{"id":3695,"date":"2022-09-17T21:22:18","date_gmt":"2022-09-17T19:22:18","guid":{"rendered":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/?p=3695"},"modified":"2022-09-17T21:22:18","modified_gmt":"2022-09-17T19:22:18","slug":"begruessung-durch-haendedruck-und-keine-schutzmaske-kuendigung","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2022\/09\/17\/begruessung-durch-haendedruck-und-keine-schutzmaske-kuendigung\/","title":{"rendered":"Begr\u00fcssung durch H\u00e4ndedruck und keine Schutzmaske \u2013 K\u00fcndigung"},"content":{"rendered":"

Das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen hatte sich mit einem Gitarrenlehrer auseinanderzusetzen, der fristlos entlassen wurde, weil er gegen das seinerzeit geltende Covid-19-Schutzkonzept verstossen und insbesondere keine Schutzmaske getragen und sich der Weisung, die Sch\u00fclerinnen und Sch\u00fcler nicht mit H\u00e4ndedruck zu begr\u00fcssen, widersetzt hatte (Verwaltungsgericht, B\u00a02022\/12 vom 19. Mai 2022<\/a>).<\/p>\n

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Anordnung der Schule \/ Sachverhalt<\/h3>\n

Am 5.\u00a0August 2020 hatte der ein Covid-Schutzkonzept mit Contact-Tracing f\u00fcr die Schule erlassen. Darin wurde unter anderem vorgesehen, den Gitarrensch\u00fclerinnen- und sch\u00fclern zur Begr\u00fcssung und zum Abschied die H\u00e4nde nicht zu sch\u00fctteln. In der Folge gab der Gitarrenlehrer bekannt, dass er sich mit den Eltern seiner Sch\u00fclerinnen und Sch\u00fcler in Verbindung gesetzt und nachgefragt habe, wie sie zur Empfehlung betreffend Nichth\u00e4ndesch\u00fctteln st\u00e4nden.<\/p>\n

Da sich der Gitarrenlehrer auch weigerte eine Maske zu tragen, wurde das Arbeitsverh\u00e4ltnis in der Folge fristlos gek\u00fcndigt.<\/p>\n

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Die K\u00fcndigung nach dem Volksschulgesetz (St. Gallen)<\/h3>\n

Das Kantonsgericht fasst zun\u00e4chst zusammen, unter welchen Voraussetzungen das Arbeitsverh\u00e4ltnis beendet werden kann:<\/p>\n

Nach Art.\u00a067bis\u00a0Abs.\u00a01 VSG kann der Schulrat das Dienstverh\u00e4ltnis auf Semesterende k\u00fcndigen; er hat dies der Lehrperson bis Ende Oktober oder April schriftlich mitzuteilen (Art.\u00a067bis\u00a0Abs.\u00a02 VSG). aus wichtigen Gr\u00fcnden kann der Schulrat das Dienstverh\u00e4ltnis aber auch jederzeit mit sofortiger Wirkung oder auf Semesterende aufl\u00f6sen (Art.\u00a072 Abs.\u00a01 VSG). Als wichtige Gr\u00fcnde gelten insbesondere die Unf\u00e4higkeit, die Lehrt\u00e4tigkeit richtig auszu\u00fcben, und andere Umst\u00e4nde, unter denen die Fortsetzung des Dienstverh\u00e4ltnisses nicht zugemutet werden kann (Art. 72 Abs. 2 VSG). Die Rechtm\u00e4ssigkeit einer Entlassung aus wichtigen Gr\u00fcnden bemisst sich an verfassungsrechtlichen Vorgaben wie dem Willk\u00fcrverbot, dem Verh\u00e4ltnism\u00e4ssigkeitsprinzip sowie an Treu und Glauben. Die Gr\u00fcnde, die zur K\u00fcndigung Anlass geben, m\u00fcssen von einem bestimmten Gewicht sein. Erforderlich ist zudem, dass die Fortsetzung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses geradezu unzumutbar ist. Dabei kann – weil das VSG die Voraussetzungen f\u00fcr die Aufl\u00f6sung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses aus wichtigen Gr\u00fcnden von Volksschullehrern vom Inhalt her gleich umschreibt wie Art.\u00a022 Abs.\u00a01 PersG und Art.\u00a0337 Abs.\u00a02 des Schweizerischen Obligationenrechts (SR\u00a0220, OR) – bei der Frage, ob der k\u00fcndigenden Partei die Fortf\u00fchrung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses zugemutet werden darf, die zu Art.\u00a022 PersG bzw. zu Art.\u00a0337 OR entwickelte Praxis angemessen ber\u00fccksichtigt werden. Daran \u00e4ndert nichts, dass gem\u00e4ss VSG eine Aufl\u00f6sung aus wichtigen Gr\u00fcnden jederzeit mit sofortiger Wirkung oder auf Semesterende m\u00f6glich ist (vgl. auch Art.\u00a081 VSG i.V.m. Art.\u00a076 lit.\u00a0c und Art.\u00a08 PersG, worin auf die Bestimmungen des OR \u00fcber den Arbeitsvertrag verwiesen wird). Es ist allerdings den Besonderheiten des \u00f6ffentlichen Dienstes Rechnung zu tragen: Ein Angestellter des \u00f6ffentlichen Dienstes ist verpflichtet, w\u00e4hrend und ausserhalb der Arbeitszeit ein Verhalten anzunehmen, das sich der Achtung und des Vertrauens w\u00fcrdig erweist, das seine Stellung erfordert und alles zu unterlassen, was die Interessen des Staates beeintr\u00e4chtigt. Er hat insbesondere alles zu unterlassen, was das Vertrauen der \u00d6ffentlichkeit in die Integrit\u00e4t der Verwaltung und ihrer Angestellten beeintr\u00e4chtigen und was die Vertrauensw\u00fcrdigkeit gegen\u00fcber dem Arbeitgeber herabsetzen w\u00fcrde. Dabei kommt es nicht darauf an, ob das zu beanstandende Verhalten in der \u00d6ffentlichkeit bekannt geworden ist und Aufsehen erregt hat. Indes rechtfertigt nur ein\u00a0besonders schweres Fehlverhalten\u00a0des Angestellten die fristlose K\u00fcndigung. Dieses muss einerseits objektiv geeignet sein, die f\u00fcr das Arbeitsverh\u00e4ltnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerst\u00f6ren oder zumindest so tiefgreifend zu ersch\u00fcttern, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Vertrags nicht zuzumuten ist. Andererseits wird vorausgesetzt, dass das Verhalten tats\u00e4chlich zu einer entsprechenden Zerst\u00f6rung oder Ersch\u00fctterung des gegenseitigen Vertrauens gef\u00fchrt hat. Wiegen die Verfehlungen weniger schwer, ist die fristlose Aufl\u00f6sung wie im privaten Arbeitsrecht nur dann gerechtfertigt, wenn sie trotz Verwarnung wiederholt begangen wurden. Als „ultima ratio“ ist die fristlose Entlassung erst dann zul\u00e4ssig, wenn dem Vertragspartner auch nicht mehr zugemutet werden darf, das Arbeitsverh\u00e4ltnis durch ordentliche K\u00fcndigung aufzul\u00f6sen. Sie setzt eine besonders schwere Verletzung der Arbeitspflicht oder anhaltende Verfehlungen des Gek\u00fcndigten voraus. Ob die dem Arbeitnehmer vorgeworfene Pflichtverletzung die erforderliche Schwere erreicht, entscheidet sich nicht allgemein, sondern h\u00e4ngt von den Umst\u00e4nden des Einzelfalls ab, insbesondere von der Stellung und Verantwortung des Arbeitnehmers sowie von der Natur und Dauer des Vertragsverh\u00e4ltnisses. W\u00e4hrend im Zivilrecht eine fristlose K\u00fcndigung in der Regel innert weniger Arbeitstage auszusprechen ist und eine l\u00e4ngere Frist nur zugestanden wird, sofern praktische Erfordernisse des Alltags- und Wirtschaftslebens dies als berechtigt erscheinen lassen, verm\u00f6gen im \u00f6ffentlichen Personalrecht weitere sachliche Gr\u00fcnde ein l\u00e4ngeres Zuwarten zu rechtfertigen (vgl. VerwGE K 2016\/4 vom 28.\u00a0Februar 2019 E. 2.1 m.H. auf BGer 8C_146\/2014 vom 26.\u00a0Juni 2014 E.\u00a05.4 und 5.5; BGer 8C_501\/2013 vom 18.\u00a0November 2013 E.\u00a03.1; 8C_294\/2011 vom 29. Dezember 2011 E.\u00a06.3-6.5; vgl. VerwGE B\u00a02011\/235 vom 29.\u00a0August 2012 E.\u00a03, www.gerichte.sg.ch; H.\u00a0N\u00f6tzli, in: Portmann\/Uhlmann [Hrsg.], Bundespersonalgesetz, Bern 2013, Art. 12 Rz.\u00a046 ff.).<\/em><\/p>\n

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Die Pflichten des Lehrers<\/h3>\n

F\u00fcr die Beurteilung es Falles war es f\u00fcr das Verwaltungsgericht wichtig darzulegen, welches die Pflichten eines Lehrers sind:<\/p>\n

Die Lehrperson hat durch ihre T\u00e4tigkeit und durch ihr Vorbild die Erf\u00fcllung des Erziehungs- und Bildungsauftrags zu f\u00f6rdern und den Unterricht nach den Vorschriften der Gesetzgebung, des Lehrplans und den Weisungen der Schulbeh\u00f6rden zu erteilen (Art.\u00a076 Abs.\u00a01 erster Satz VSG). Diese Vorschrift spricht nicht nur den Berufsauftrag, sondern auch das Umfeld des Berufs bis ins Privatleben hinein an, was sich aus dem gesellschaftlichen Wertkonsens zur Kindererziehung im Allgemeinen und zur Aufgabe der Schule im Besonderen ergibt. Aufgrund des Einflusses, den eine Lehrperson auf die Lernenden aus\u00fcbt, sind an deren pflichtgem\u00e4sses Verhalten besonders hohe Anforderungen zu stellen (GVP 2005 Nr.\u00a092 E.\u00a02; BGer 8C_294\/2011 vom 29. Dezember\u00a02011 E.\u00a05.4 m.H.). Sodann gilt das in Art. 321d Abs. 1 OR geregelte Weisungsrecht<\/a> des Arbeitgebers in Verbindung mit Art. 8 PersG auch f\u00fcr \u00f6ffentlich-rechtliche Arbeitsverh\u00e4ltnisse. Weisungen werden einseitig vom Arbeitgeber angeordnet; sie bed\u00fcrfen nicht der Zustimmung der Arbeitnehmer. Der Arbeitgeber kann \u00fcber die Ausf\u00fchrung der Arbeit und das Verhalten der Arbeitnehmer im Betrieb oder Haushalt allgemeine Anordnungen erlassen und ihnen besondere Weisungen erteilen (Art.\u00a0321d\u00a0Abs. 1 OR). Nach Art.\u00a0321d\u00a0Abs. 2 OR hat der Arbeitnehmer die allgemeinen Anordnungen des Arbeitgebers und die ihm erteilten besonderen Weisungen nach Treu und Glauben zu befolgen. Der Arbeitnehmer ist aber nicht verpflichtet, Weisungen zu befolgen, die widerrechtlich oder unsittlich sind. Zudem findet das Weisungsrecht am Pers\u00f6nlichkeitsrecht des Arbeitnehmers seine Schranke. Ferner k\u00f6nnen mit einer Weisung die Verpflichtungen des Arbeitnehmers nicht \u00fcber den vertraglichen Rahmen hinaus erweitert werden (BGer 4A_613\/2010 vom 25. Januar 2011 E. 3 m.H.). Im Weiteren statuiert Art. 3a des Bundesgesetzes vom 13.\u00a0M\u00e4rz 1964 \u00fcber die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz, ArG; SR 822.11), welcher nach Art. 2 Abs. 1 lit. a ArG auch auf Verwaltungen des Bundes, der Kantone und der Gemeinden anwendbar ist, dass die Vorschriften \u00fcber den Gesundheitsschutz gem\u00e4ss\u00a0Art.\u00a06, 35 und 36a ArG\u00a0f\u00fcr die genannten Verwaltungen massgebend sind (vgl. BGer 8C_469\/2019 vom 30. Oktober 2019 E. 8.1). Der Arbeitgeber ist daher verpflichtet, zum Schutz der Gesundheit<\/a> der Arbeitnehmer alle Massnahmen zu treffen, die nach der Erfahrung notwendig, nach dem Stand der Technik anwendbar und den Verh\u00e4ltnissen des Betriebes angemessen sind. Er hat im Weiteren die erforderlichen Massnahmen zum Schutze der pers\u00f6nlichen Integrit\u00e4t der Arbeitnehmer vorzusehen (Art. 6 Abs. 1 ArG). F\u00fcr den Gesundheitsschutz hat der Arbeitgeber die Arbeitnehmer zur Mitwirkung heranzuziehen. Diese sind verpflichtet, den Arbeitgeber in der Durchf\u00fchrung der Vorschriften \u00fcber den Gesundheitsschutz zu unterst\u00fctzen (Art.\u00a06 Abs.\u00a03\u00a0ArG). Die gest\u00fctzt auf das Epidemiengesetz (SR 818.101, EpG) und das Bundesgesetz \u00fcber die gesetzlichen Grundlagen f\u00fcr Verordnungen des Bundesrates zur Bew\u00e4ltigung der Covid-19-Epidemie (SR 818.102, Covid-19-Gesetz) erlassene Verordnung \u00fcber Massnahmen in der besonderen Lage zur Bek\u00e4mpfung der Covid-19-Epidemie (SR 818.101.26; Covid-19-Verordnung besondere Lage) beinhaltet alle Massnahmen, die dazu dienen, die Verbreitung des Corona-Virus zu verhindern und \u00dcbertragungsketten zu unterbrechen (Art. 1 Abs. 2 Covid-19-Verordnung besondere Lage). Gem\u00e4ss Art. 2 Abs. 2 Covid-19-Verordnung besondere Lage fallen Massnahmen im Bereich der obligatorischen Schule und der Sekundarstufe II in die Zust\u00e4ndigkeit der Kantone. Jede Person hat die Empfehlungen des Bundesamtes f\u00fcr Gesundheit (BAG) zu Hygiene und Verhalten in der Pandemie zu beachten (Art. 4 Covid-19-Verordnung besondere Lage). Die Betreiber von \u00f6ffentlich zug\u00e4nglichen Einrichtungen und Betrieben einschliesslich Bildungseinrichtungen m\u00fcssen ein Schutzkonzept erarbeiten und umsetzen (vgl. Art. 10 Abs. 1 Covid-19-Verordnung besondere Lage). Nach Art. 61 Abs. 1 lit. b PersG haben Mitarbeitende die Interessen der Arbeitgeberin zu wahren (Treuepflicht<\/a>).<\/em><\/p>\n

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Entscheid des Verwaltungsgerichts<\/h3>\n

Das Verwaltungsgericht legte dar, aus den Umst\u00e4nden habe sich klar ergeben, dass der Beschwerdef\u00fchrer (Musiklehrer) f\u00fcr den Fall der Nichtanpassung seines Verhaltens (Nichtbeachtung von COVID-Weisungen) mit einer Aufl\u00f6sung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses aus wichtigen Gr\u00fcnden habe rechnen m\u00fcssen. Da die Weisungen der Schule gem\u00e4ss Covid-19-Schutzkonzept rechtm\u00e4ssig erlassen worden seien, habe der Beschwerdef\u00fchrer mit seiner wiederholten (verbalen) Weigerung, eine Maske zu tragen und auf das H\u00e4ndesch\u00fctteln nicht verzichten zu wollen, gegen die ihn treffende Treuepflicht im Sinn von Art. 61 Abs.\u00a01 lit. b PersG verstossen.<\/p>\n

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Einwilligung der Eltern zu H\u00e4ndesch\u00fctteln ist unbeachtlich<\/h4>\n

Der Umstand, dass ihm einige Eltern ihre Einwilligung zum H\u00e4ndesch\u00fctteln erteilt h\u00e4tten, vermag gem\u00e4ss Verwaltungsgericht daran nichts zu \u00e4ndern, zumal es gerade Ziel der Weisungen gewesen sei, die Virus-Weiterverbreitung einzud\u00e4mmen. Der Beschwerdef\u00fchrer habe auch dadurch gegen seine Treuepflicht verstossen, dass er sich – ohne Vororientierung der Beschwerdegegnerin bzw. der Schulleitung – an die Eltern seiner Sch\u00fcler und Sch\u00fclerinnen gewandt habe mit der Feststellung, sich mit ihrer Einwilligung nicht an die Weisungen halten zu wollen. Damit h\u00e4tten trotz Aufforderungen der Beschwerdegegnerin (Schule) zur Anpassung des Verhaltens anhaltende Verfehlungen des Beschwerdef\u00fchrers vorgelegen sowie nachvollziehbare (wichtige) Gr\u00fcnde f\u00fcr eine K\u00fcndigung (Art. 21 Abs. 2 lit. c und d PersG und Art. 72 VSG).<\/p>\n

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Verl\u00e4ngerung der K\u00fcndigungsfrist<\/h4>\n

Art. 72 Abs. 1 VSG erlaubt es gem\u00e4ss Verwaltungsgericht indes selbst bei Vorliegen von wichtigen Gr\u00fcnden, die konkreten Verh\u00e4ltnisse gegebenenfalls mit einer Verl\u00e4ngerung der K\u00fcndigungsfrist bis Semesterende zu ber\u00fccksichtigen. In tatbest\u00e4ndlicher Hinsicht stehe fest, dass der Beschwerdef\u00fchrer – entgegen seiner verbalen Ank\u00fcndigung – im Unterricht keine H\u00e4nde gesch\u00fcttelt und der Instrumentenparcours – an welchem er die Nichteinhaltung der Maskenpflicht ebenfalls angek\u00fcndigt habe – gar nicht stattgefunden habe, was wiederum zur Folge gehabt habe, dass sich diesbez\u00fcglich durch sein Verhalten keine potentielle Gesundheitsgef\u00e4hrdung (Infektionsm\u00f6glichkeit) habe ergeben k\u00f6nnen.<\/p>\n

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Verh\u00e4ltnism\u00e4ssigkeit<\/h4>\n

Der Grundsatz der Verh\u00e4ltnism\u00e4ssigkeit gebiete – so das Verwaltungsgericht, dass eine Massnahme zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet, notwendig (erforderlich) und f\u00fcr die betroffene Person zumutbar sei. Wenn dem Beschwerdef\u00fchrer im K\u00fcndigungszeitpunkt eine tats\u00e4chliche Nichtbeachtung der Maskentragepflicht und des Verbots des H\u00e4ndesch\u00fcttelns habe nicht vorgeworfen werden k\u00f6nnen, so habe sich eine solche Nichtbeachtung der Weisungen auch f\u00fcr die Zukunft nicht ohne Weiteres unterstellen lassen. Es w\u00e4re der Beschwerdegegnerin zumutbar gewesen, im Sinn einer milderen Massnahme die K\u00fcndigung aus wichtigen Gr\u00fcnden auf Ende Januar 2021 auszusprechen, verbunden mit der Androhung, dass eine allf\u00e4llige Missachtung der Maskentragepflicht und des Verbots des H\u00e4ndesch\u00fcttelns die sofortige Aufl\u00f6sung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses zur Folge haben werde. Dieser Gegebenheit sei angemessen Rechnung zu tragen. Die Beschwerdegegnerin sei entsprechend in W\u00fcrdigung der geschilderten wichtigen Gr\u00fcnde und in Anwendung von Art. 72 Abs. 1 VSG bis zum Semesterende (31. Januar 2021) zur Lohnzahlung an den Beschwerdef\u00fchrer zu verpflichten.<\/p>\n

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Weitere Beitr\u00e4ge zur K\u00fcndigung (Auswahl):<\/h4>\n