{"id":3726,"date":"2022-10-17T20:54:48","date_gmt":"2022-10-17T18:54:48","guid":{"rendered":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/?p=3726"},"modified":"2022-10-18T06:56:41","modified_gmt":"2022-10-18T04:56:41","slug":"abrufanspruch-bei-arbeit-auf-abruf","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2022\/10\/17\/abrufanspruch-bei-arbeit-auf-abruf\/","title":{"rendered":"Abrufanspruch bei Arbeit auf Abruf"},"content":{"rendered":"

Das Bundesgericht hatte sich im Entscheid BGer 4A_89\/2022 vom 20. September 2022<\/a> mit der Problematik der ungleichen Kr\u00e4fteverh\u00e4ltnisse im Arbeitsvertrag auf Abruf zu besch\u00e4ftigen, insbesondere mit der Frage, ob einem Arbeitnehmer ein Anspruch auf einen Abruf zusteht oder nicht. Dem Entscheid lag der folgende Sachverhalt zugrunde:<\/p>\n

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Der Sachverhalt<\/h3>\n

Die Arbeitnehmerin war als Psychotherapeutin in der Praxis des Arbeitgebers angestellt. Aus dem Arbeitsvertrag ergab sich die Regelung, dass der Besch\u00e4ftigungsgrad der Arbeitnehmerin je nach den Bed\u00fcrfnissen der Praxis variabel sei. Die gleiche Regelung galt f\u00fcr die w\u00f6chentliche Arbeitszeit. Zudem erfolgte die Lohnzahlung nach der Begleichung der Rechnungen durch die Patienten, wobei Abz\u00fcge f\u00fcr die Rechnungskosten vorgenommen wurden, und der Restbetrag zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmerin je h\u00e4lftig aufgeteilt wurden.<\/p>\n

Es ergab sich sodann eine Streitigkeit zwischen der Arbeitnehmerin und dem Arbeitgeber bez\u00fcglich der Lohnzahlungen. Diese beklagte Unregelm\u00e4ssigkeiten im Verg\u00fctungssystem und beschwerte sich bei der Arbeitgeberin, dass die Aufteilung der Betr\u00e4ge ihrer Ansicht nach nicht dem entspr\u00e4che, was vereinbart worden sei.<\/p>\n

Der Arbeitgeber wies der Arbeitnehmerin daraufhin keine neuen Patienten mehr zu und einige Monate sp\u00e4ter wurde ihr gek\u00fcndigt. Die Arbeitnehmerin klagte auf Zahlung des Lohnausfalls und auf Entsch\u00e4digung aufgrund missbr\u00e4uchlicher K\u00fcndigung. Die Klage wurde von den Vorinstanzen gutgeheissen. Der Arbeitgeber gelangte schliesslich mit Beschwerde in Zivilsachen ans Bundesgericht.<\/p>\n

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Rechtsprechung zum Arbeitsvertrag auf Abruf<\/h3>\n

Gem\u00e4ss Beurteilung der Vorinstanz lag der Streitigkeit ein Arbeitsvertrag auf Abruf zugrunde. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung erfolgt die Einordnung eines Vertrages auf Abruf anhand der Einsatzpflicht des Arbeitnehmers. Muss sich dieser zur Verf\u00fcgung halten und hat er bei Abruf dem Arbeitgeber Folge zu leisten, so liegt ein echter Vertrag auf Abruf vor (BGer 4A_534\/2017<\/a>, E. 2.2). Ist der Arbeitnehmer hingegen nicht verpflichtet, dem Abruf des Arbeitgebers nachzukommen, so liegt ein unechter Vertrag auf Abruf vor. In diesen F\u00e4llen kann der Arbeitnehmer das Angebot akzeptieren oder ablehnen, wobei mit jedem akzeptierten Abruf ein neues befristetes Arbeitsverh\u00e4ltnis zustande kommt.<\/p>\n

Das Grundproblem der Arbeit auf Abruf ergibt sich aus der Bereitschaftspflicht des Arbeitnehmers und der Freiheit des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer abzurufen oder nicht. Erh\u00e4lt der Arbeitnehmende kein Arbeitsangebot, so entf\u00e4llt ihm das Einkommen, wobei er trotzdem nicht anderweitig \u00fcber seine Zeit verf\u00fcgen kann.<\/p>\n

Das Bundesgericht sieht die Arbeit auf Abruf zwar grunds\u00e4tzlich als zul\u00e4ssig an, seine zunehmend restriktive Rechtsprechung hierzu tr\u00e4gt jedoch auch vermehrt den Interessen der Arbeitnehmer Geltung. So hielt es in BGE 124 III 249 fest, dass der Arbeitgeber den Bereitschaftsdienst des Arbeitnehmers zwingend zu entsch\u00e4digen hat, auch wenn dies mit reduzierter Entl\u00f6hnung erfolgen kann. Gem\u00e4ss neuerer Rechtsprechung darf sich der Arbeitnehmende zudem auf ein bestimmtes Arbeitsvolumen verlassen. Aus Art. 324 Abs. 1 OR geht hervor, dass nicht der Arbeitnehmer, sondern der Arbeitgeber das Betriebsrisiko tr\u00e4gt (BGer 4A_534\/2017, E. 4.3<\/a>). Verweigert dieser also aus wirtschaftlichen Gr\u00fcnden die Annahme der vom Arbeitgeber angebotenen Arbeitsleistung, ger\u00e4t er in Annahmeverzug und bleibt zur Lohnzahlung verpflichtet (BGE 124 III 346, E. 2a). Der Arbeitnehmer hat zudem auch w\u00e4hrend der K\u00fcndigungsfirst einen Anspruch darauf, weiterhin die \u00fcbliche Arbeit zugewiesen zu bekommen, da andernfalls der Schutzzweck der K\u00fcndigungsfristen ausgeh\u00f6hlt w\u00fcrde (BGE 125 III 65, E. 4b).<\/p>\n

Das Obergericht des Kantons Z\u00fcrich hat sodann <\/a>in Bezug auf einen unechten Vertrag auf Abruf in gleicher Weise entschieden (im Entscheid LA200037 vom 12. Mai 2021)<\/a>.<\/p>\n

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Vertrag auf Abruf darf nicht einseitig sein<\/h3>\n

Das Bundesgericht hatte sich nun erneut mit der Problematik der ungleichen Kr\u00e4fteverh\u00e4ltnisse im Arbeitsvertrag auf Abruf zu besch\u00e4ftigen. Es best\u00e4tigte hierbei weitgehend die Erkenntnisse der Vorinstanz. Gem\u00e4ss dieser handelte es sich im vorliegenden Fall um einen Vertrag auf Abruf, der einzig und allein im Interesse des Arbeitgebers ausgestaltet wurde. Ein solches System, bei dem der Arbeitgeber die Arbeitszeit und die Verg\u00fctung der Arbeitnehmerin einseitig und nach seinen eigenen Bed\u00fcrfnissen festlegen konnte, sei nicht mit Art. 324 Abs. 1 OR und Art. 326 OR vereinbar. Der Arbeitgeber durfte die Dienste der Arbeitnehmerin nicht pl\u00f6tzlich verweigern und ihr jegliche Verg\u00fctung vorenthalten. Er bliebe auch dann Lohnschuldner, wenn er der Arbeitnehmerin, die bereit war, Arbeit anzunehmen, nicht mehr gen\u00fcgend Arbeit verschaffe.<\/p>\n

\u00abLe l\u00e9gislateur n’a pas voulu permettre \u00e0 l’employeur de d\u00e9terminer unilat\u00e9ralement, en fonction de ses propres besoins, la dur\u00e9e du travail et la r\u00e9tribution du travailleur [\u2026] La Cour d’appel n’a pas trahi ces pr\u00e9ceptes en concluant que l’employeur devait procurer du travail en quantit\u00e9 suffisante \u00e0 l’employ\u00e9e ou payer son salaire – que le motif de son refus ait une cause \u00e9conomique ou non.\u00bb<\/em><\/p>\n

\u00a0<\/em>Die Vorinstanz hielt weiterhin fest, dass der Arbeitgeber ohnehin kein sch\u00fctzenswertes Interesse daran hatte, der Arbeitnehmerin jegliche Zuweisung von Patienten zu verweigern. Dessen Behauptung, wonach die Beratungst\u00e4tigkeit des Vaters der Arbeitnehmerin, eines ehemaligen Bundesrichters, auf eine \u00abungen\u00fcgende Reife\u00bb ihrerseits schliessen lassen w\u00fcrde, sei nicht stichhaltig. Zudem h\u00e4tte der Arbeitgeber, wenn er seine Mitarbeiterin f\u00fcr unreif hielte, ihr nicht nur keine neuen Patienten anvertrauen d\u00fcrfen, sondern ihr auch die bereits von ihr betreuten Patienten entziehen m\u00fcssen.<\/p>\n

\u00abEn l’occurrence, le motif invoqu\u00e9 n’\u00e9tait pas m\u00eame vraisemblable; il ne m\u00e9ritait de toute fa\u00e7on aucune protection. La collaboratrice n’avait soi-disant pas la maturit\u00e9 suffisante pour pratiquer sa fonction, d\u00e9faut qui se serait r\u00e9v\u00e9l\u00e9 au moment o\u00f9 elle avait fait intervenir son p\u00e8re dans leur relation professionnelle. Il \u00e9tait pourtant l\u00e9gitime de demander conseil \u00e0 un juriste, f\u00fbt-il son propre p\u00e8re. Au demeurant, s’il jugeait sa collaboratrice trop immature, l’employeur aurait d\u00fb non seulement renoncer \u00e0 lui confier de nouveaux patients, mais aussi lui retirer ceux qu’elle suivait d\u00e9j\u00e0, ce qu’il n’avait pas fait.\u00bb\u00a0\u00a0<\/em><\/p>\n

\u00a0<\/em>Das Bundesgericht hielt fest, dass der Arbeitgeber zu Unrecht glaubte, absolute Macht \u00fcber das Einkommen der Arbeitnehmerin aus\u00fcben zu k\u00f6nnen, als er ihr keine neuen Patienten mehr zuwies. Die Arbeitnehmerin k\u00f6nne demnach die Differenz zum Lohn fordern, den sie erhalten h\u00e4tte, h\u00e4tte man ihr Patienten noch in dem Umfang zugewiesen, wie dies vor den Streitigkeiten erfolgt sei.<\/p>\n

\u00abEn bref, c’est \u00e0 tort que l’employeur a cru d\u00e9tenir un pouvoir absolu sur le revenu de l’intim\u00e9e, en cessant d\u00e8s f\u00e9vrier 2018 de lui attribuer de nouveaux patients. Et les juges d’appel n’ont pas outrepass\u00e9 les limites du droit f\u00e9d\u00e9ral en exigeant qu’il verse la diff\u00e9rence avec le salaire que l’employ\u00e9e aurait d\u00fb toucher en se basant sur la p\u00e9riode durant laquelle elle avait re\u00e7u suffisamment de patients. La m\u00e9thode de calcul appliqu\u00e9e n’est pas contest\u00e9e.\u00bb<\/em><\/p>\n

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Die Missbr\u00e4uchlichkeit der K\u00fcndigung<\/h3>\n

Das Bundesgericht stellte zudem die Missbr\u00e4uchlichkeit der K\u00fcndigung fest. Zun\u00e4chst hatte der Arbeitgeber behauptet, er habe sich von seiner Mitarbeiterin getrennt, weil sie nicht mehr f\u00fcr die Stelle geeignet gewesen w\u00e4re. Zudem warf er ihr in der Berufung vor, dass sie sich bei der Durchsetzung ihrer Anspr\u00fcche von ihrem Vater, einem ehemaligen Bundesrichter, habe beraten lassen.<\/p>\n

\u00abDans un premier temps, l’employeur avait soutenu s’\u00eatre s\u00e9par\u00e9 de sa collaboratrice parce qu’elle ne correspondait plus au poste. Dans son appel, il lui reprochait d’avoir recouru aux conseils de son p\u00e8re, juriste de profession et juge f\u00e9d\u00e9ral suppl\u00e9ant, pour faire valoir ses pr\u00e9tentions.\u00bb\u00a0<\/em><\/p>\n

Das Gericht entgegnete, es sei vielmehr ein Zeichen von Reife, wenn man sich in einer Sache, die man nicht beherrscht, beraten lasse \u2013 und sei es vom eigenen Vater. Die Arbeitnehmerin habe sich ernsthaft \u00fcber ihre Rechte aus dem Arbeitsvertrag informiert, bevor sie ihre Anspr\u00fcche gegen\u00fcber dem Arbeitgeber geltend gemacht hatte. Es habe sich vorliegend also um eine Vergeltungsk\u00fcndigung gehandelt, welche unter Art. 336 Abs. 1 lit. d OR f\u00e4llt.<\/p>\n

\u00abLe fait de prendre conseil dans une mati\u00e8re que l’on ne ma\u00eetrise pas – f\u00fbt-ce aupr\u00e8s de son p\u00e8re – \u00e9tait, au contraire, un signe de maturit\u00e9. L’employ\u00e9e avait simplement r\u00e9v\u00e9l\u00e9, en toute transparence, qu’elle s’\u00e9tait renseign\u00e9e s\u00e9rieusement sur ses droits avant de conclure que la proposition de l’employeur n’\u00e9tait pas conforme et devait \u00eatre rediscut\u00e9e. En r\u00e9alit\u00e9, le licenciement \u00e9tait un cong\u00e9-repr\u00e9sailles vis\u00e9 par l’art. <\/em>336 al. 1 let. d CO.\u00bb\u00a0<\/em><\/p>\n

\u00a0<\/em>Demnach ist eine K\u00fcndigung missbr\u00e4uchlich, wenn sie aufgrund einer nach Treu und Glauben erfolgten Geltendmachung eigener Anspr\u00fcche aus dem Arbeitsvertrag erfolgt. Dabei ist es unerheblich ob dieser Anspruch tats\u00e4chlich besteht. Es gen\u00fcgt, dass derjenige, der ihn geltend macht, in gutem Glauben davon ausgehen kann, dass er begr\u00fcndet ist. Der gute Glaube wird wiederum vermutet (Art. 3 Abs. 1 ZGB).<\/p>\n

\u00abLa r\u00e8gle pr\u00e9cit\u00e9e d\u00e9clare abusif le cong\u00e9 donn\u00e9 par une partie (ici l’employeur) parce que l’autre partie (en l’occurrence l’employ\u00e9e) fait valoir de bonne foi des pr\u00e9tentions r\u00e9sultant du contrat <\/em>de travail. On parle \u00e0 cet \u00e9gard de cong\u00e9-repr\u00e9sailles. \u00a0<\/em><\/p>\n

Pour retenir une telle hypoth\u00e8se, il faut d\u00e9terminer le motif r\u00e9el du cong\u00e9 – op\u00e9ration qui rel\u00e8ve du fait. Il importe<\/em> peu que la pr\u00e9tention existe ou non. Il suffit que celui qui l’invoque puisse de bonne foi penser qu’elle est fond\u00e9e [\u2026]. La bonne foi est pr\u00e9sum\u00e9e (art. 3 al. 1 CC). Les pr\u00e9tentions \u00e9mises doivent avoir jou\u00e9 un r\u00f4le causal dans la d\u00e9cision de licencier.\u00bb<\/em><\/p>\n

Das Bundesgericht best\u00e4tigte demnach die Erkenntnis der Vorinstanz, wonach die von der Arbeitnehmerin geltend gemachten Anspr\u00fcche der eigentliche Grund f\u00fcr die K\u00fcndigung waren und es sich bei letzterer um eine Vergeltungsmassnahme gehandelt haben muss.<\/p>\n

\u00abDans le passage r\u00e9sum\u00e9 ci-dessus, la Cour d’appel a laiss\u00e9 entendre qu’elle voyait dans les pr\u00e9tentions \u00e9mises par l’employ\u00e9e la cause v\u00e9ritable du cong\u00e9. S’il devait subsister un l\u00e9ger doute quant au motif retenu, il est d\u00e9finitivement lev\u00e9 \u00e0 lecture d’un autre chapitre, dans lequel la Cour a clairement interpr\u00e9t\u00e9 le refus de fournir des nouveaux clients comme une „mesure de r\u00e9torsion face \u00e0 une employ\u00e9e qui tent[ait] de faire valoir ses droits“.\u00bb<\/em><\/p>\n

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Siehe hierzu auch (Auswahl):<\/h4>\n