. November 2014<\/h3>\n<p>Beim gek\u00fcndigten Arbeitnehmer handelte es sich um einen 59-j\u00e4hrig Key-Account-Manager mit 11 bzw. 35 Dienstjahren mit Unterbr\u00fcchen. Beim ihm wurden Defizite in der Arbeitsweise geortet, wobei zentrale Punkte denn auch vermehrt kritisiert wurden und es wurde versucht, mittels geeigneter Massnahmen Abhilfe zu schaffen. Die Arbeitgeberin hatte gegen\u00fcber dem Arbeitnehmer bis wenige Tage vor der K\u00fcndigung jedoch nie klar signalisiert, dass die ger\u00fcgten M\u00e4ngel f\u00fcr sie einen Schweregrad aufweisen, der bei Nichtbeachtung eine Aufl\u00f6sung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses nach sich z\u00f6ge.<\/p>\n<p>In diesem Entscheid hielt das Bundesgericht fest, dass f\u00fcr die Pflichten des Arbeitgebers im Zusammenhang mit einer K\u00fcndigung das fortgeschrittene Alter eines Arbeitnehmers mit langer Dienstzeit eine massgebliche Rolle spiele. F\u00fcr diese Arbeitnehmerkategorie gelte eine erh\u00f6hte F\u00fcrsorgepflicht des Arbeitgebers. Daraus sei zu schliessen, dass bei \u00e4lteren Arbeitnehmern der Art und Weise der K\u00fcndigung besondere Beachtung zu schenken sei. Der Arbeitnehmer habe namentlich Anspruch darauf, rechtzeitig \u00fcber die beabsichtigte K\u00fcndigung informiert und angeh\u00f6rt zu werden, und der Arbeitgeber sei verpflichtet, nach L\u00f6sungen zu suchen, welche eine Aufrechterhaltung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses erm\u00f6glichen. Ein absoluter K\u00fcndigungsschutz f\u00fcr diese Kategorie von Arbeitnehmenden bestehe indes dennoch nicht, w\u00fcrde ein solcher doch das Prinzip der K\u00fcndigungsfreiheit grunds\u00e4tzlich in Frage stellen. H\u00f6chstrichterlich sei denn auch schon einger\u00e4umt worden, dass sich eine K\u00fcndigung unter Umst\u00e4nden, selbst kurz vor der Pensionierung, als unumg\u00e4nglich erweisen k\u00f6nne. Diesfalls w\u00fcrde aber ein in erh\u00f6htem Masse schonendes Vorgehen verlangt.<\/p>\n<p>Aufgrund der Ausf\u00fchrungen des Bundesgerichts wurden in der Folge die folgenden Handlungspflichten bei \u00e4lteren Arbeitnehmern mit langer Dienstzeit abgeleitet:<\/p>\n<ul>\n<li>Der Arbeitgeber hat den Arbeitnehmer \u00fcber die beabsichtigte K\u00fcndigung rechtzeitig zu informieren;<\/li>\n<li>Der Arbeitnehmer ist im Zusammenhang mit der beabsichtigten K\u00fcndigung anzuh\u00f6ren;<\/li>\n<li>Der Arbeitgeber hat des Weiteren nach L\u00f6sungen zu suchen, welche eine Aufrechterhaltung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses erm\u00f6glichen;<\/li>\n<li>Allenfalls ist dem Arbeitnehmer eine letzte Bew\u00e4hrungsfrist anzusetzen.<\/li>\n<\/ul>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h3>Weitere Entscheide<\/h3>\n<p>In der Zwischenzeit wurde die Missbr\u00e4uchlichkeit der Altersk\u00fcndigung vom Bundesgericht weitere Male bejaht (siehe zur Rechtssprechung auch <a href=\"https:\/\/www.exlibris.ch\/de\/buecher-buch\/deutschsprachige-buecher\/boris-etter\/arbeitsvertrag\/id\/9783727235108\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Nicolas Facincani\/Nena Bazzell, in: Etter\/Facincani\/Sutter, Arbeitsvertrag, Art. 336 N 58 ff.)<\/a>:<\/p>\n<ul>\n<li>BGer 4A_558\/2012 vom 18.2.2013: Beim Arbeitnehmer handelte es sich um einen 64-j\u00e4hrigen Agent d\u2018exploitation mit 12 Dienstjahren, der etwa ein Jahr vor der Pensionierung stand.<\/li>\n<li>BGer 4A_31\/2017 vom 17.1.2018: Beim Arbeitnehmer handelte es sich um einen 60-j\u00e4hrigen Arbeitnehmer einer Bank mit 25 Dienstjahren.<\/li>\n<\/ul>\n<p>Abgelehnt wurde die Missbr\u00e4uchlichkeit etwa in den folgenden F\u00e4llen: BGer 4A_72\/2008 vom 2.4.2008 (57-j\u00e4hrig mit 33 Dienstjahren); BGer 4A_419\/2007 vom 29.1.2008 (55-j\u00e4hrig mit 27 Dienstjahren); BGer 4A_60\/2009, 3.4.2009 (61-j\u00e4hrig mit 25 Dienstjahren mit Alkoholproblemen).<\/p>\n<p>In zwei neueren Entscheiden wurde der K\u00fcndigungsschutz \u00e4lterer Arbeitnehmer wieder etwas relativiert:<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h3><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2021\/07\/01\/kein-kuendigungsschutz-aus-alterskuendigung-fuer-geschaeftsfuehrer\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">BGer 4A_44\/2021 vom 2. Juni 2021<\/a><\/h3>\n<p>Der Arbeitnehmer war w\u00e4hrend rund 37 Jahren ohne schriftlichen Arbeitsvertrag bei der Arbeitgeberin angestellt. Dabei geh\u00f6rte er zuletzt dem Verwaltungsrat der Arbeitgeberin an und war Vorsitzender der Gesch\u00e4ftsleitung.\u00a0Die Vorinstanz hatte die Missbr\u00e4uchlichkeit der K\u00fcndigung bejahrt.<\/p>\n<p>Auch hier best\u00e4tigte das Bundesgericht die grunds\u00e4tzlichen Pflichten eines Arbeitgebers im Zusammenhang mit der K\u00fcndigung eines \u00e4lteren Arbeitnehmers mit langer Dienstzeit, hielt aber explizit fest, dass der Einzelfall zu betrachten sei (E. 4.3.2): <em>\u201eDer Arbeitgeber hat zwar bei \u00e4lteren Arbeitnehmern der Art und Weise der K\u00fcndigung besondere Beachtung zu schenken, entgegen der etwas apodiktischen Formulierung im betreffenden Urteil &#8211; &#8222;[der \u00e4ltere Arbeitnehmer] hat namentlich Anspruch darauf, rechtzeitig \u00fcber die beabsichtigte K\u00fcndigung informiert und angeh\u00f6rt zu werden, und der Arbeitgeber ist verpflichtet, nach L\u00f6sungen zu suchen, welche eine Aufrechterhaltung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses erm\u00f6glichen&#8220; (zit. Urteil 4A_384\/2014 E. 4.2.2) &#8211; bestimmt sich der Umfang der arbeitgeberischen F\u00fcrsorgepflicht vorg\u00e4ngig zu einer K\u00fcndigung jedenfalls auch hinsichtlich dieser Arbeitnehmerkategorie einzelfallbezogen aufgrund einer Gesamtw\u00fcrdigung der jeweiligen Umst\u00e4nde.\u201c<\/em><\/p>\n<p>Das Bundesgericht war aber der Auffassung, die Vorinstanz (welche die Missbr\u00e4uchlichkeit der K\u00fcndigung bejahrt hatte) habe zu Unrecht\u00a0einzig das Alter und die lange Dienstzeit des Arbeitnehmers isoliert ber\u00fccksichtigt und daraus spezifische Pflichten der Arbeitgeberin abgeleitet, welche diese nicht erf\u00fcllt habe, womit von einer missbr\u00e4uchlichen K\u00fcndigung auszugehen sei. Sie sei jedoch nicht auf die spezifische Stellung des Arbeitnehmers innerhalb des Unternehmens ein. Der Arbeitnehmer war gem\u00e4ss den unbestrittenen vorinstanzlichen Feststellungen Verwaltungsratsmitglied und Vorsitzender der Gesch\u00e4ftsleitung gewesen. Es habe sich somit nicht um einen \u201enormalen\u201c Arbeitnehmer gehandelt. Er sei Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer gewesen, habe erhebliche Entscheidkompetenzen gehabt und eine grosse Verantwortung getragen.<\/p>\n<p>Die Arbeitgeberin habe daher, so das Bundesgericht, zurecht geltend gemacht, sie sei grunds\u00e4tzlich nicht verpflichtet gewesen, mit dem Vorsitzenden der Gesch\u00e4ftsleitung nach alternativen L\u00f6sungen zu einer K\u00fcndigung zu suchen. Dies w\u00fcrde zudem voraussetzen, dass das Arbeitsverh\u00e4ltnis \u00fcberhaupt in irgendeiner Form weitergef\u00fchrt werden k\u00f6nnte. Bei einem Vorsitzenden der Gesch\u00e4ftsleitung d\u00fcrfte sich eine Weiterbesch\u00e4ftigung im Unternehmen in einer anderen Form, zum Beispiel in einer Unterabteilung, eher schwierig gestalten, wie die Arbeitgeberin zu Recht ausgef\u00fchrt habe.<\/p>\n<p>Gem\u00e4ss Bundesgericht w\u00fcrde die Aus\u00fcbung des an und f\u00fcr sich bestehenden Rechts zur K\u00fcndigung nur eingeschr\u00e4nkt, wenn dies zu einem krassen Missverh\u00e4ltnis der Interessen f\u00fchren w\u00fcrde. Bei einem Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer, der erhebliche Entscheidkompetenzen habe und grosse Verantwortung habe, sei das Interesse der Arbeitgeberin an der K\u00fcndigungsfreiheit entsprechend hoch zu gewichten. Im Rahmen der Abw\u00e4gung sei sodann (zumindest erg\u00e4nzend) auch der relativ hohe Lohn des Arbeitnehmers mit zu ber\u00fccksichtigen. Die K\u00fcndigung es damit nicht in missbr\u00e4uchlicher Art und Weise erfolgt (siehe zu diesem Entscheid auch <a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/wp-content\/uploads\/2021\/11\/Alterskuendigung.pdf\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Nicolas Facincani\/Jacqueline Brunner, Altersk\u00fcndigung &#8211; differenzierte Betrachtung des Einzelfalls notwendig, in: AJP 11\/2021, S. 1419 ff.<\/a>).<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h3><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2022\/03\/07\/keine-alterskuendigung-bei-ungewissheit-ueber-krankheitsverlauf\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">BGer 4A_390\/2021 vom 1. Februar 2022<\/a><\/h3>\n<p>Im Zusammenhang mit einer K\u00fcndigung machte eine Arbeitnehmerin die Missbr\u00e4uchlichkeit der K\u00fcndigung geltend. Insbesondere machte sie eine verp\u00f6nte Altersk\u00fcndigung geltend. Zu beachten war, dass da Arbeitgeberin nicht gewusst hatte, wann die Arbeitnehmerin nach mehr als sechs Monaten krankheitsbedingter Abwesenheit wieder an ihren Arbeitsplatz zur\u00fcckkehren konnte.<\/p>\n<p>Das Bundesgericht verneinte das Vorliegen einer Missbr\u00e4uchlichen K\u00fcndigung. Auch wenn die Kl\u00e4gerin nur noch zehn Monate vom gesetzlichen Rentenalter entfernt gewesen sei, sei es f\u00fcr die beklagte Arbeitgeberin nicht missbr\u00e4uchlich gewesen, sie zu entlassen, da sie insbesondere nicht gewusst habe, wann die Arbeitnehmerin nach mehr als sechs Monaten krankheitsbedingter Abwesenheit wieder an ihren Arbeitsplatz zur\u00fcckkehren konnte, und da die Arbeitnehmerin keinerlei Informationen zu diesem Punkt gehabt habe. Trotz der Verschlechterung der beruflichen Vorsorge der Arbeitnehmerin aufgrund ihrer Entlassung k\u00f6nne hier nicht davon ausgegangen werden, dass die Entlassung missbr\u00e4uchlich ist, weil sie f\u00fcr die Arbeitgeberin keine eigene Tragweite habe; die Arbeitgeberin sei nicht verpflichtet gewesen, die Arbeitnehmerin fast ein Jahr lang und ohne Hinweis darauf, dass sie in der Zwischenzeit wieder arbeiten k\u00f6nnte, weiter zu besch\u00e4ftigen, und dies nur, um ihr unangenehme Folgen f\u00fcr die berufliche Vorsorge zu ersparen.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h3>Einsprache<\/h3>\n<p>Wer eine missbr\u00e4uchliche K\u00fcndigung geltend machen und eine Entsch\u00e4digung verlangen will, muss schriftlich bei der k\u00fcndigenden Partei Einsprache erheben. Eine E-Mail gen\u00fcgt nicht, ausser diese verf\u00fcge \u00fcber eine elektronische Unterschrift.<\/p>\n<p>Die Einsprache muss vor Ablauf der K\u00fcndigungsfrist bei der Gegenpartei eintreffen (auch bei einer K\u00fcndigung w\u00e4hrend der Probezeit). Der Einsprache gleichgestellt ist die Einleitung eine Schlichtungsgesuchs beim Friedensrichter \/ Schlichtungsstelle.<\/p>\n<p>Zur Form und Inhalt der Einsprache siehe insbesondere:\u00a0<a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2018\/07\/31\/geltendmachung-einer-missbraeuchlichen-kuendigung\/\">Geltendmachung einer missbr\u00e4uchlichen K\u00fcndigung<\/a> (vgl. auch <a href=\"https:\/\/www.exlibris.ch\/de\/buecher-buch\/deutschsprachige-buecher\/boris-etter\/arbeitsvertrag\/id\/9783727235108\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Nicolas Facincani\/Nena Bazzell, in: Etter\/Facincani\/Sutter, Arbeitsvertrag, Art. 336b N 8)<\/a>.<\/p>\n<p>Zusammen mit der Einsprache wird in der Regel auch gleich die Begr\u00fcndung f\u00fcr die K\u00fcndigung sowie das\u00a0<a href=\"https:\/\/www.hrtoday.ch\/de\/article\/einsicht-in-das-personaldossier-%E2%80%93-welche-moglichkeiten-gibt-es\">Personaldossier<\/a>\u00a0verlangt. Das blosse Verlangen einer schriftlichen Begr\u00fcndung f\u00fcr die K\u00fcndigung stellt aber noch keine Einsprache dar.<\/p>\n<p>Wird die Einsprache nicht g\u00fcltig erhoben, stimmt die Partei, der gek\u00fcndigt worden ist, der K\u00fcndigung im Sinne einer unwiderlegbaren Vermutung zu. Dem Gek\u00fcndigten steht nur eine Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der K\u00fcndigung zu.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h3>Zweck der Einsprache<\/h3>\n<p>Die Einsprache bezweckt grunds\u00e4tzlich, dass man sich \u00fcber die Fortf\u00fchrung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses einigt, was dadurch geschehen kann, dass die K\u00fcndigung zur\u00fcckgezogen wird. Gelingt eine Einigung (was in der Praxis allerdings selten der Fall sein d\u00fcrfte), kann keine Entsch\u00e4digung mehr gefordert werden.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h3>Klage innert 180 Tagen<\/h3>\n<p>Kommt es zu keiner Einigung, ist innert 180 Tagen nach Ablauf des Arbeitsverh\u00e4ltnisses Klage bei der zust\u00e4ndigen\u00a0<a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2018\/09\/30\/vertretung-juristischer-personen-an-der-schlichtungsverhandlung\/\">Schlichtungsstelle<\/a>\u00a0einzureichen. Wird die Frist nicht gewahrt, ist der Anspruch verwirkt. Als Startpunkt f\u00fcr die Berechnung gilt der letzte Tag des Arbeitsvertrages, auch wenn das Arbeitsverh\u00e4ltnis aufgrund einer Sperrfrist gem\u00e4ss Art. 336c OR verl\u00e4ngert wurde.<\/p>\n<p>Zu beachten ist, dass die Frist nach Tagen und nicht Monaten bemessen ist. Wird beispielsweise per Ende April gek\u00fcndigt, l\u00e4uft die Frist nicht am 31. Oktober, sondern bereits einige Tage vorher ab.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h3>H\u00f6he der Entsch\u00e4digung<\/h3>\n<p>Die Entsch\u00e4digung gem\u00e4ss Art. 336a OR dient einerseits der Bestrafung, andererseits der Wiedergutmachung f\u00fcr den gek\u00fcndigten Arbeitnehmer und darf 6 Monatsl\u00f6hne nicht \u00fcbersteigen. Bei der Bemessung der Einsprache werden verschieden Faktoren ber\u00fccksichtigt. Siehe hierzu insbesondere:\u00a0<a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2018\/11\/01\/missbraeuchliche-kuendigung-einer-krankenschwester\/\">H\u00f6he der Entsch\u00e4digung bei missbr\u00e4uchlicher K\u00fcndigung<\/a>.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h4>Weitere Beitr\u00e4ge zur missbr\u00e4uchlichen K\u00fcndigung (Auswahl):<\/h4>\n<ul>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/10\/31\/die-missbraeuchliche-entlassung\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Die missbr\u00e4uchliche Entlassung<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2018\/11\/01\/missbraeuchliche-kuendigung-einer-krankenschwester\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">H\u00f6he der Entsch\u00e4digung bei missbr\u00e4uchlicher K\u00fcndigung<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2018\/07\/31\/geltendmachung-einer-missbraeuchlichen-kuendigung\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Geltendmachung einer missbr\u00e4uchlichen K\u00fcndigun<\/a>g<\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/05\/23\/missbraeuchliche-art-und-weise-der-kuendigung-entschaedigung-geschuldet\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Missbr\u00e4uchliche Art und Weise der K\u00fcndigung \u2013 Entsch\u00e4digung geschuldet!<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2018\/12\/04\/missbraeuchliche-entlassung-einer-arbeitnehmervertreterin\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Missbr\u00e4uchliche Entlassung einer Arbeitnehmervertreterin<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/05\/12\/der-arbeitgeber-war-schuld\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Der Arbeitgeber war schuld?!<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/05\/06\/anfechtung-der-kuendigung-wiedereinstellung\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Anfechtung der K\u00fcndigung \u2013 Wiedereinstellun<\/a>g<\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/05\/28\/kuendigung-nach-verletzung-der-fuersorgepflicht-missbraeuchlich\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">K\u00fcndigung nach Verletzung der F\u00fcrsorgepflicht \u2013 Missbr\u00e4uchlich!<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/07\/26\/arbeitgeberkuendigung-erhoehte-fuersorgepflicht-bei-aelteren-arbeitnehmern\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Arbeitgeberk\u00fcndigung \u2013 Erh\u00f6hte F\u00fcrsorgepflicht bei \u00e4lteren Arbeitnehmern<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/09\/28\/missbraeuchliche-kuendigung-wegen-elektromagnetischer-felder\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Missbr\u00e4uchliche K\u00fcndigung wegen elektromagnetischer Felder?<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/03\/07\/missbraeuchliche-kuendigung-nach-schlaegerei\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Missbr\u00e4uchliche K\u00fcndigung nach Schl\u00e4gerei<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/01\/02\/missbraeuchliche-entlassung-eines-militaerarztes\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Missbr\u00e4uchliche Entlassung eines Milit\u00e4rarztes<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/10\/07\/kuendigung-wegen-vertrauensverlust-nach-sexueller-affaere\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">K\u00fcndigung wegen Vertrauensverlust nach sexueller Aff\u00e4re<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/08\/13\/diskriminierung-bei-der-anstellung\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Diskriminierung bei der Anstellung<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/08\/04\/definition-von-mobbing\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Definition von Mobbing<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/04\/19\/aenderungskuendigungen-in-der-telekommunikationsbranche\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">\u00c4nderungsk\u00fcndigungen bei Telekommunikations-Unternehmen?<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2018\/03\/20\/post\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Massenentlassungen \u2013 die Grundlagen<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2017\/01\/01\/gekuendigt-was-kann-man-da-machen\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Gek\u00fcndigt? was kann man machen?<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2020\/05\/11\/schadenersatz-bei-missbraeuchlicher-kuendigung\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Schadenersatz bei missbr\u00e4uchlicher K\u00fcndigung<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2020\/07\/28\/keine-missbraeuchliche-kuendigung-bei-nicht-zufriedenstellender-leistung\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Keine missbr\u00e4uchliche K\u00fcndigung bei mangelhafter Leistung<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2020\/08\/05\/verpasste-fristen-bei-der-missbraeuchlichen-kuendigung\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Verpasste Fristen bei der missbr\u00e4uchlichen K\u00fcndigung<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2020\/02\/02\/beruecksichtigung-der-anstellungsdauer-bei-poenalzahlung-art-336a-or\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Ber\u00fccksichtigung der Anstellungsdauer bei P\u00f6nalzahlung (Art. 336a OR)?<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2021\/04\/21\/klage-auf-feststellung-der-missbraeuchlichkeit-einer-kuendigung\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Klage auf Feststellung der Missbr\u00e4uchlichkeit einer K\u00fcndigung<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2022\/01\/04\/missbraeuchliche-kuendigungen-aufgrund-der-verletzung-des-gebotes-der-schonenden-rechtsausuebung\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Missbr\u00e4uchliche K\u00fcndigung aufgrund der Verletzung des Gebotes der schonenden Rechtsaus\u00fcbung<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2022\/04\/23\/missbraeuchliche-kuendigung-nach-ablauf-der-probezeit\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Missbr\u00e4uchliche K\u00fcndigung nach Ablauf der Probezeit<\/a><\/li>\n<\/ul>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<p>Autor:\u00a0<a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/person\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Nicolas Facincani<\/a><\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h4>Weitere umfassende Informationen zum Arbeitsrecht finden sie\u00a0<a href=\"https:\/\/www.exlibris.ch\/de\/buecher-buch\/deutschsprachige-buecher\/boris-etter\/arbeitsvertrag\/id\/9783727235108\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\"><strong>hier<\/strong><\/a>.<\/h4>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>In den letzten Jahren haben das Bundesgericht sowie auch vermehrt kantonale Gericht K\u00fcndigungen von \u00e4lteren Arbeitnehmern mit langer Dienstzeit als missbr\u00e4uchlich erachtet und in diesem Zusammenhang Handlungsempfehlungen f\u00fcr die Arbeitgeber entwickelt. Gem\u00e4ss Art. 335 Abs. 1 OR kann ein unbefristetes Arbeitsverh\u00e4ltnis grunds\u00e4tzlich von jeder Partei gek\u00fcndigt werden. 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