{"id":3812,"date":"2023-01-02T21:17:52","date_gmt":"2023-01-02T20:17:52","guid":{"rendered":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/?p=3812"},"modified":"2023-01-02T22:15:40","modified_gmt":"2023-01-02T21:15:40","slug":"kuendigung-trotz-zusage-der-weiterbeschaeftigung","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2023\/01\/02\/kuendigung-trotz-zusage-der-weiterbeschaeftigung\/","title":{"rendered":"K\u00fcndigung trotz Zusage der Weiterbesch\u00e4ftigung"},"content":{"rendered":"

Art. 336 OR listet Gr\u00fcnde auf, welche zur\u00a0Missbr\u00e4uchlichkeit<\/a>\u00a0einer K\u00fcndigung f\u00fchren. Durch Art. 336 OR wird das Rechtsmissbrauchsverbot von Art. 2 Abs. 2 ZGB konkretisiert (BGE 134 III 108 ), womit f\u00fcr eine eigenst\u00e4ndige Anwendung des allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbots eigentlich kein Raum bestehen w\u00fcrde (siehe allerdings BGE 121 III 60). Somit sind nicht nur die in diesem Artikel aufgelisteten F\u00e4lle missbr\u00e4uchlich. Vielmehr ist Art. 336 nicht abschliessend. Somit fallen auch gegen das Rechtsmissbrauchsverbot fallende F\u00e4lle darunter, die eine mit den in Art. 336 OR genannten vergleichbare Schwere aufweisen (zum Ganzen:\u00a0Facincani\/Bazzell, in: Etter\/Facincani\/Sutter, Arbeitsvertrag, Art. 336 N 45 ff.<\/a>).<\/p>\n

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BGer 4A_157\/2022 vom 5. August 2022<\/a><\/h3>\n

In BGer 4A_157\/2022 vom 5. August 2022<\/a> hatte sich das Bundesgericht mit der Frage auseinanderzusetzen, ob es missbr\u00e4uchlich sei, einen Mitarbeiter zu entlassen, nachdem die Zusicherung an einen Mitarbeiter erfolgte, er werde nicht entlassen.<\/p>\n

Dazu f\u00fchrte das Bundesgericht aus, dass ein bloss unanst\u00e4ndiges, einem geordneten Gesch\u00e4ftsverkehr unw\u00fcrdiges Verhalten der Arbeitgeberin nicht gen\u00fcge, um die K\u00fcndigung als missbr\u00e4uchlich erscheinen zu lassen. Es sei nicht Aufgabe der Rechtsordnung, bloss unanst\u00e4ndiges Verhalten zu sanktionieren (Erw. 3.2).<\/p>\n

Beispielsweise sei die Zusicherung an einen Mitarbeiter, er werde nicht entlassen, worauf kurz darauf dennoch die K\u00fcndigung erfolgt, zwar nicht korrekt, aber f\u00fcr sich allein nicht missbr\u00e4uchlich. Dies gelte allerdings nur, solange die erw\u00e4hnte Zusicherung den Arbeitnehmer nicht zu Dispositionen veranlasst habe, die durch die nachfolgende K\u00fcndigung hinf\u00e4llig geworden seien. So wurde es als missbr\u00e4uchlich erachtet, dass eine Arbeitgeberin im Wissen um die bevorstehende K\u00fcndigung zuliess, dass der Arbeitnehmer einschneidende, pers\u00f6nliche Vorkehrungen traf, indem er von den USA in die Schweiz \u00fcbersiedelte, um seinen Arbeitspflichten nachzukommen (Erw. 3.3). Dies hatte das Bundesgericht in BGE 131 III 353 E. 4.2<\/a> wie folgt erkl\u00e4rt:<\/p>\n

[\u2026] un comportement qui ne serait simplement pas convenable ou indigne des relations commerciales \u00e9tablies ne suffit pas. Il n’appartient pas \u00e0 l’ordre juridique de sanctionner une attitude seulement incorrecte (arr\u00eat 4C.174\/2004 pr\u00e9cit\u00e9, consid. 2.1 in fine).Par exemple, le fait pour l’employeur d’avoir affirm\u00e9 \u00e0 son collaborateur qu’il ne serait pas licenci\u00e9 et de lui notifier son cong\u00e9 une semaine plus tard est un comportement qui n’est certes pas correct, mais qui ne rend pas \u00e0 lui seul le cong\u00e9 abusif (arr\u00eat 4C.234\/2001 du 10 d\u00e9cembre 2001, consid. 3b non publi\u00e9 \u00e0 l‘\u00a0ATF 128 III 129, traduit in SJ 2002 I p. 389).<\/em><\/p>\n

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Unbewilligte Nebent\u00e4tigkeit<\/h3>\n

Im Sachverhalt, der dem Bundegerichtsentscheid BGer 4A_157\/2022 vom 5. August 2022<\/a> zugrunde lag, ging es etwa darum, dass die Arbeitnehmerin eine unbewilligte Nebent\u00e4tigkeit ausge\u00fcbt hatte.<\/p>\n

Sie machte anl\u00e4sslich des Verfahrens vor der oberen kantonalen Instanz geltend, sie habe die Arbeitgeberin anl\u00e4sslich eines Gespr\u00e4ches, welches vor der K\u00fcndigung so verstanden, dass die Angelegenheit durch die Aufgabe der Nebenbesch\u00e4ftigung erledigt sei. Mit der K\u00fcndigung der Nebenbesch\u00e4ftigung habe sie eine Disposition getroffen und nur noch \u00fcber das Einkommen aus ihrer T\u00e4tigkeit bei der Arbeitgeberin verf\u00fcgt. Sie habe davon ausgehen d\u00fcrfen, dass die diesbez\u00fcglich interne Untersuchung entweder abgeschlossen sei oder dass sie als langj\u00e4hrige Mitarbeiterin nicht mehr mit einer K\u00fcndigung rechnen m\u00fcsse. Zudem sei kurz vor der K\u00fcndigung ihr Pensum erh\u00f6ht worden. Das Bundesgericht verneinte diesbez\u00fcglich das Vorliegen einer missbr\u00e4uchlichen K\u00fcndigung, mit den folgenden Erw\u00e4gungen:<\/p>\n

4.2.3.\u00a0Die Vorinstanz betonte, dass die Nebenbesch\u00e4ftigung der Beschwerdef\u00fchrerin sp\u00e4testens ab dem 1. M\u00e4rz 2016 nicht mehr bewilligt gewesen sei. Ab diesem Datum habe sie ihren Arbeitsvertrag mit der Beschwerdegegnerin fortw\u00e4hrend verletzt. Im Gespr\u00e4ch vom 18. August 2017 sei die Nebenbesch\u00e4ftigung thematisiert worden. Die Beschwerdef\u00fchrerin habe sp\u00e4testens dann gewusst, dass die Beschwerdegegnerin ihre unbewilligte Nebenbesch\u00e4ftigung nicht akzeptiere. Folglich habe sie am 23. August 2017 die Nebenbesch\u00e4ftigung gek\u00fcndigt. Dass damit die Angelegenheit f\u00fcr die Beschwerdegegnerin erledigt gewesen sei, stellt gem\u00e4ss Vorinstanz eine blosse Behauptung der Beschwerdef\u00fchrerin dar, welche die Beschwerdegegnerin bereits im erstinstanzlichen Verfahren bestritten habe und die beweislos geblieben sei. Die Vorinstanz wies darauf hin, dass die Beschwerdef\u00fchrerin ausgesagt habe, ihr sei nicht gesagt worden, welche Auswirkungen eine K\u00fcndigung ihrer Nebenbesch\u00e4ftigung habe. Daraus leitete die Vorinstanz ab, die Beschwerdef\u00fchrerin habe die Nebenbesch\u00e4ftigung aus freien St\u00fccken gek\u00fcndigt, nachdem sie die Beschwerdegegnerin darauf hingewiesen habe, dass sie damit ihren Arbeitsvertrag verletzt habe. \u00a0<\/em><\/p>\n

Gem\u00e4ss Vorinstanz unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt insofern vom zit. Urteil 4A_69\/2010, als die Beschwerdegegnerin nicht verpflichtet gewesen sei, die Beschwerdef\u00fchrerin von einer K\u00fcndigung der Nebenbesch\u00e4ftigung abzuhalten. Denn einerseits habe diese unbewilligte Nebenbesch\u00e4ftigung den Arbeitsvertrag mit der Beschwerdegegnerin verletzt. Anderseits habe die Beschwerdef\u00fchrerin nicht behauptet, dass die Beschwerdegegnerin im Zeitpunkt der K\u00fcndigung der Nebenbesch\u00e4ftigung bereits beschlossen habe, ihr wegen der Vertragsverletzung zu k\u00fcndigen. Vielmehr habe die Beschwerdegegnerin sowohl am 18. August 2017 als auch am 28. August 2017 darauf aufmerksam gemacht, dass noch eine interne Untersuchung laufe.\u00a0<\/em><\/p>\n

Die Beschwerdef\u00fchrerin brachte bereits im Berufungsverfahren vor, sie habe ihre Nebenbesch\u00e4ftigung gek\u00fcndigt, weil die Beschwerdegegnerin ihr Pensum erh\u00f6ht habe. Dem entgegnete die Vorinstanz schl\u00fcssig, dass die Erh\u00f6hung des Pensums wohl unterblieben w\u00e4re, wenn die Beschwerdef\u00fchrerin ihre Nebenbesch\u00e4ftigung nicht gek\u00fcndigt h\u00e4tte, da sonst ein Gesamtpensum von 120 % resultiert h\u00e4tte. Allerdings habe die Beschwerdef\u00fchrerin weder substanziiert behauptet noch nachgewiesen, dass die Beschwerdegegnerin die Erh\u00f6hung des Pensums als Gegenleistung f\u00fcr die K\u00fcndigung der Nebenbesch\u00e4ftigung versprochen habe.\u00a0<\/em><\/p>\n

Zudem ber\u00fccksichtigte die Vorinstanz den Einwand der Beschwerdef\u00fchrerin, wonach die Beschwerdegegnerin bei der Erh\u00f6hung des Pensums am 10. Oktober 2017 gewusst habe, dass die Nebenbesch\u00e4ftigung gek\u00fcndigt worden sei. Die Vorinstanz erkannte darin aber keinen Grund, der es der Beschwerdegegnerin verwehrt h\u00e4tte, der Beschwerdef\u00fchrerin in der Folge wegen der fortgesetzten Vertragsverletzung ordentlich zu k\u00fcndigen. Sie wies \u00fcberzeugend darauf hin, dass die Beschwerdef\u00fchrerin mit der K\u00fcndigung der Nebenbesch\u00e4ftigung letztlich nur ihre Vertragsverletzung beendete.\u00a0<\/em><\/p>\n

Sodann setzte sich die Vorinstanz mit den Argumenten der Beschwerdef\u00fchrerin auseinander, dass die Beschwerdegegnerin mit der Erh\u00f6hung des Pensums bis zum Abschluss der internen Untersuchung h\u00e4tte zuwarten k\u00f6nnen und dass sie der Beschwerdef\u00fchrerin beim Gespr\u00e4ch vom 7. September 2017 h\u00e4tte mitteilen k\u00f6nnen, dass die interne Untersuchung noch im Gange war. Dem erwiderte die Vorinstanz, dass sich damit f\u00fcr die Beschwerdef\u00fchrerin nichts ge\u00e4ndert h\u00e4tte. Denn sie habe die Nebenbesch\u00e4ftigung bereits am 23. August 2017 gek\u00fcndigt und damit vor dem erw\u00e4hnten Gespr\u00e4ch vom 7. September 2017, vor der Erh\u00f6hung des Pensums vom 10. Oktober 2017 und vor der K\u00fcndigung am 18. Dezember 2017. Die Erh\u00f6hung des Pensums habe damit in keinem Kausalzusammenhang gestanden mit der K\u00fcndigung der Nebenbesch\u00e4ftigung.\u00a0<\/em><\/p>\n

Gem\u00e4ss Vorinstanz erscheint merkw\u00fcrdig, dass f\u00fcr die Erh\u00f6hung des Pensums eine Person zust\u00e4ndig war, die auch von der internen Untersuchung zur Nebenbesch\u00e4ftigung der Beschwerdef\u00fchrerin wusste. Dazu erwog die Vorinstanz, die Erh\u00f6hung des Pensums k\u00f6nne ohne weiteres f\u00fcr den Fall erfolgt sein, dass die interne Untersuchung ohne ordentliche K\u00fcndigung enden w\u00fcrde. Der Beschwerdef\u00fchrerin scheint diese Begr\u00fcndung „geradezu an den Haaren herbeigezogen“, doch legt sie nicht dar, inwiefern Willk\u00fcr in der Sachverhaltsfeststellung vorliegen sollte. Zwar h\u00e4lt sie die Ausf\u00fchrungen der Vorinstanz f\u00fcr widerspr\u00fcchlich, weil danach einerseits die Pensumserh\u00f6hung in keinem Kausalzusammenhang zur K\u00fcndigung bei der C.________ AG gestanden habe, aber andererseits wohl unterblieben w\u00e4re, wenn die Beschwerdef\u00fchrerin ihre Nebenerwerbst\u00e4tigkeit zuvor nicht gek\u00fcndigt h\u00e4tte. Ein nat\u00fcrlicher Kausalzusammenhang ist aber gegeben, wenn ein Ereignis eine notwendige Bedingung („conditio sine qua non“) f\u00fcr ein anderes darstellt (BGE 143 III 242<\/a>\u00a0E. 3.7). Das bedeutet nicht, dass dieses seinerseits kausal f\u00fcr das erste w\u00e4re. Zwar wurde die Pensumserh\u00f6hung erst wegen der Beendigung der Nebent\u00e4tigkeit m\u00f6glich. Das sagt aber nichts dar\u00fcber aus, ob die Beendigung mit Blick auf die Pensumserh\u00f6hung oder davon unabh\u00e4ngig erfolgte. Die Beschwerdef\u00fchrerin hat nach den Feststellungen der Vorinstanz ab dem 1. M\u00e4rz 2016 ihren Arbeitsvertrag fortw\u00e4hrend verletzt und war insoweit ohnehin gehalten, diese Nebenbesch\u00e4ftigung aufzugeben.\u00a0<\/em><\/p>\n

Unabh\u00e4ngig davon erwog die Vorinstanz \u00fcberzeugend, dass die Beschwerdef\u00fchrerin nie behauptet habe, die K\u00fcndigung sei im Zeitpunkt der Erh\u00f6hung des Pensums vom 10. Oktober 2017 f\u00fcr die Beschwerdegegnerin bereits beschlossene Sache gewesen. Soweit die Beschwerdef\u00fchrerin behaupte, es h\u00e4tte der Beschwerdegegnerin in diesem Zeitpunkt klar sein m\u00fcssen, dass eine K\u00fcndigung wahrscheinlich sei, so handle es sich um ein unzul\u00e4ssiges Novum. Die Beschwerdef\u00fchrerin r\u00fcgt zwar sinngem\u00e4ss, sie habe erstinstanzlich geltend gemacht, die Beschwerdegegnerin habe ein falsches und verdecktes Spiel getrieben, indem sie weiterhin intern untersucht und aktiv nach K\u00fcndigungsgr\u00fcnden gesucht habe. Wenn die Vorinstanz darin keine Behauptung erkennt, die K\u00fcndigung sei bereits beschlossene Sache gewesen, sondern pr\u00fcft, ob die Beschwerdegegnerin ein verdecktes, falsches Spiel getrieben hat, ist das indessen nicht zu beanstanden.\u00a0<\/em><\/p>\n

Im Ergebnis verneinte die Vorinstanz einleuchtend, dass die Beschwerdegegnerin treuwidrig einen Willen zur Fortsetzung des Arbeitsvertrags vorget\u00e4uscht habe, nur um anschliessend \u00fcberraschend zu k\u00fcndigen. Denn einen Vertragsfortsetzungswillen k\u00f6nne nur vort\u00e4uschen, wer einen solchen nicht habe. Dies treffe im Zeitpunkt der Erh\u00f6hung des Pensums auf die Beschwerdegegnerin nicht zu. Auch diese Beweisw\u00fcrdigung ist nicht willk\u00fcrlich. Die Erh\u00f6hung des Pensums spricht vielmehr daf\u00fcr, dass die K\u00fcndigung in diesem Zeitpunkt noch nicht feststand und der Ausgang der Untersuchung offen war.\u00a0<\/em><\/p>\n

Die Beschwerdef\u00fchrerin brachte im Berufungsverfahren vor, sie habe gest\u00fctzt auf die Erh\u00f6hung des Pensums vom Abschluss der internen Untersuchung ausgehen d\u00fcrfen. Diesen Einwand verwarf die Vorinstanz, indem sie darauf hinwies, die Beschwerdegegnerin habe der Beschwerdef\u00fchrerin zuvor explizit best\u00e4tigt, dass die interne Untersuchung noch l\u00e4uft. Zudem sei die Beschwerdef\u00fchrerin am 10. November 2017 von der f\u00fcr die interne Untersuchung zust\u00e4ndigen Vertreterin der Beschwerdegegnerin befragt worden. Daraus habe sie schliessen m\u00fcssen, dass die Angelegenheit noch nicht ausgestanden war und sie weiterhin mit Konsequenzen wie einer K\u00fcndigung zu rechnen hatte. Vor diesem Hintergrund musste die Vorinstanz kein verdecktes, falsches Spiel der Beschwerdef\u00fchrerin als erwiesen ansehen.\u00a0<\/em><\/p>\n

4.3.\u00a0Nach dem Gesagten verneinte die Vorinstanz zu Recht die Missbr\u00e4uchlichkeit der K\u00fcndigung vom 18. Dezember 2017. Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Geh\u00f6r oder der Begr\u00fcndungspflicht liegt nicht vor. Die diesbez\u00fcgliche R\u00fcge der Beschwerdef\u00fchrerin ist ungen\u00fcgend begr\u00fcndet.<\/em><\/p>\n

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Weitere Beitr\u00e4ge zur missbr\u00e4uchlichen K\u00fcndigung (Auswahl):<\/h4>\n