{"id":3915,"date":"2023-03-22T20:44:47","date_gmt":"2023-03-22T19:44:47","guid":{"rendered":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/?p=3915"},"modified":"2023-03-22T20:47:31","modified_gmt":"2023-03-22T19:47:31","slug":"bger-uber-fahrer-sind-unselbstaendig","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2023\/03\/22\/bger-uber-fahrer-sind-unselbstaendig\/","title":{"rendered":"BGer: Uber-Fahrer sind unselbst\u00e4ndig"},"content":{"rendered":"

Die niederl\u00e4ndische Uber B.V. muss als Arbeitgeberin mit Betriebsst\u00e4tte in der Schweiz f\u00fcr das Jahr 2014 AHV-Beitr\u00e4ge f\u00fcr Fahrer von UberX, UberBlack und UberVan bezahlen. Das gleiche gilt f\u00fcr Rasier Operations B.V. in Bezug auf UberPopFahrer. Die beiden Gesellschaften sind verpflichtet, der Ausgleichskasse des Kantons Z\u00fcrich Angaben zu den bezahlten L\u00f6hnen zu machen. Das Bundesgericht weist ihre Beschwerden gegen die Urteile des Z\u00fcrcher Sozialversicherungsgerichts ab und heisst diejenigen der Ausgleichskasse teilweise gut (BGer 9C_70\/2022 vom 16. Februar 2023<\/a>).<\/p>\n

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Entscheid der Ausgleichskasse<\/h3>\n

Die Ausgleichskasse des Kantons Z\u00fcrich stellte 2019 fest, dass die Fahrer von UberX, UberBlack, UberVan und UberGreen eine unselbstst\u00e4ndige Erwerbst\u00e4tigkeit f\u00fcr Uber B.V. aus\u00fcben w\u00fcrden und die Fahrer von UberPop eine unselbstst\u00e4ndige Erwerbst\u00e4tigkeit f\u00fcr Rasier Operations B.V. Die Uber Switzerland GmbH mit Sitz in Z\u00fcrich sei die f\u00fcr die Abrechnung der entsprechenden AHV-Beitr\u00e4ge pflichtige Betriebsst\u00e4tte. Die Ausgleichskasse legte sodann die H\u00f6he der Beitr\u00e4ge f\u00fcr das Jahr 2014 fest.<\/p>\n

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Entscheid der Vorinstanz<\/a><\/h3>\n

Die Vorinstanz erwog, die Zusammenarbeit zwischen der Uber B.V. und den Uber-Fahrern habe sich im Jahr 2014 nach den sogenannten Partnerbedingungen (PB) gerichtet, welche sp\u00e4ter durch den Dienstleistungsvertrag (DLV) und den Fahrernachtrag zum Dienstleistungsvertrag (FDLV) ersetzt worden seien und diese in mancher Hinsicht konkretisiert h\u00e4tten. Da inhaltlich zwischen den PB und dem DLV (einschliesslich FDLV) keine im vorliegenden Kontext entscheiderheblichen Unterschiede best\u00e4nden, st\u00fctze sie sich in ihrem Urteil auf den DLV und den FDLV (sowie erg\u00e4nzend die PB). In den entsprechenden Bestimmungen sei zwar weder von einem eigentlichen Weisungsrecht noch von einem Subordinationsverh\u00e4ltnis die Rede, doch erg\u00e4ben sich diese f\u00fcr eine unselbstst\u00e4ndige Erwerbst\u00e4tigkeit sprechenden Elemente direkt oder indirekt aus verschiedenen Einzelbestimmungen. Die Uber B.V. habe eine dominierende Stellung, die den Fahrern faktisch keine bedeutenden Entscheidungsspielr\u00e4ume mehr lasse. Die „empfohlene“ Wartefrist, die faktische Vorgabe der Wegstrecke durch das System, die Bewertung der Fahrer durch die Fahrg\u00e4ste mit festgelegter Sanktionierung, die st\u00e4ndige technische \u00dcberwachung, die faktische Preisbindung sowie die dominierende Stellung der Uber B.V. bei Inkasso, Quittungsausstellung und Preisstreitigkeiten liessen zwingend auf ein Unterordnungsverh\u00e4ltnis schliessen. Zudem \u00fcbe die Uber B.V. (etwa \u00fcber die Bewertung der Fahrer und deren \u00dcberwachung) indirekt auch ein Weisungsrecht aus. Ihren Anordnungen, die sie in die Form von „Empfehlungen“ kleide und mit Hilfe von „Bewertungen“ durchsetze, h\u00e4tten nicht nur inhaltlich, sondern auch funktionell den Charakter von Weisungen, weil sie sanktionsbewehrt seien. Die bestehende Weisungsbefugnis und das ausgepr\u00e4gte rechtliche und wirtschaftliche Subordinationsverh\u00e4ltnis seien f\u00fcr unselbstst\u00e4ndige Erwerbst\u00e4tigkeit typisch; sie fielen hier derart stark ins Gewicht, dass sie die grunds\u00e4tzlich f\u00fcr eine selbstst\u00e4ndige Erwerbst\u00e4tigkeit sprechenden Elemente wie das Fehlen eines Konkurrenzverbotes, einer Pflicht zur pers\u00f6nlichen Arbeitserf\u00fcllung und einer Pr\u00e4senzpflicht als belanglos erscheinen liessen. Hinzu komme, dass die Fahrer kein Unternehmerrisiko zu tragen h\u00e4tten, denn sie m\u00fcssten keine erheblichen Investitionen t\u00e4tigen und akquirierten ihre Auftr\u00e4ge nicht selber. Weiter handelten sie zumindest aus Sicht des Publikums weder in eigenem Namen noch auf eigene Rechnung. Die Kriterien, die (eher) f\u00fcr das Vorliegen eines relevanten Unternehmerrisikos spr\u00e4chen (Ausfallsrisiko betreffend Kreditkarte, Verlusttragung und Unkostenregelung), wiesen ein viel geringeres Gewicht auf. Allerdings seien (wenigstens theoretisch) Konstellationen denkbar, in denen die Fahrer derart viele andere Fahrer angestellt h\u00e4tten, dass ein typisches Unternehmerrisiko zu bejahen w\u00e4re, wobei dies nicht nur von der Anzahl der angestellten Fahrer abh\u00e4ngen w\u00fcrde, sondern auch von weiteren Faktoren wie beispielsweise der Frage, ob die weiteren Fahrer nur bei Bedarf angestellt werden (Arbeit auf Abruf) oder ob der Fahrer das Risiko tr\u00e4gt, dass die angestellten Fahrer keine Fahrg\u00e4ste bef\u00f6rdern und trotzdem Lohn erhalten. Zusammenfassend gelangte die Vorinstanz zum Ergebnis, dass sich zwar Elemente f\u00fcr selbstst\u00e4ndige und solche f\u00fcr unselbstst\u00e4ndige Erwerbst\u00e4tigkeit finden liessen, die Gewichtung der Gesichtspunkte aber eindeutig f\u00fcr das Vorliegen unselbstst\u00e4ndiger Erwerbst\u00e4tigkeit spreche.<\/p>\n

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Entscheid des Bundesgerichts (BGer 9C_70\/2022 vom 16. Februar 2023)<\/a><\/h3>\n

Das Bundesgericht wies die Beschwerde gegen den Entscheid der Vorinstanz ab. Die Beschwerdef\u00fchrer machten insbesondere geltend, es liege kein Weisungsrecht sowie auch kein Subordinationsverh\u00e4ltnis vor. Ebenso liege f\u00fcr die Fahrer kein Unternehmensrisiko vor.<\/p>\n

Zusammenfassend ergebe sich, dass das kantonale Gericht angesichts der von der Uber B.V. erlassenen weitreichenden Weisungen, deren Einhaltung sie \u00fcber die App kontrolliert, des in wesentlichen Bereichen bestehenden, von der Anbindung an die App ausgehenden Unterordnungsverh\u00e4ltnisses und des praktisch inexistenten wirtschaftlichen Risikos bundesrechtskonform erkannt habe, dass die f\u00fcr unselbstst\u00e4ndige Erwerbst\u00e4tigkeit sprechenden Merkmale \u00fcberwiegen.<\/p>\n

Zu beachten ist, dass sich der Bundesgerichtsentscheid auf die vertraglichen Ausgestaltung der Fahrer im Jahr 2014 bezieht. Ob die sp\u00e4teren Jahre gleich zu beurteilen sind, h\u00e4ngt von der konkreten vertraglichen Ausgestaltung ab und ist gesondert zu beurteilen.<\/p>\n

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Das Bundesgericht zur unselbst\u00e4ndigen Erwerbst\u00e4tigkeit im Allgemeinen<\/h3>\n

Das Bundesgericht nutzte sodann die Gelegenheit, die Merkmale der unselbst\u00e4ndigen Erwerbst\u00e4tigkeit in allgemeiner Weise darzulegen:<\/p>\n

6.1.\u00a0Vom Einkommen aus unselbstst\u00e4ndiger Erwerbst\u00e4tigkeit, massgebender Lohn genannt, werden parit\u00e4tische Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeitr\u00e4ge erhoben (Art. 5 Abs. 1 und\u00a0Art. 13 AHVG). Als massgebender Lohn gilt jedes Entgelt f\u00fcr in unselbstst\u00e4ndiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit (Art. 5 Abs. 2 Satz 1 AHVG). Demgegen\u00fcber wird vom Einkommen aus selbstst\u00e4ndiger Erwerbst\u00e4tigkeit ein Beitrag des Selbstst\u00e4ndigerwerbenden erhoben (Art. 8 AHVG). Einkommen aus selbstst\u00e4ndiger Erwerbst\u00e4tigkeit ist jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt f\u00fcr in unselbstst\u00e4ndiger Stellung geleistete Arbeit darstellt (Art. 9 Abs. 1 AHVG). \u00a0<\/em><\/p>\n

6.2.\u00a0Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbstst\u00e4ndige oder unselbstst\u00e4ndige Erwerbst\u00e4tigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverh\u00e4ltnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verh\u00e4ltnisse verm\u00f6gen allenfalls gewisse Anhaltspunkte f\u00fcr die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbst\u00e4tigen Person jeweils unter W\u00fcrdigung der gesamten Umst\u00e4nde des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zu Tage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche im konkreten Fall \u00fcberwiegen (BGE 146 V 139<\/a>\u00a0E. 3.1;\u00a0144 V 111<\/a>\u00a0E. 4.2). \u00a0<\/em><\/p>\n

6.3.\u00a0Als unselbstst\u00e4ndig erwerbst\u00e4tig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abh\u00e4ngig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko tr\u00e4gt (BGE 146 V 139<\/a>\u00a0E. 3.1;\u00a0144 V 111<\/a>\u00a0E. 4.2). Von einer unselbstst\u00e4ndigen Erwerbst\u00e4tigkeit ist auszugehen, wenn die f\u00fcr den Arbeitsvertrag typischen Merkmale vorliegen, d.h. wenn der Versicherte Dienst auf Zeit zu leisten hat, wirtschaftlich vom „Arbeitgebenden“ abh\u00e4ngig ist und w\u00e4hrend der Arbeitszeit auch in dessen Betrieb eingeordnet ist, praktisch also keine andere Erwerbst\u00e4tigkeit aus\u00fcben kann. Indizien daf\u00fcr sind das Vorliegen eines bestimmten Arbeitsplans, die Notwendigkeit, \u00fcber den Stand der Arbeiten Bericht zu erstatten, sowie das Angewiesensein auf die Infrastruktur am Arbeitsort. Das wirtschaftliche Risiko des Versicherten ersch\u00f6pft sich diesfalls in der (alleinigen) Abh\u00e4ngigkeit vom pers\u00f6nlichen Arbeitserfolg oder, bei einer regelm\u00e4ssig ausge\u00fcbten T\u00e4tigkeit, darin, dass bei Dahinfallen des Erwerbsverh\u00e4ltnisses eine \u00e4hnliche Situation eintritt, wie dies beim Stellenverlust von Arbeitnehmenden der Fall ist (BGE 122 V 169<\/a>\u00a0E. 3c und 281 E. 2b mit Hinweisen). \u00a0<\/em><\/p>\n

6.4.\u00a0Eine selbstst\u00e4ndige Erwerbst\u00e4tigkeit liegt im Regelfall vor, wenn der Beitragspflichtige durch Einsatz von Arbeit und Kapital in frei bestimmter Selbstorganisation und nach aussen sichtbar am wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt mit dem Ziel, Dienstleistungen zu erbringen oder Produkte zu schaffen, deren Inanspruchnahme oder Erwerb durch finanzielle oder geldwerte Gegenleistungen abgegolten wird (BGE 143 V 177<\/a>\u00a0E. 3.3). Charakteristische Merkmale f\u00fcr eine selbstst\u00e4ndige Erwerbst\u00e4tigkeit sind nach der Rechtsprechung die T\u00e4tigung erheblicher Investitionen, die Benutzung eigener Gesch\u00e4ftsr\u00e4umlichkeiten sowie die Besch\u00e4ftigung von eigenem Personal. Das spezifische Unternehmerrisiko besteht dabei darin, dass unabh\u00e4ngig vom Arbeitserfolg Kosten anfallen, die der Versicherte selber zu tragen hat. F\u00fcr die Annahme selbstst\u00e4ndiger Erwerbst\u00e4tigkeit spricht sodann die gleichzeitige T\u00e4tigkeit f\u00fcr mehrere Gesellschaften in eigenem Namen, ohne indessen von diesen abh\u00e4ngig zu sein. Massgebend ist dabei nicht die rechtliche M\u00f6glichkeit, Arbeiten von mehreren Auftraggebern anzunehmen, sondern die tats\u00e4chliche Auftragslage (BGE 122 V 169<\/a>\u00a0E. 3c und 281 E. 2b, je mit Hinweisen). \u00a0<\/em><\/p>\n

6.5.\u00a0Wie die Rechtslage von in neuen Arbeitsformen wie namentlich im Rahmen sogenannter Plattformarbeit besch\u00e4ftigten Personen, insbesondere von Uber-Fahrern, zu beurteilen ist, wird in der Literatur uneinheitlich beantwortet (vgl. dazu unter anderem GABRIELA RIEMER-KAFKA, Plattformarbeit oder andere Formen der Zusammenarbeit: Sind die Abgrenzungskriterien f\u00fcr selbst\u00e4ndige oder f\u00fcr unselbst\u00e4ndige Erwerbst\u00e4tigkeit noch tauglich?, SZS 2018 S. 581 ff.; THOMAS G\u00c4CHTER\/ MICHAEL E. MEIER, Zur sozialversicherungsrechtlichen Qualifikation von Uber-Fahrern, Jusletter 3. September 2018; KURT P\u00c4RLI, Neue Formen der Arbeitsorganisation, Internet-Plattformen als Arbeitgeber, ARV 2016 S. 243 ff., S. 252 f.; GABRIELA RIEMER-KAFKA\/VIVIANA STUDER, Digitalisierung und Sozialversicherung – einige Gedanken zum Umgang mit neuen Technologien in der Arbeitswelt, SZS 2017 S. 354 ff.; THOMAS RIHM, Vermittlungsplattformen sind keine Arbeitgeber, Jusletter 1. April 2019; SONIA DE LA FUENTE\/PHILIPP FISCHER, Les plateformes num\u00e9riques \u00e0 l’\u00e9preuve du droit de travail, Jusletter 10. Dezember 2018, S. 14 ff.). Weiter existieren zur Frage des Beitragsstatuts der Uber-Fahrer verschiedene Rechtsgutachten: Die beiden im Auftrag der Uber Switzerland GmbH von Ueli Kieser und Bettina Kahil-Wolff erstatteten sprachen sich f\u00fcr selbstst\u00e4ndige Erwerbst\u00e4tigkeit aus, w\u00e4hrend die beiden von der Gewerkschaft Unia bei Thomas G\u00e4chter\/Michael Meier und Kurt P\u00e4rli eingeholten zum gegenteiligen Ergebnis gelangten (vgl. dazu auch RIEMER-KAFKA, a.a.O., S. 598 Fn. 29). \u00a0\u00a0<\/em><\/p>\n

6.6.\u00a0In der in E. 6.5 zitierten Literatur wurde auch diskutiert, ob sich die von der Rechtsprechung unter Bezugnahme auf traditionelle Arbeitsformen entwickelten Kriterien f\u00fcr die Abgrenzung zwischen selbstst\u00e4ndiger und unselbstst\u00e4ndiger Erwerbst\u00e4tigkeit \u00fcberhaupt eignen, um digitalisierte Gesch\u00e4ftsmodelle wie namentlich die Plattformarbeit zu beurteilen. Die Frage bildet auch Gegenstand des bundesr\u00e4tlichen Berichtes \u00abDigitalisierung – Pr\u00fcfung einer Flexibilisierung des Sozialversicherungsrechts (\u00abFlexi-Test\u00bb) \u00bb vom 27. Oktober 2021 (www.newsd.admin.ch\/newsd\/message\/attachments\/68678.pdf). Als Ergebnis wird darin festgehalten, dass kein Handlungsbedarf bestehe, weil das schweizerische Sozialversicherungssystem eher flexibel sei und ein gutes Anpassungspotenzial hinsichtlich neuer Arbeitsformen aufweise. Dass sich die von der Rechtsprechung entwickelten Abgrenzungskriterien in diesem Sinne auch auf die hier zu beurteilende T\u00e4tigkeit der Uber-Fahrer anwenden lassen, zeigen auch die folgenden Erw\u00e4gungen. \u00a0<\/em><\/p>\n

6.7.\u00a0Am 30. Mai 2022, d.h. nach dem vorinstanzlichen Urteil, entschied die II. \u00f6ffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts in einem den Kanton Genf betreffenden Fall (Urteil 2C_34\/2021 vom 30. Mai 2022, insbesondere E. 10.9, in: Pra 2022 Nr. 97 S. 1114), es sei nicht willk\u00fcrlich, dass das Kantonsgericht im Rahmen der Anwendung des kantonalen Gesetzes \u00fcber Taxis und Transportfahrzeuge mit Chauffeur (loi sur les taxis et les voitures de transport avec chauffeur vom 13. Oktober 2016, RS\/GE H 1 31) das Vertragsverh\u00e4ltnis zwischen der Uber B.V. und zumindest den vier vom kantonalen Arbeitsamt angeh\u00f6rten Fahrern als Arbeitsvertrag im Sinne von\u00a0Art. 319 OR\u00a0betrachtet habe (und es sei dementsprechend nicht unhaltbar, die Uber B.V. als Transportunternehmen nach dem kantonalen Recht zu qualifizieren).<\/em><\/p>\n

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Zur Qualifikation der Vertr\u00e4ge siehe auch:<\/h4>\n