{"id":3715,"date":"2022-10-09T14:29:12","date_gmt":"2022-10-09T12:29:12","guid":{"rendered":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/?p=3715"},"modified":"2022-10-09T14:29:12","modified_gmt":"2022-10-09T12:29:12","slug":"verweigerung-von-spucktests-ordentliche-kuendigung-ist-rechtens","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2022\/10\/09\/verweigerung-von-spucktests-ordentliche-kuendigung-ist-rechtens\/","title":{"rendered":"Verweigerung von Spucktests: (Ordentliche) K\u00fcndigung ist rechtens"},"content":{"rendered":"

Das Kantonsgericht Graub\u00fcnden<\/a> hatte sich mit der Frage der Rechtm\u00e4ssigkeit einer K\u00fcndigung zu befassen, die nach Gespr\u00e4chen und Verwarnungen (mit sofortiger Freistellung ohne Lohnfortzahlung) gegen\u00fcber einem Betreuer bei den Psychiatrischen Diensten Graub\u00fcnden ausgesprochen wurde, weil sich dieser geweigert hatte, sich den Betriebstestungen (2 Spucktests pro Woche) zu unterziehen.<\/p>\n

Der Arbeitnehmer macht eine ungerechtfertigte, missbr\u00e4uchliche K\u00fcndigung<\/a> geltend, da eine K\u00fcndigung einen sachlich zureichenden Grund gem\u00e4ss Art. 9 Abs. 2 PG voraussetze, namentlich eine Verletzung gesetzlicher oder vereinbarter Pflichten durch den Arbeitnehmer.<\/span><\/p>\n

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Rechtliche Grundlage<\/h3>\n

F\u00fcr die Rechtm\u00e4ssigkeit einer K\u00fcndigung bedarf es grunds\u00e4tzlich keiner besonderen Gr\u00fcnde, da das Schweizerische Arbeitsrecht seit der Revision von 1988 vom Prinzip der K\u00fcndigungsfreiheit ausgeht (BGE 125 III 70 E.2a; siehe zur K\u00fcndigung etwa Facincani\/Bazzell, in: Etter\/Facincani\/Sutter, Arbeitsvertrag, Art. 335 N 1 ff.<\/a>).<\/p>\n

Da wir uns hier jedoch in einem \u00f6ffentlich-rechtlichen Arbeitsverh\u00e4ltnis zwischen einem Angestellten und der PDGR (\u00f6ffentlich-rechtliche Anstalt) befinden, wird das Personalgesetz des Kantons Graub\u00fcnden nach Art. 3 Abs. 2 lit. a PG\u00a0angewendet, wobei nach\u00a0<\/span>Art. 4 PG das Obligationenrecht nur subsidi\u00e4r zur Anwendung gelangt. Gem\u00e4ss <\/span>Art. 9 Abs. 1 PG\u00a0setzt die K\u00fcndigung durch den Kanton einen sachlich zureichenden Grund voraus. Solche Gr\u00fcnde sind nach Abs. 2 derselben Bestimmung insbesondere ungen\u00fcgende Leistungen oder unbefriedigendes Verhalten (lit. a), Verletzung gesetzlicher oder vereinbarter Pflichten (lit. b), fehlende Eignung oder Wegfall beziehungsweise Nichterf\u00fcllen gesetzlicher oder vereinbarter Anstellungsvoraussetzungen (lit. c) und die Aufhebung einer Stelle aus betrieblichen oder wirtschaftlichen Gr\u00fcnden (lit. d). Liegen keine sachlich zureichenden Gr\u00fcnde vor, ist die K\u00fcndigung missbr\u00e4uchlich oder ungerechtfertigt und folglich muss der Arbeitgeber nach\u00a0<\/span>Art. 12 PG eine Entsch\u00e4digung leisten.\u00a0<\/span><\/p>\n

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Regierungsratsbeschluss vom 7. September 2021<\/h3>\n

Die K\u00fcndigung wurde Im Zusammenhang mit dem Regierungsbeschluss vom 7. September 2021 des Kantonsgraub\u00fcndens ausgesprochen, welcher eine Testpflicht f\u00fcr ungeimpfte und nicht-genesene Personen in Spit\u00e4lern, Kliniken, Angeboten f\u00fcr die station\u00e4re Pflege und Betreuung von Langzeitpatienten und betagten Personen, Diensten der h\u00e4uslichen Pflege und Betreuung (Spitex), Wohnheimen f\u00fcr Menschen mit Behinderung, Wohnheimen f\u00fcr Kinder und Jugendliche und Kindertagesst\u00e4tten vorsieht. Weiter galt die Zertifikatspflicht f\u00fcr BesucherInnen dieser Einrichtungen. Das Bundesamt f\u00fcr Gesundheit (nachfolgend BAG) hatte festgehalten, dass in solchen sozialmedizinischen Bereichen weiterhin mit Ausbr\u00fcchen zu rechnen sei. Darum wollte man auch die Durchimpfungsrate erh\u00f6hen, um das Risiko zu senken, den Virus in eben genannte Einrichtung zu verschleppen. Das BAG empfohl daher den Kantonen, aufgrund der unsicheren Lage, das gezielte und wiederholte Testen von ungeimpften oder nicht genesenen Personen in diesen Einrichtungen als obligatorisch zu erkl\u00e4ren.<\/p>\n

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Testpflicht<\/h3>\n

Das Testen wurde somit zum Schutz solcher Einrichtungen vor dem Virus empfohlen, was auch wiederum den Schutz Grundrechte Dritter beinhaltet (k\u00f6rperliche Unversehrtheit\u00a0Art. 10 Abs. 2 BV). Fraglich war hier, ob eine Ungleichbehandlung in vergleichbaren Situationen vorlag, in dem eine Testpflicht nur in Bezug auf ungeimpfte oder nicht genesene Mitarbeiter obligatorisch war. Dies war gem\u00e4ss Kantonsgericht zu verneinen, da gerade keine vergleichbare Situation vorliegt, da Menschen g\u00e4be, die geimpft sind und Menschen die ungeimpft oder nicht genesen sind und in den vorher genannten Einrichtungen arbeiten. Der Unterschied liege darin, dass bei der Gruppe die nicht geimpft oder genesen sei, das Risiko eines Ausbruchs sehr viel h\u00f6her sei, als bei der Gruppe die geimpft ist. Dieses Risiko gelte es in der vorliegenden unsicheren epidemiologischen Lage zu vermeiden (BAG-Empfehlung; Stand 27. August 2021). Somit liege keine vergleichbare Situation in Bezug auf die Risikoverteilung vor. Auch wenn man dies bejahen w\u00fcrde, g\u00e4be es gen\u00fcgend sachliche Gr\u00fcnde, die dies rechtfertigen w\u00fcrden, n\u00e4mlich in Form des Gesundheitsschutzes. Somit liege weder eine rechtsungleiche Behandlung oder Diskriminierung durch den Regierungsbeschluss vor, noch ein Verstoss gegen \u00fcbergeordnetes Recht, namentlich der Bundesverfassung.<\/span><\/p>\n

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Leichter Eingriff<\/h3>\n

Vorliegend kann gem\u00e4ss Kantonsgericht Graub\u00fcnden bei einem Spucktest von einem leichten Eingriff ausgegangen werden, da nur Speichel in ein R\u00f6hrchen gespuckt werden muss, welcher dann auf den Coronavirus getestet wird. Dabei wird kein Abstrich aus dem K\u00f6rperinneren wie beim sog. Nasen-Rachen-Abstrich gemacht. Somit k\u00f6nne es auch als noch weniger eingreifend bezeichnet werden, als ein WSA-Abstrich oder eine Blutentnahme. Weiter sei auch daran zu denken, dass es nicht entscheidend ist, wie der Eingriff vom Betroffenen empfunden wird, obwohl im vorliegenden Fall der Beschwerdef\u00fchrer in seiner Stellungnahme vom 27. September 2021 zur Abmahnung schreibt, dass es sich um einen \u00e4rztlichen Eingriff handelte, jedoch nur in geringem Masse.<\/p>\n

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Entscheid Kantonsgericht<\/h3>\n

Das Verwaltungsgericht Graub\u00fcnden entschied mit Urteil vom 16.08.2022 (U 21 952),<\/a> dass die nach Gespr\u00e4chen und Verwarnungen ausgesprochene ordentliche K\u00fcndigung des Arbeitsvertrags (mit sofortiger Freistellung ohne Lohnfortzahlung) eines Betreuers bei den Psychiatrischen Diensten Graub\u00fcnden rechtens war, weil sich dieser geweigert hatte, sich den Betriebstestungen (2 Spucktests pro Woche) zu unterziehen. Als Folge seiner Verweigerung der Testpflicht liege das Verschulden bei der Verhinderung an der Arbeitsleistung beim Arbeitnehmer. Folglich liege kein Annahmeverzug der Arbeitgeberin vor und es bestehe gem\u00e4ss Art. 324 Abs. 1 OR keine Lohnfortzahlungspflicht.<\/p>\n

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Weitere Beitr\u00e4ge zur K\u00fcndigung (Auswahl):<\/h4>\n