{"id":3836,"date":"2023-01-26T17:10:14","date_gmt":"2023-01-26T16:10:14","guid":{"rendered":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/?p=3836"},"modified":"2023-01-26T17:11:02","modified_gmt":"2023-01-26T16:11:02","slug":"gerechtfertigte-fristlose-entlassung-wegen-sexueller-belaestigung","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2023\/01\/26\/gerechtfertigte-fristlose-entlassung-wegen-sexueller-belaestigung\/","title":{"rendered":"Gerechtfertigte fristlose Entlassung wegen sexueller Bel\u00e4stigung"},"content":{"rendered":"<p>Im Entscheid <a href=\"https:\/\/arbeitsrecht-sozialversicherungsrecht.iusnet.ch\/fr\/system\/files\/DOWNLOADS\/ENTSCHEID\/A-2913_2021.pdf\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">BVGer A-2913\/2021 vom 24. Oktober 2022<\/a> hatte das Bundesverwaltungsgericht die Frage zu beurteilen, ob eine fristlose K\u00fcndigung eines SBB-Mitarbeiters wegen sexueller Bel\u00e4stigung rechtm\u00e4ssig war. Grund f\u00fcr die Entlassung waren drei Vorf\u00e4lle zwischen dem SBB-Mitarbeiter und einer SBB-Mitarbeiterin. Das Gericht kam zum Schluss, dass die fristlose K\u00fcndigung gerechtfertigt war, da schon eine einzelne Bel\u00e4stigungshandlung reichen w\u00fcrde, wenn diese geeignet sei, die Vertrauensgrundlage zu zerst\u00f6ren.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h3>Beispiele sexueller Bel\u00e4stigung<\/h3>\n<p>Wie die nachfolgende Auflistung von Beispielen zeigt, gibt es verschieden Stufen von\u00a0<a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2018\/11\/02\/sexuelle-belaestigung-am-arbeitsplatz\/\">sexueller Bel\u00e4stigung.<\/a>\u00a0Als sexuelle Bel\u00e4stigung gelten etwa:<\/p>\n<ul>\n<li>anz\u00fcgliche und zweideutige Bemerkungen \u00fcber das \u00c4ussere<\/li>\n<li>sexistische Bemerkungen oder Witze \u00fcber sexuelle Merkmale, sexuelles Verhalten und die sexuelle Orientierung von Frauen und M\u00e4nnern<\/li>\n<li>Vorzeigen von pornografischem Material<\/li>\n<li>Unerw\u00fcnschte Einladungen mit eindeutiger Absicht<\/li>\n<li>unerw\u00fcnschten K\u00f6rperkontakten<\/li>\n<li>sexuellen \u00dcbergriffen, N\u00f6tigung oder Vergewaltigung<\/li>\n<\/ul>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h3>Sachverhalt<\/h3>\n<p>Dem Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts lag der folgende Sachverhalt zugrunde: Beide Mitarbeiter waren bei der SBB angestellt. Die SBB-Mitarbeiterin teilte ihrer Arbeitgeberin mit, dass sie von ihrem Arbeitskollegen bel\u00e4stigt worden sei und schilderte drei Ereignisse: Erstens habe er ihr vergangenen Winter im Pausenraum des Bahnhofs die Maske runtergezogen und habe versucht, sie auf den Mund zu k\u00fcssen. Zweitens habe er ihr kurz darauf ebenfalls im Bahnhof \u2013 im \u00f6ffentlichen Bereich \u2013 auf das Ges\u00e4ss geschlagen. Drittens habe er sie im Bahnhof abgefangen und sie an der G\u00fcrtelschnalle festgehalten, als sie von ihm habe weglaufen wollen.<\/p>\n<p>In der anschliessenden Befragung best\u00e4tige der Mitarbeiter diese Vorf\u00e4lle. Zudem best\u00e4tigte ein weiterer SBB-Mitarbeiter den Schlag auf das Ges\u00e4ss sowie das Festhalten am Hosenbund. Der Mitarbeiter wurde von der Arbeit freigestellt. Im Zuge der Sachverhaltsabkl\u00e4rung wurde ihm das rechtliche Geh\u00f6r gew\u00e4hrt, wobei er die Vorw\u00fcrfe bestritt. Daraufhin l\u00f6sten die SBB das Arbeitsverh\u00e4ltnis fristlos auf.<\/p>\n<p>Das Bundesverwaltungsgericht hatte sich in der Folge mit der Frage auseinanderzusetzen, ob die fristlose Entlassung gerichtfertig war oder nicht.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h3>Verletzung des rechtlichen Geh\u00f6rs?<\/h3>\n<p>Der Arbeitnehmer warf seiner Arbeitgeberin zun\u00e4chst eine <strong>Verletzung des rechtlichen Geh\u00f6rs<\/strong> dahingehend vor, dass das Recht auf vorherige Anh\u00f6rung, auf Mitwirkung bei der Beweiserhebung, auf Akteneinsicht sowie die Begr\u00fcndungspflicht nicht eingehalten worden seien. Seine Arbeitgeberin habe ihn ausserdem nicht darauf hingewiesen, selber Beweise zu seiner Entlastung vorzulegen und er sei nicht darauf hingewiesen worden, dass er zumindest schriftlich Erg\u00e4nzungsfragen an Mitarbeiterin und an eine Auskunftsperson stellen konnte. Ausserdem habe man ihn nicht auf sein Aussageverweigerungsrecht und auf die Selbstbelastungsfreiheit hingewiesen und die effektive Geh\u00f6rsfrist habe lediglich zwei Tage betragen. Diese fehlende Verfahrensfairness best\u00e4tige seine Vorverurteilung und mache das Untersuchungsergebnis unverwertbar.<\/p>\n<p>Das Bundesverwaltungsgericht erwog hinsichtlich der ger\u00fcgten Verletzung des rechtlichen Geh\u00f6rs, dass es dem Beschwerdef\u00fchrer ohne Weiteres m\u00f6glich war, den angef\u00fchrten K\u00fcndigungsgrund sachgerecht anzufechten. Ausserdem war der Zeitraum der Frist f\u00fcr das rechtliche Geh\u00f6r insbesondere mit Blick auf die Rechtsprechung und die bestehende M\u00f6glichkeit der Fristerstreckung sowie aufgrund des geringen Umfangs der Akten ausreichend. Aufgrund der delikaten Thematik der sexuellen Bel\u00e4stigung war es ausserdem sinnvoll, die Befragungen der Melderin B. sowie der Auskunftspersonen vertraulich durchzuf\u00fchren. Ausserdem lassen sich mangels strafrechtlichen Charakters aus dem fehlenden Hinweis auf das Aussageverweigerungsrecht und auf die Selbstbelastungsfreiheit nichts zu Gunsten des Arbeitnehmers ableiten. Im Ergebnis liegt keine Verletzung des rechtlichen Geh\u00f6rs des Beschwerdef\u00fchrers vor.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h3>Verletzung der F\u00fcrsorgepflicht<\/h3>\n<p>Im Weiteren warf der Arbeitnehmer seiner Arbeitgeberin eine <strong>ungen\u00fcgende Sachverhaltsabkl\u00e4rung und eine dadurch bedingte Verletzung der F\u00fcrsorgepflicht<\/strong> vor. Der Arbeitnehmer f\u00fchrte insbesondere aus, dass die Untersuchung nicht h\u00e4tte durch seinen Vorgesetzten gef\u00fchrt werden d\u00fcrfen, sondern eine unabh\u00e4ngige und fachlich daf\u00fcr qualifizierte Person daf\u00fcr h\u00e4tte eingesetzt werden m\u00fcssen. Diese fehlende Unabh\u00e4ngigkeit f\u00fchre zur Unverwertbarkeit des Untersuchungsergebnisses. Ausserdem sei ein weiteres E-Mail nicht einbezogen, die unmittelbaren Arbeitskolleginnen der Mitarbeiterin nicht befragt und wichtige Umst\u00e4nde in Zusammenhang mit dem Anlass der Anzeige nicht abgekl\u00e4rt worden.<\/p>\n<p>Das Bundesverwaltungsgericht erwog, dass grunds\u00e4tzlich auf die Befragungsprotokolle abzustellen ist, zumal die Durchf\u00fchrung durch den Vorgesetzten und eine HR-Beraterin rechtm\u00e4ssig war, da kein Konflikt zwischen ihnen und A. zur Diskussion stand. Ausserdem waren die Aussagen der Mitarbeiterin sowie der Auskunftsperson soweit schl\u00fcssig, dass die SBB zu Recht kein Anlass zu weiteren Abkl\u00e4rungen bez\u00fcglich der Anzeigemotivation der Mitarbeiterin sahen. Auch vor dem Hintergrund der teilweise widerspr\u00fcchlichen Aussagen des Arbeitnehmers ist die vorgenommene Beweisw\u00fcrdigung nachvollziehbar und nicht zu beanstanden. Es wurden ausreichende Abkl\u00e4rungen vorgenommen, um den rechtserheblichen Sachverhalt feststellen zu k\u00f6nnen.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h3>Aufhebung der K\u00fcndigung<\/h3>\n<p>In seinem Hauptantrag beantragte der Arbeitnehmer die <strong>Aufhebung der K\u00fcndigungsverf\u00fcgung und die unbefristete Weiterf\u00fchrung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses<\/strong>. Diesbez\u00fcglich macht er geltend, die K\u00fcndigung sei missbr\u00e4uchlich, da die Vorinstanz das Gebot schonender Rechtsaus\u00fcbung erheblich verletzt habe und ein krasses Missverh\u00e4ltnis der Interessen vorliege, insbesondere auch unter W\u00fcrdigung des langdauernden und einwandfreien Arbeitsverh\u00e4ltnisses.<\/p>\n<p>Das Bundesverwaltungsgericht f\u00fchrte aus, dass ein Anspruch auf Weiterbesch\u00e4ftigung im Falle einer missbr\u00e4uchlichen K\u00fcndigung besteht (Art. 336 OR, Art. 34c Abs. 1 lit. b BPG bzw. Ziff. 184 Abs. 1 Bst. b GAV), wobei die in Art. 336 OR aufgez\u00e4hlten <a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/10\/31\/die-missbraeuchliche-entlassung\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Missbr\u00e4uchlichkeitsgr\u00fcnde<\/a> zwar nicht abschliessend sind, die anderweitige Missbr\u00e4uchlichkeit aber eine vergleichbare mit den Missbr\u00e4uchlichkeitsgr\u00fcnden aus Art. 336 OR vergleichbare Schwere voraussetzt. Eine K\u00fcndigung kann missbr\u00e4uchlich sein, wenn sie aufgrund eines Umstands erfolgt, den der Arbeitgeber als Folge einer eigenen Pflichtverletzung zu verantworten hat. Verletzt sein kann insbesondere die F\u00fcrsorgepflicht. Die F\u00fcrsorgepflicht umfasst die Pflicht des (privaten oder \u00f6ffentlichen) Arbeitgebers zur Achtung und zum Schutz der Pers\u00f6nlichkeitsg\u00fcter des Arbeitnehmers (Art. 328 OR i.V.m. Art 6 Abs. 2 BPG sowie Art. 4 Abs. 2 Bst. b und g BPG). Der Umfang dieser F\u00fcrsorgepflicht ist mit Blick auf die konkreten Umst\u00e4nde des Einzelfalls sowie gest\u00fctzt auf Treu und Glauben zu definieren.<\/p>\n<p>Nachdem das Bundesverwaltungsgericht die R\u00fcgen der Verletzung des rechtlichen Geh\u00f6rs sowie der ungen\u00fcgenden Sachverhaltsabkl\u00e4rung und der dadurch bedingten Verletzung der F\u00fcrsorgepflicht nicht h\u00f6rte (vgl. oben), lag keine Verletzung von wichtigen Verfahrensregeln oder Mitwirkungsrechten vor. Zu pr\u00fcfen blieb, ob die geltend gemachte Nachl\u00e4ssigkeit bzw. Voreingenommenheit als F\u00fcrsorgepflichtverletzung zu betrachten war. Das Bundesverwaltungsgericht kam mit Blick auf die Voreingenommenheit zum Schluss, dass die SBB den Sachverhalt seri\u00f6s abgekl\u00e4rt haben und die Fragestellungen der SBB keinen R\u00fcckschluss auf die von A. behauptete Voreingenommenheit zulassen, sondern vielmehr in einem engen Zusammenhang zur untersuchten Thematik der sexuellen Bel\u00e4stigung stehen. Auch sei nicht erkennbar, dass ohne die gebotene R\u00fccksicht vorgegangen worden w\u00e4re.<\/p>\n<p>Insgesamt sei im Verhalten der SBB damit keine F\u00fcrsorgepflichtverletzung zu erblicken, womit es an der Missbr\u00e4uchlichkeit der K\u00fcndigung fehle und weshalb folglich kein Anspruch des Arbeitnehmers auf Weiterbesch\u00e4ftigung bestehe.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h3>Keine Entsch\u00e4digung<\/h3>\n<p>Eventualiter der Arbeitnehmer eine <strong>Entsch\u00e4digung und eine Lohnfortzahlung bis zum Ablauf der ordentlichen K\u00fcndigungsfrist wegen einer sachlich nicht gerechtfertigten K\u00fcndigung<\/strong>.<\/p>\n<p>Hierzu f\u00fchrte das Bundesverwaltungsgericht aus, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer das Arbeitsverh\u00e4ltnis bei Vorliegen eines wichtigen Grundes fristlos k\u00fcndigen k\u00f6nnen (vgl. Art. 10 Abs. 4 BPG bzw. Ziff. 176 Abs. 1 GAV) und dass als wichtiger Grund jeder Umstand z\u00e4hle, bei dessen Vorhandensein der k\u00fcndigenden Partei nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses nicht mehr zugemutet werden d\u00fcrfe (Ziff. 176 Abs. 2 GAV). Die wichtigen Gr\u00fcnde orientieren sich dabei an denjenigen aus Art. 337 OR, der die fristlose Aufl\u00f6sung privatrechtlicher Arbeitsverh\u00e4ltnisse regelt, wobei jedoch die Besonderheiten des \u00f6ffentlichen Rechts zu ber\u00fccksichtigen sind. Als wichtiger und damit eine fristlose K\u00fcndigung rechtfertigender Grund kommt insbesondere eine schwere Verletzung der Treuepflicht seitens des Arbeitnehmers in Betracht (Art. 20 Abs. 1 BPG und Ziff. 36 Abs. 1 GAV). Diese verpflichtet den Angestellten die berechtigten Interessen des Arbeitgebers und des Bundes zu wahren (sog. Doppelte Loyalit\u00e4t). Ihr Umfang h\u00e4ngt stark von der Funktion und der Aufgabe des Arbeitnehmers und den betrieblichen Umst\u00e4nden ab. Inakzeptables Verhalten gegen\u00fcber anderen Angestellten kann ebenfalls einen wichtigen Grund nach Art. 337 OR darstellen. Gem\u00e4ss Ziff. 2 Abs. 3 von Anhang 2 GAV SBB 2019 gelten namentlich sexuelle oder sexistische Bel\u00e4stigungen als Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten. Dem Arbeitgeber kommt bei der Frage, ob ein wichtiger Grund vorliegt, zwar ein erheblicher Ermessensspielraum zu, welcher jedoch durch die Verh\u00e4ltnism\u00e4ssigkeit begrenzt ist, weshalb die fristlose K\u00fcndigung als schwerstes dem Arbeitgeber zur Verf\u00fcgung stehendes Mittel nur in Ausnahmef\u00e4llen auszusprechen ist (ultima ratio).<\/p>\n<p>Das Bundesverwaltungsgericht erblickte in den erstellten Verhaltensweisen des Arbeitnehmers eine sexuelle Bel\u00e4stigung und wertet diese (unabh\u00e4ngig von einer allf\u00e4lligen strafrechtlichen Qualifizierung) entsprechend den obigen Ausf\u00fchrungen als wichtigen, eine fristlose K\u00fcndigung rechtfertigenden Grund. Diese sexuelle Bel\u00e4stigung gegen\u00fcber der Arbeitskollegin sei objektiv geeignet, die Vertrauensgrundlage des Arbeitsverh\u00e4ltnisses tiefgreifend zu ersch\u00fcttern. Die diesbez\u00fcgliche Schwere und die Tatsache der bestehenden sechsmonatigen ordentlichen K\u00fcndigungsfrist (vgl. Ziff. 174 Abs. 2 Bst. c GAV) sowie die bestehende F\u00fcrsorgepflicht der Arbeitgeberin gegen\u00fcber der Melderin B. lassen, wie von der SBB angenommen, die Fortsetzung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses unzumutbar erscheinen.<\/p>\n<p>Auch die verlangte Verh\u00e4ltnism\u00e4ssigkeit der fristlosen K\u00fcndigung liege zudem vor, weshalb die Anspr\u00fcche abzuweisen waren.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<p>Autoren: <a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/person\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Nicolas Facincani \/ <\/a>Laura Meier<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h4>Weitere umfassende Informationen zum Arbeitsrecht finden sie\u00a0<a href=\"https:\/\/www.exlibris.ch\/de\/buecher-buch\/deutschsprachige-buecher\/boris-etter\/arbeitsvertrag\/id\/9783727235108\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\"><strong>hier<\/strong><\/a>.<\/h4>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h4>Umfassende Informationen zum Gleichstellungsrecht finden sie\u00a0<a href=\"https:\/\/www.exlibris.ch\/de\/buecher-buch\/deutschsprachige-buecher\/gleichstellungsgesetz-glg\/id\/9783727222047\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\"><strong>hier<\/strong><\/a>.<\/h4>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>Im Entscheid BVGer A-2913\/2021 vom 24. 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