Wird die K\u00fcndigung aus den folgenden Gr\u00fcnden ausgesprochen, ist sie missbr\u00e4uchlich (liegt eine missbr\u00e4uchliche Entlassung vor) \u2013 unabh\u00e4ngig davon, ob vom Arbeitgeber oder vom Arbeitnehmer ausgesprochen (Art. 336 OR):<\/p>\n
In weiteren F\u00e4llen sieht das Gesetz die Missbr\u00e4uchlichkeit der K\u00fcndigung in gewissen F\u00e4llen durch den Arbeitgeber vor:<\/p>\n
Durch Art. 336 OR wird das Rechtsmissbrauchsverbot von Art. 2 Abs. 2 ZGB konkretisiert (BGE 134 III 108 E 7.1) Art. 336 ist daher nicht abschliessend. Somit fallen auch gegen das Rechtsmissbrauchsverbot fallende F\u00e4lle darunter, die eine mit den in Art. 336 OR genannten vergleichbare Schwere aufweisen (BGE 136 III E 2.3).<\/p>\n
<\/p>\n
Im Entscheid BGer 4A_39\/2023 vom 14. Februar 2023<\/a> fasste das Bundesgericht in allgemeiner Weise die Voraussetzungen zur Rachek\u00fcndigungen zusammen:<\/p>\n 3.1.\u00a0Ein unbefristetes Arbeitsverh\u00e4ltnis kann von jeder Vertragspartei unter Einhaltung der gesetzlichen oder vertraglichen K\u00fcndigungsfrist gek\u00fcndigt werden (Art. 335 Abs. 1 OR). Das schweizerische Arbeitsvertragsrecht geht mithin vom Grundsatz der K\u00fcndigungsfreiheit aus. F\u00fcr die Rechtm\u00e4ssigkeit einer K\u00fcndigung bedarf es grunds\u00e4tzlich keiner besonderen Gr\u00fcnde (BGE 136 III 513<\/a>\u00a0E. 2.3;\u00a0132 III 115<\/a>\u00a0E. 2.1;\u00a0131 III 535<\/a>\u00a0E. 4.1;\u00a0127 III 86<\/a>\u00a0E. 2a). \u00a0<\/em><\/p>\n Die K\u00fcndigungsfreiheit findet aber ihre Grenzen am Missbrauchsverbot. Missbr\u00e4uchlich ist die K\u00fcndigung nur, wenn sie aus bestimmten unzul\u00e4ssigen Gr\u00fcnden ausgesprochen wird, die in\u00a0Art. 336 OR\u00a0umschrieben werden, wobei diese Aufz\u00e4hlung nicht abschliessend ist. Es sind deshalb – neben den in\u00a0Art. 336 OR\u00a0aufgef\u00fchrten – weitere Tatbest\u00e4nde denkbar und vom Bundesgericht auch schon mehrfach anerkannt worden (BGE 136 III 513<\/a>\u00a0E. 2.3;\u00a0134 III 108<\/a>\u00a0E. 7.1;\u00a0132 III 115<\/a>\u00a0E. 2.1; Urteil 4A_44\/2021 vom 2. Juni 2021 E. 4.1.1.). Der Vorwurf der Missbr\u00e4uchlichkeit setzt indessen voraus, dass die geltend gemachten Gr\u00fcnde eine Schwere aufweisen, die mit jener der in\u00a0Art. 336 OR\u00a0ausdr\u00fccklich aufgef\u00fchrten vergleichbar ist (BGE 132 III 115<\/a>\u00a0E. 2.1;\u00a0131 III 535<\/a>\u00a0E. 4.2; zit. Urteil 4A_44\/2021 E. 4.1.1.).\u00a0<\/em><\/p>\n 3.2.\u00a0Gem\u00e4ss\u00a0Art. 336 Abs. 1 lit. d OR\u00a0ist eine K\u00fcndigung missbr\u00e4uchlich, die erfolgt ist, weil die andere Partei nach Treu und Glauben Anspr\u00fcche aus dem Arbeitsverh\u00e4ltnis geltend gemacht hat. Diese Bestimmung bezweckt die Verhinderung sog. Rachek\u00fcndigungen, das heisst von K\u00fcndigungen, die ausgesprochen werden, um den Arbeitnehmer daf\u00fcr zu bestrafen, dass er in guten Treuen Anspr\u00fcche aus dem Arbeitsverh\u00e4ltnis geltend gemacht hat. Vorausgesetzt ist, dass er effektiv Anspr\u00fcche geltend machen wollte. Dabei ist nicht nur die Geltendmachung tats\u00e4chlich bestehender Anspr\u00fcche gemeint, sondern auch vermeintlicher Anspr\u00fcche. Diesfalls muss der Arbeitnehmer aber in guten Treuen daran geglaubt haben, dass seine Anspr\u00fcche bestehen. Der Arbeitnehmer kann also eine zul\u00e4ssige K\u00fcndigung nicht dadurch abwenden, dass er offensichtlich unberechtigte Anspr\u00fcche erhebt (BGE 136 III 513<\/a>\u00a0E. 2.4;\u00a0123 III 246<\/a>\u00a0E. 4d; Urteil 4A_19\/2015 vom 20. Mai 2015 E. 4.1.). \u00a0<\/em><\/p>\n Der Tatbestand von\u00a0Art. 336 Abs. 1 lit. d OR\u00a0kann auch Anspr\u00fcche des Pers\u00f6nlichkeitsrechts umfassen (BGE 132 III 115<\/a>\u00a0E. 5.2). Nach\u00a0Art. 328 OR\u00a0ist der Arbeitgeber verpflichtet, die Pers\u00f6nlichkeit des Arbeitnehmers zu achten und zu sch\u00fctzen. Er hat sich jedes durch den Arbeitsvertrag nicht gerechtfertigten Eingriffs in die Pers\u00f6nlichkeitsrechte zu enthalten und diese auch gegen Eingriffe von Vorgesetzten, Mitarbeitern oder Dritten zu sch\u00fctzen. Eine K\u00fcndigung kann missbr\u00e4uchlich sein, wenn der Arbeitgeber in einer Konfliktsituation am Arbeitsplatz eine K\u00fcndigung ausspricht, ohne zuvor zumutbare Massnahmen zur Entsch\u00e4rfung des Konflikts getroffen zu haben. Demgegen\u00fcber ist eine K\u00fcndigung rechtm\u00e4ssig, wenn wegen des schwierigen Charakters eines Arbeitnehmers eine konfliktgeladene Situation am Arbeitsplatz entstanden ist, die sich sch\u00e4dlich auf die gemeinsame Arbeit auswirkt, und wenn der Arbeitgeber zuvor s\u00e4mtliche ihm zumutbaren Vorkehren getroffen hat, um den Konflikt zu entsch\u00e4rfen (BGE 132 III 115<\/a>\u00a0E. 2.2;\u00a0125 III 70<\/a>\u00a0E. 2c). Umfang und Intensit\u00e4t der erfolgten Massnahmen sind einzelfallbezogen im Rahmen einer Gesamtw\u00fcrdigung der jeweiligen Umst\u00e4nde zu pr\u00fcfen (BGE 132 III 115<\/a>\u00a0E. 2.5; Urteil 4A_384\/2014 vom 12. November 2014 E. 4.2.2), wobei dem Arbeitgeber bei der Auswahl der Massnahmen zur Entsch\u00e4rfung eines Konflikts ein grosser Ermessensspielraum zusteht. Ob er die angemessenen Massnahmen ergriffen hat, ist eine Rechtsfrage (Urteil 4A_309\/2010 vom 6. Oktober 2010 E. 2.5). Dabei darf von aufgrund der konkreten Situation voraussichtlich erfolglosen Massnahmen abgesehen werden (Urteil 4A_158\/2010 vom 22. Juni 2010 E. 3.3). F\u00fcr Arbeitnehmer fortgeschrittenen Alters mit langer Dienstzeit gilt eine erh\u00f6hte F\u00fcrsorgepflicht des Arbeitgebers (BGE 132 III 115<\/a>\u00a0E. 5.4).\u00a0<\/em><\/p>\n 3.3.\u00a0Die Missbr\u00e4uchlichkeit einer K\u00fcndigung setzt einen Kausalzusammenhang zwischen dem verp\u00f6nten Motiv und der K\u00fcndigung voraus. Es ist mithin erforderlich, dass der als missbr\u00e4uchlich angefochtene K\u00fcndigungsgrund bei der Entscheidung des Arbeitgebers, den Arbeitsvertrag aufzul\u00f6sen, eine entscheidende Rolle gespielt hat (BGE 125 III 70<\/a>\u00a0E. 2a; Urteil 4A_437\/2015 vom 4. Dezember 2015 E. 2.2.3). Der Arbeitnehmer, der sich auf die Missbr\u00e4uchlichkeit beruft, tr\u00e4gt hierf\u00fcr die Beweislast. Dies gilt namentlich auch f\u00fcr den besagten Kausalzusammenhang zwischen dem angerufenen K\u00fcndigungsgrund und der K\u00fcndigung (Art. 8 ZGB;\u00a0BGE 130 III 699<\/a>\u00a0E. 4.1;\u00a0123 III 246<\/a>\u00a0E. 4b;\u00a0121 III 60<\/a>\u00a0E. 3b; Urteil 4A_293\/2019 vom 22. Oktober 2019 E. 3.5.1).<\/em><\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n Der Arbeitnehmer begr\u00fcndete seinen Anspruch auf Entsch\u00e4digung nach\u00a0Art. 336b OR\u00a0zun\u00e4chst damit, dass der von der Arbeitgeberin angegebene K\u00fcndigungsgrund unwahr sei. Er warf der Arbeitgeberin eine Rachek\u00fcndigung und eine Verletzung der F\u00fcrsorgepflicht vor, welche die Missbr\u00e4uchlichkeit der K\u00fcndigung begr\u00fcnden w\u00fcrde.<\/p>\n <\/p>\n Die Vorinstanz sch\u00fctzte die Beurteilung des Arbeitsgerichts, dass die K\u00fcndigung weder unter der Annahme einer unwahren K\u00fcndigungsbegr\u00fcndung noch unter dem Aspekt einer Rachek\u00fcndigung oder einer Konfliktk\u00fcndigung als missbr\u00e4uchlich im Sinne von Art. 336 OR zu qualifizieren sei (Urteil des Obergerichts des Kantons Z\u00fcrich, I. Zivilkammer, vom 1. Dezember 2022 (LA210043-O\/U)<\/a>).<\/p>\n <\/p>\n Das Bundesgericht verneinte das vorliegen einer Rachek\u00fcndigung und eine Verletzung der F\u00fcrsorgepflicht. Nachfolgend soll aber auf den falschen\/unwahren K\u00fcndigungsgrund eingegangen werden:<\/p>\n <\/p>\n Das Arbeitsgericht verzichtete auf die Durchf\u00fchrung eines Beweisverfahrens und die Abnahme der von den Parteien offerierten Beweise zu den von der Beschwerdegegnerin genannten K\u00fcndigungsgr\u00fcnden. Dies mit der Begr\u00fcndung, die Missbr\u00e4uchlichkeit der K\u00fcndigung werde auch dann nicht vermutet, wenn die Begr\u00fcndung der K\u00fcndigung unzutreffend sein sollte oder gewisse Indizien daf\u00fcr vorliegen w\u00fcrden. F\u00fcr die hier zu entscheidende Frage der Missbr\u00e4uchlichkeit der K\u00fcndigung sei mithin nicht entscheiderheblich, ob die von der Beschwerdegegnerin angegebenen K\u00fcndigungsgr\u00fcnde wahr oder unwahr seien.<\/p>\n <\/p>\n Die Vorinstanz stimmte dem – zu Recht – zu. Aus dem im schweizerischen Arbeitsvertragsrecht geltenden Prinzip der K\u00fcndigungsfreiheit folgt, dass es f\u00fcr die Rechtm\u00e4ssigkeit einer K\u00fcndigung keiner besonderen Gr\u00fcnde bedarf (dazu oben E. 3.1). Das Bundesgericht hat klargestellt, dass bei Vorliegen einer unwahren Begr\u00fcndung keine gesetzliche Vermutung f\u00fcr die Missbr\u00e4uchlichkeit der K\u00fcndigung besteht; die unwahre Begr\u00fcndung als solche stellt keinen Rechtsmissbrauch dar (BGE 121 III 60<\/a>\u00a0E. 3b, c und d).\u00a0<\/em><\/p>\n Dem Beschwerdef\u00fchrer, der f\u00fcr das Vorliegen eines Missbrauchstatbestands behauptungs- und beweispflichtig ist, h\u00e4tte es somit mangels Vermutung der Missbr\u00e4uchlichkeit nicht geholfen, wenn er die Unwahrheit der K\u00fcndigungsbegr\u00fcndung h\u00e4tte nachweisen k\u00f6nnen. Selbst im Falle einer fehlenden, unwahren oder unvollst\u00e4ndigen K\u00fcndigungsbegr\u00fcndung bleibt die Behauptungs- und Beweislast beim Arbeitnehmer, der sich auf die Missbr\u00e4uchlichkeit der K\u00fcndigung beruft (vgl.\u00a0BGE 121 III 60<\/a>\u00a0E. 3c S. 63).\u00a0<\/em><\/p>\n Bei dieser Rechtslage erkannte die Vorinstanz zutreffend, dass das Arbeitsgericht – ohne Recht zu verletzen – auf die Beweisabnahme zur nicht entscheidwesentlichen Frage der Wahrheit der angegebenen K\u00fcndigungsgr\u00fcnde verzichten durfte. Die vom Beschwerdef\u00fchrer in diesem Kontext ger\u00fcgten Verletzungen von\u00a0Art. 29 BV,\u00a0Art. 8 ZGB,\u00a0Art. 152 ZPO\u00a0und\u00a0Art. 6 Abs. 1 EMRK\u00a0gehen daher ins Leere.\u00a0<\/em><\/p>\n Das Obergericht seinerseits hatte sich noch eingehender mit der falschen Begr\u00fcndung der K\u00fcndigung auseinandergesetzt (Urteil des Obergerichts des Kantons Z\u00fcrich, I. Zivilkammer, vom 1. Dezember 2022 (LA210043-O\/U)<\/a>):<\/p>\n 4.2 Die Vorinstanz f\u00fchrte in Erw\u00e4gung III.3.2. unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (BGer 4C.282\/2006 vom 1.3.2007 E. 4.2; BGE 121 III 60 E. 3c) aus, dass die Missbr\u00e4uchlichkeit der K\u00fcndigung auch dann nicht vermutet w\u00fcrde, wenn die Begr\u00fcndung der K\u00fcndigung unwahr sein sollte. Der Kl\u00e4ger f\u00fchre mehr oder weniger substantiiert aus, dass die beklagtische Darstellung der K\u00fcndigungsbegr\u00fcndung nicht zutreffe. Die Beklagte bestreite diese Vorbringen substantiiert. Vor allem aber sehe das Gesetz bzw. die Rechtsprechung selbst bei falscher Grundangabe keine Vermutung der Missbr\u00e4uchlichkeit vor. Das Gericht m\u00fcsse auch bei schl\u00fcssigen Indizien keine Missbr\u00e4uchlichkeit vermuten. Daher sei vorliegend nicht von einer Missbr\u00e4uchlichkeit aufgrund einer unwahren K\u00fcndigungsbegr\u00fcndung auszugehen, sollte sie denn \u00fcberhaupt unwahr sein. Die Vorinstanz ging mithin davon aus, dass die Frage, ob die von der Beklagten angegebenen K\u00fcndigungsgr\u00fcnde wahr oder unwahr sind, nicht \u00fcber die Missbr\u00e4uchlichkeit der K\u00fcndigung entscheide. Dass die Vorinstanz auf die Feststellung des Sachverhaltes verzichtete, weil falsche Angaben nur ein Indiz f\u00fcr die Missbr\u00e4uchlichkeit der K\u00fcndigung w\u00e4ren, wie der Kl\u00e4ger geltend macht, trifft nicht zu. <\/em><\/p>\n Der Auffassung der Vorinstanz ist im \u00dcbrigen auch inhaltlich zuzustimmen: Ein unbefristetes Arbeitsverh\u00e4ltnis kann von jeder Vertragspartei gek\u00fcndigt werden (Art. 335 Abs. 1 OR). Sachliche K\u00fcndigungsbeschr\u00e4nkungen bestehen nur in F\u00e4llen von Rechtsmissbrauch, wie sie in Art. 336 OR konkretisierend umschrieben sind. Abgesehen davon herrscht K\u00fcndigungsfreiheit, d.h. es bedarf grunds\u00e4tzlich keiner besonderen Gr\u00fcnde f\u00fcr die Rechtm\u00e4ssigkeit einer K\u00fcndigung (BGE 125 III 70 E. 2.a); ein Arbeitsverh\u00e4ltnis kann aus beliebigem bzw. auch ohne einleuchtenden Grund einseitig beendet werden (BK-Rehbinder\/St\u00f6ckli, Art. 335 OR N 14). Eine unwahre Begr\u00fcndung l\u00e4sst die K\u00fcndigung (entsprechend) nicht missbr\u00e4uchlich werden (BGE 121 III 60 E. 3.d; BK-Rehbinder\/St\u00f6ckli, Art. 336 OR N 58, 62). Daran \u00e4ndert auch die vom Kl\u00e4ger angesprochene bundesgerichtliche Rechtsprechung nichts, wonach eine missbr\u00e4uchliche K\u00fcndigung zu vermuten ist, wenn der Arbeitnehmer aufgrund schl\u00fcssiger Indizien darlegen kann, dass das vom Arbeitgeber angegebenen K\u00fcndigungsmotiv nicht der Realit\u00e4t entspricht (BGE 130 III 699 E. 4.1 mit Verweisen). Sie betrifft nicht die materiellen Voraussetzungen des Missbrauchstatbestandes, sondern die Beweisw\u00fcrdigung. Tats\u00e4chliche Vermutungen mildern die konkrete Beweisf\u00fchrungslast der beweisbelasteten Partei, indem die beweisbelastete Partei den ihr obliegenden Beweis unter Berufung auf eine tats\u00e4chliche Vermutung erbringen kann (BGE 141 III 241 E. 3.3.2; BGer 5A_182\/2017 vom 2.2.2018, E. 3.2.2). Sie bewirken keine Umkehrung der Beweislast (BGE 130 II 482 E. 3.2), \u00e4ndern also nichts daran, dass der Arbeitnehmer, der eine missbr\u00e4uchliche K\u00fcndigung geltend macht, die Behauptungs- und Beweislast f\u00fcr den Missbrauchstatbestand und dessen Kausalit\u00e4t f\u00fcr die K\u00fcndigung tr\u00e4gt (Art. 8 ZGB; BGE 130 III 699 E. 4.1; BGE 123 III 246 E. 4.b) und sich nicht darauf beschr\u00e4nken kann, die von der Arbeitgeberin geltend gemachten K\u00fcndigungsgr\u00fcnde zu widerlegen (vgl. BGE 121 III 60 E. 3 c.). Um den Missbrauchstatbestand an sich zu etablieren, musste die Vorinstanz folglich mangels Rechtserheblichkeit (Art. 150 Abs. 1 ZPO) kein Beweisverfahren zur umstrittenen Frage durchf\u00fchren, ob die von der Beklagten angegebenen K\u00fcndigungsgr\u00fcnde wahr oder falsch sind. Ob sie das h\u00e4tte tun m\u00fcssen, um dessen Ergebnis – wie der Kl\u00e4ger in seinem Zwischenfazit betont – bei der \u00fcbrigen Sachverhaltsfeststellung und -w\u00fcrdigung angemessen zu ber\u00fccksichtigen (Urk. 54 N 78-81), ist eine andere Frage. Ihre Beantwortung h\u00e4ngt davon ab, ob der Kl\u00e4ger seinen prozessualen Obliegenheiten hinsichtlich der Darlegungen des Missbrauchstatbestands und der Kausalit\u00e4t zwischen Missbrauchstatbestand und K\u00fcndigung nachgekommen ist (dazu nachfolgend E. III. 5.4 und 6.4).<\/em><\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n Autor:\u00a0Nicolas Facincani<\/a><\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n Wird die K\u00fcndigung aus den folgenden Gr\u00fcnden ausgesprochen, ist sie missbr\u00e4uchlich (liegt eine missbr\u00e4uchliche Entlassung vor) \u2013 unabh\u00e4ngig davon, ob vom Arbeitgeber oder vom Arbeitnehmer ausgesprochen (Art. 336 OR): Pers\u00f6nliche Eigenschaft der von der K\u00fcndigung betroffenen Partei, ohne Zusammenhang mit dem Arbeitsverh\u00e4ltnis und ohne bedeutende Beeintr\u00e4chtigung des Arbeitsklimas (Art. 336 Abs. 1 lit. a OR), […]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":1620,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_et_pb_use_builder":"","_et_pb_old_content":"","_et_gb_content_width":"","footnotes":""},"categories":[1],"tags":[],"class_list":["post-3920","post","type-post","status-publish","format-standard","has-post-thumbnail","hentry","category-unkategorisiert"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/3920","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=3920"}],"version-history":[{"count":3,"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/3920\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":3923,"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/3920\/revisions\/3923"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/media\/1620"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=3920"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=3920"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=3920"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}Begr\u00fcndung der Missbr\u00e4uchlichkeit durch den Arbeitnehmer<\/h3>\n
Vorinstanz \u2013 Obergericht Kanton Z\u00fcrich<\/h3>\n
Entscheid des Bundesgerichts<\/h3>\n
Zum falschen K\u00fcndigungsgrund<\/h4>\n
Hierzu das Bundesgericht:<\/h4>\n
Weitere Beitr\u00e4ge zur missbr\u00e4uchlichen K\u00fcndigung (Auswahl):<\/h4>\n
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Weitere umfassende Informationen zum Arbeitsrecht finden sie\u00a0hier<\/strong><\/a>.<\/h4>\n
Umfassende Informationen zum Gleichstellungsrecht finden sie\u00a0hier<\/strong><\/a>.<\/h4>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"