{"id":3934,"date":"2023-04-07T20:17:49","date_gmt":"2023-04-07T18:17:49","guid":{"rendered":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/?p=3934"},"modified":"2023-04-09T08:06:56","modified_gmt":"2023-04-09T06:06:56","slug":"die-missbraeuchliche-kuendigung","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2023\/04\/07\/die-missbraeuchliche-kuendigung\/","title":{"rendered":"Die missbr\u00e4uchliche K\u00fcndigung"},"content":{"rendered":"<p>Missbr\u00e4uchliche Entlassung: Gerade ausl\u00e4ndische Arbeitnehmer sind oft verwundert, dass ihnen ohne bedeutsamen Grund\u00a0<a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2017\/01\/01\/gekuendigt-was-kann-man-da-machen\/\">gek\u00fcndigt<\/a>\u00a0wurde und wollen in der Folge die K\u00fcndigung anfechten. Das Arbeitsrecht sieht hier zwar im Rahmen des sachlichen K\u00fcndigungsschutzes gewisse Rechtsbehelfe vor \u2013 doch aufgepasst: Auch eine K\u00fcndigung, die gegen den sachlichen K\u00fcndigungsschutz verst\u00f6sst (und missbr\u00e4uchlich somit), ist g\u00fcltig und wirksam. Eine Ausnahme besteht lediglich bei sog. Rachek\u00fcndigungen nach dem\u00a0<a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2016\/12\/01\/ueberblick-ueber-das-gleichstellungsgesetz\/\">Gleichstellungsgesetz<\/a>. Hier ist unter Umst\u00e4nden eine Wiedereinstellung m\u00f6glich, siehe hierzu\u00a0<a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/05\/06\/anfechtung-der-kuendigung-wiedereinstellung\/\">Anfechtung der K\u00fcndigung \u2013 Wiedereinstellung<\/a>.<\/p>\n<p>Wird die K\u00fcndigung aus gewissen im Gesetz vorgesehen Gr\u00fcnden ausgesprochen (Art. 336 OR) oder widerspricht sie dem Grundsatz von Treu und Glauben, ist sie missbr\u00e4uchlich (missbr\u00e4uchliche Entlassung); unabh\u00e4ngig davon, ob vom Arbeitgeber oder vom Arbeitnehmer ausgesprochen wurde.<\/p>\n<p>Ist eine K\u00fcndigung missbr\u00e4uchlich, wird das Arbeitsverh\u00e4ltnis dennoch beendet (eine Ausnahme besteht lediglich bei sog. Rachek\u00fcndigungen nach dem\u00a0<a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2016\/12\/01\/ueberblick-ueber-das-gleichstellungsgesetz\/\">Gleichstellungsgesetz<\/a>. Hier ist unter Umst\u00e4nden eine Wiedereinstellung m\u00f6glich, siehe hierzu\u00a0<a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/05\/06\/anfechtung-der-kuendigung-wiedereinstellung\/\">Anfechtung der K\u00fcndigung \u2013 Wiedereinstellung<\/a>). Die gek\u00fcndigte Partei kann einzig eine Entsch\u00e4digung verlangen. Will sie gegen eine missbr\u00e4uchliche K\u00fcndigung vorgehen, muss sie bis zum Ablauf der K\u00fcndigungsfrist schriftlich Einsprache gegen die K\u00fcndigung erheben und nachher innert 180 Tagen beim Gericht Klage einreichen. Die Entsch\u00e4digung betr\u00e4gt maximal 6 Monatsl\u00f6hne, im Falle eines Entsch\u00e4digungsanspruches wegen Verstosses gegen die Konsultationspflicht im Rahmen einer Massenentlassung nur maximal 2 Monatsl\u00f6hne.\u00a0Wird die Einsprache nicht g\u00fcltig erhoben, stimmt die Partei, der gek\u00fcndigt worden ist, der K\u00fcndigung im Sinne einer unwiderlegbaren Vermutung zu. Dem Gek\u00fcndigten steht nur eine Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der K\u00fcndigung zu.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h3>Gesetzliche Missbrauchstatbest\u00e4nde<\/h3>\n<p>Wird die K\u00fcndigung aus den folgenden Gr\u00fcnden ausgesprochen, ist sie missbr\u00e4uchlich (liegt eine missbr\u00e4uchliche Entlassung vor) \u2013 unabh\u00e4ngig davon, ob vom Arbeitgeber oder vom Arbeitnehmer ausgesprochen (Art. 336 OR):<\/p>\n<ul>\n<li>Pers\u00f6nliche Eigenschaft der von der K\u00fcndigung betroffenen Partei, ohne Zusammenhang mit dem Arbeitsverh\u00e4ltnis und ohne bedeutende Beeintr\u00e4chtigung des Arbeitsklimas (Art. 336 Abs. 1 lit. a OR), z.B. aufgrund des Geschlechts, Alter, Krankheiten etc.<\/li>\n<li>Aus\u00fcbung eines verfassungsm\u00e4ssigen Rechts der durch die K\u00fcndigung betroffenen Partei, ohne Verletzung einer Pflicht aus dem Arbeitsvertrag und ohne bedeutende Beeintr\u00e4chtigung des Arbeitsklimas (Art. 336 Abs. 1 lit. b OR), z.B. wegen Parteizugeh\u00f6rigkeit etc.<\/li>\n<li>Verhinderung der Geltendmachung von Anspr\u00fcchen aus dem Arbeitsvertrag durch die von der K\u00fcndigung betroffene Partei (Art. 336 Abs. 1 lit. c OR), z.B. wenn der Arbeitgeber verhindern will, dass gewisse Leistungen erbracht werden m\u00fcssen, auf die der Arbeitnehmer aufgrund des Dienstalters Anspruch h\u00e4tte etc.<\/li>\n<li>Geltendmachung von Anspr\u00fcchen aus dem Arbeitsvertrag durch die von der K\u00fcndigung betroffene Partei (Art. 336 Abs. 1 lit. d OR).<\/li>\n<li>Leistungen von schweizerischem obligatorischem Zivilschutz-, Milit\u00e4r- oder Schutzdienst oder \u00dcbernahme einer nicht freiwillig \u00fcbernommenen gesetzlichen Pflicht (Art. 336 Abs. 1 lit. e OR). Auch milit\u00e4rische Bef\u00f6rderungsdienste fallen darunter, wenn sie freiwillig angetreten werden.<\/li>\n<\/ul>\n<p>In weiteren F\u00e4llen sieht das Gesetz die Missbr\u00e4uchlichkeit der K\u00fcndigung in gewissen F\u00e4llen durch den Arbeitgeber vor:<\/p>\n<ul>\n<li>Mitgliedschaft oder Nichtmitgliedschaft des Arbeitnehmers bei einer Gewerkschaft oder legale T\u00e4tigkeit bei einer Gewerkschaft (Art. 336 Abs. 2 lit. a OR)<\/li>\n<li>T\u00e4tigkeit des Arbeitnehmers als gew\u00e4hlter Arbeitnehmervertreter in einer betrieblichen oder einer dem Unternehmen angeschlossenen Vorsorgeeinrichtung (Art. 336 Abs. 2 lit. b OR)<\/li>\n<li>mangelnde oder zu kurzfristige Konsultierung der von einer Massenentlassung betroffenen Arbeitnehmer (Art. 336 Abs. 2 lit. c OR).<\/li>\n<\/ul>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h4>Missbr\u00e4uchliche Rachek\u00fcndigungen im Besonderen<\/h4>\n<p>Im Entscheid\u00a0<a href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?highlight_docid=aza:\/\/14-02-2023-4A_39-2023&amp;lang=de&amp;zoom=&amp;type=show_document\">BGer 4A_39\/2023 vom 14. Februar 2023<\/a>\u00a0fasste das Bundesgericht in allgemeiner Weise die Voraussetzungen zur Rachek\u00fcndigungen zusammen:<\/p>\n<p><em>3.1.\u00a0Ein unbefristetes Arbeitsverh\u00e4ltnis kann von jeder Vertragspartei unter Einhaltung der gesetzlichen oder vertraglichen K\u00fcndigungsfrist gek\u00fcndigt werden (Art. 335 Abs. 1 OR). Das schweizerische Arbeitsvertragsrecht geht mithin vom Grundsatz der K\u00fcndigungsfreiheit aus. F\u00fcr die Rechtm\u00e4ssigkeit einer K\u00fcndigung bedarf es grunds\u00e4tzlich keiner besonderen Gr\u00fcnde (<a href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-III-513%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page513\">BGE 136 III 513<\/a>\u00a0E. 2.3;\u00a0<a href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-115%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page115\">132 III 115<\/a>\u00a0E. 2.1;\u00a0<a href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-535%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page535\">131 III 535<\/a>\u00a0E. 4.1;\u00a0<a href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-86%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page86\">127 III 86<\/a>\u00a0E. 2a). \u00a0<\/em><\/p>\n<p><em>Die K\u00fcndigungsfreiheit findet aber ihre Grenzen am Missbrauchsverbot. Missbr\u00e4uchlich ist die K\u00fcndigung nur, wenn sie aus bestimmten unzul\u00e4ssigen Gr\u00fcnden ausgesprochen wird, die in\u00a0Art. 336 OR\u00a0umschrieben werden, wobei diese Aufz\u00e4hlung nicht abschliessend ist. Es sind deshalb \u2013 neben den in\u00a0Art. 336 OR\u00a0aufgef\u00fchrten \u2013 weitere Tatbest\u00e4nde denkbar und vom Bundesgericht auch schon mehrfach anerkannt worden (<a href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-III-513%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page513\">BGE 136 III 513<\/a>\u00a0E. 2.3;\u00a0<a href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-108%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page108\">134 III 108<\/a>\u00a0E. 7.1;\u00a0<a href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-115%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page115\">132 III 115<\/a>\u00a0E. 2.1; Urteil 4A_44\/2021 vom 2. Juni 2021 E. 4.1.1.). Der Vorwurf der Missbr\u00e4uchlichkeit setzt indessen voraus, dass die geltend gemachten Gr\u00fcnde eine Schwere aufweisen, die mit jener der in\u00a0Art. 336 OR\u00a0ausdr\u00fccklich aufgef\u00fchrten vergleichbar ist (<a href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-115%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page115\">BGE 132 III 115<\/a>\u00a0E. 2.1;\u00a0<a href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-535%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page535\">131 III 535<\/a>\u00a0E. 4.2; zit. Urteil 4A_44\/2021 E. 4.1.1.).\u00a0<\/em><\/p>\n<p><em>3.2.\u00a0Gem\u00e4ss\u00a0Art. 336 Abs. 1 lit. d OR\u00a0ist eine K\u00fcndigung missbr\u00e4uchlich, die erfolgt ist, weil die andere Partei nach Treu und Glauben Anspr\u00fcche aus dem Arbeitsverh\u00e4ltnis geltend gemacht hat. Diese Bestimmung bezweckt die Verhinderung sog. Rachek\u00fcndigungen, das heisst von K\u00fcndigungen, die ausgesprochen werden, um den Arbeitnehmer daf\u00fcr zu bestrafen, dass er in guten Treuen Anspr\u00fcche aus dem Arbeitsverh\u00e4ltnis geltend gemacht hat. Vorausgesetzt ist, dass er effektiv Anspr\u00fcche geltend machen wollte. Dabei ist nicht nur die Geltendmachung tats\u00e4chlich bestehender Anspr\u00fcche gemeint, sondern auch vermeintlicher Anspr\u00fcche. Diesfalls muss der Arbeitnehmer aber in guten Treuen daran geglaubt haben, dass seine Anspr\u00fcche bestehen. Der Arbeitnehmer kann also eine zul\u00e4ssige K\u00fcndigung nicht dadurch abwenden, dass er offensichtlich unberechtigte Anspr\u00fcche erhebt (<a href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-III-513%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page513\">BGE 136 III 513<\/a>\u00a0E. 2.4;\u00a0<a href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-246%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page246\">123 III 246<\/a>\u00a0E. 4d; Urteil 4A_19\/2015 vom 20. Mai 2015 E. 4.1.). \u00a0<\/em><\/p>\n<p><em>Der Tatbestand von\u00a0Art. 336 Abs. 1 lit. d OR\u00a0kann auch Anspr\u00fcche des Pers\u00f6nlichkeitsrechts umfassen (<a href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-115%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page115\">BGE 132 III 115<\/a>\u00a0E. 5.2). Nach\u00a0Art. 328 OR\u00a0ist der Arbeitgeber verpflichtet, die Pers\u00f6nlichkeit des Arbeitnehmers zu achten und zu sch\u00fctzen. Er hat sich jedes durch den Arbeitsvertrag nicht gerechtfertigten Eingriffs in die Pers\u00f6nlichkeitsrechte zu enthalten und diese auch gegen Eingriffe von Vorgesetzten, Mitarbeitern oder Dritten zu sch\u00fctzen. Eine K\u00fcndigung kann missbr\u00e4uchlich sein, wenn der Arbeitgeber in einer Konfliktsituation am Arbeitsplatz eine K\u00fcndigung ausspricht, ohne zuvor zumutbare Massnahmen zur Entsch\u00e4rfung des Konflikts getroffen zu haben. Demgegen\u00fcber ist eine K\u00fcndigung rechtm\u00e4ssig, wenn wegen des schwierigen Charakters eines Arbeitnehmers eine konfliktgeladene Situation am Arbeitsplatz entstanden ist, die sich sch\u00e4dlich auf die gemeinsame Arbeit auswirkt, und wenn der Arbeitgeber zuvor s\u00e4mtliche ihm zumutbaren Vorkehren getroffen hat, um den Konflikt zu entsch\u00e4rfen (<a href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-115%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page115\">BGE 132 III 115<\/a>\u00a0E. 2.2;\u00a0<a href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-70%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page70\">125 III 70<\/a>\u00a0E. 2c). Umfang und Intensit\u00e4t der erfolgten Massnahmen sind einzelfallbezogen im Rahmen einer Gesamtw\u00fcrdigung der jeweiligen Umst\u00e4nde zu pr\u00fcfen (<a href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-115%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page115\">BGE 132 III 115<\/a>\u00a0E. 2.5; Urteil 4A_384\/2014 vom 12. November 2014 E. 4.2.2), wobei dem Arbeitgeber bei der Auswahl der Massnahmen zur Entsch\u00e4rfung eines Konflikts ein grosser Ermessensspielraum zusteht. Ob er die angemessenen Massnahmen ergriffen hat, ist eine Rechtsfrage (Urteil 4A_309\/2010 vom 6. Oktober 2010 E. 2.5). Dabei darf von aufgrund der konkreten Situation voraussichtlich erfolglosen Massnahmen abgesehen werden (Urteil 4A_158\/2010 vom 22. Juni 2010 E. 3.3). F\u00fcr Arbeitnehmer fortgeschrittenen Alters mit langer Dienstzeit gilt eine erh\u00f6hte F\u00fcrsorgepflicht des Arbeitgebers (<a href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-115%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page115\">BGE 132 III 115<\/a>\u00a0E. 5.4).\u00a0<\/em><\/p>\n<p><em>3.3.\u00a0Die Missbr\u00e4uchlichkeit einer K\u00fcndigung setzt einen Kausalzusammenhang zwischen dem verp\u00f6nten Motiv und der K\u00fcndigung voraus. Es ist mithin erforderlich, dass der als missbr\u00e4uchlich angefochtene K\u00fcndigungsgrund bei der Entscheidung des Arbeitgebers, den Arbeitsvertrag aufzul\u00f6sen, eine entscheidende Rolle gespielt hat (<a href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-70%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page70\">BGE 125 III 70<\/a>\u00a0E. 2a; Urteil 4A_437\/2015 vom 4. Dezember 2015 E. 2.2.3). Der Arbeitnehmer, der sich auf die Missbr\u00e4uchlichkeit beruft, tr\u00e4gt hierf\u00fcr die Beweislast. Dies gilt namentlich auch f\u00fcr den besagten Kausalzusammenhang zwischen dem angerufenen K\u00fcndigungsgrund und der K\u00fcndigung (Art. 8 ZGB;\u00a0<a href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-699%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page699\">BGE 130 III 699<\/a>\u00a0E. 4.1;\u00a0<a href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-246%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page246\">123 III 246<\/a>\u00a0E. 4b;\u00a0<a href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-60%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page60\">121 III 60<\/a>\u00a0E. 3b; Urteil 4A_293\/2019 vom 22. Oktober 2019 E. 3.5.1).<\/em><\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h3>Mehrere K\u00fcndigungsgr\u00fcnde<\/h3>\n<p>Liegen mehrere K\u00fcndigungsgr\u00fcnde vor, ist eine K\u00fcndigung nur dann missbr\u00e4uchlich, wenn der missbr\u00e4uchliche Grund eine\u00a0<em>conditio sine qua non<\/em>\u00a0f\u00fcr die K\u00fcndigung darstellt (BGE 130 III 699 E 4.1). Ob eine missbr\u00e4uchlicher und kausaler K\u00fcndigungsgrund vorliegt, ist vom Arbeitnehmer, welcher eine missbr\u00e4uchliche K\u00fcndigung behauptet und aus ihr Rechte ableiten will, substantiiert darzulegen (d.h. zu behaupten) und zu beweisen (Art. 8 ZGB).<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h3>Weitere, nicht in Art. 336 OR genannte Missbrauchstatbest\u00e4nde<\/h3>\n<p>Durch Art. 336 OR wird das Rechtsmissbrauchsverbot von Art. 2 Abs. 2 ZGB konkretisiert (BGE 134 III 108 E 7.1), womit f\u00fcr eine eigenst\u00e4ndige Anwendung des allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbots eigentlich kein Raum bestehen w\u00fcrde (siehe allerdings BGE \u00a0121 III 60). Somit sind nicht nur die in diesem Artikel aufgelisteten F\u00e4lle missbr\u00e4uchlich. Vielmehr ist Art. 336 nicht abschliessend. Somit fallen auch gegen das Rechtsmissbrauchsverbot fallende F\u00e4lle darunter, die eine mit den in Art. 336 OR genannten vergleichbare Schwere aufweisen (BGE 136 III E 2.3). Nachfolgend soll auf gewisse Fallgruppen \u00fcberblickartig eingegangen werden, anschliessend folgt eine vertieftere Auseinandersetzung mit gewissen F\u00e4llen.<\/p>\n<p>So sind etwa auch dem\u00fctigende K\u00fcndigungen missbr\u00e4uchlich. Ebenso, wenn in Mobbingsituationen eine K\u00fcndigung ausgerechnet gegen das Mobbingopfer ausgesprochen wird. Ebenso kann einen K\u00fcndigung in Konfliktsituationen missbr\u00e4uchlich sein (sog. <em>Konfliktk\u00fcndigungen<\/em>). So ist nach der j\u00fcngeren Rechtsprechung eine K\u00fcndigung dann missbr\u00e4uchlich, wenn ein Arbeitgeber in einer Konfliktsituation am Arbeitsplatz eine K\u00fcndigung ausspricht, ohne zuvor zumutbare Massnahmen zur Entsch\u00e4rfung der K\u00fcndigung getroffen zu haben \u2013 dabei ist insbesondere auch eine zu sp\u00e4t angesetzte Aussprache ungen\u00fcgend (siehe etwa nachfolgend).<\/p>\n<p>Auch im Zusammenhang mit unklaren Kompetenzabgrenzungen ausgesprochene K\u00fcndigungen sind u.U. missbr\u00e4uchlich. So wurde etwa eine K\u00fcndigung in einer Konfliktsituation, welche darauf zur\u00fcckzuf\u00fchren war, dass eine unklare Kompetenzabgrenzung vorlag, missbr\u00e4uchlich (BGE 8C_594\/2010 vom 25.8.2011, vgl. Entscheid des Arbeitsgerichts ZH 2007, Nr. 19, wo eine Missbrauchsklage trotz mehrerer Gespr\u00e4che und Coaching wegen ungen\u00fcgenden Konfliktl\u00f6sungsmassnahmen gutgeheissen wurde).<\/p>\n<p>Auch widerspr\u00fcchliches Verhalten macht eine K\u00fcndigung missbr\u00e4uchlich. Ebenso, wenn ein Arbeitgeber seine F\u00fcrsorgepflicht verletzt und dann wegen einer Leistungseinbusse k\u00fcndigt, die sich als eine Folge der Verletzung der F\u00fcrsorgepflicht erweist (vgl. etwa BGE 4A_381\/2011 vom 24.10.2011). Der Missbrauch einer K\u00fcndigung kann sich wie aufgrund der Beispiele dargelegt nicht nur aus den K\u00fcndigungsmotiven, sondern auch aus der Art und Weise ergeben, wie die k\u00fcndigende Partei ihr Recht aus\u00fcbt. Selbst wenn eine Partei die K\u00fcndigung rechtm\u00e4ssig erkl\u00e4rt, muss sie das Gebot schonender Rechtsaus\u00fcbung beachten. Sie darf insbesondere kein falsches und verdecktes Spiel treiben, das Treu und Glauben widerspricht (BGE 131 III 535 E. 4.2 S. 538 f.; 125 III 70 E. 2b S. 73; 118 II 157 E. 4b\/bb S. 166 f.). Ein vertragswidriges Verhalten, namentlich eine Pers\u00f6nlichkeitsverletzung im Umfeld einer K\u00fcndigung macht diese missbr\u00e4uchlich. Zu beachten ist n\u00e4mlich, dass der Arbeitgeber gem\u00e4ss Art. 328 OR verpflichtet ist, die Pers\u00f6nlichkeitsg\u00fcter des Arbeitnehmers zu achten und zu sch\u00fctzen. Er hat sich jeden durch den Arbeitsvertrag nicht gerechtfertigten Eingriffs in die Pers\u00f6nlichkeitsrechte zu enthalten und diese auch gegen Eingriffe Vorgesetzter, Mitarbeiter oder Dritter zu sch\u00fctzen. Diese F\u00fcrsorgepflichten bilden das Korrelat der Treuepflicht des Arbeitnehmers (Art. 321a OR; Rehbinder, Berner Kommentar, N. 1 f. zu Art. 328 OR; Vischer, Der Arbeitsvertrag, Schweizerisches Privatrecht VII\/4, 3. Auflage, S. 168). Daraus hat das Bundesgericht abgeleitet, dass wenn sich ein Arbeitgeber nicht oder ungen\u00fcgend um die L\u00f6sung des Konflikts bem\u00fcht, er seiner F\u00fcrsorgepflicht nicht hinreichend nachgekommen ist, weshalb sich die K\u00fcndigung in einem solchen Fall als missbr\u00e4uchlich erweist (BGE 125 III 70 E. 2c S. 74; Bundesgerichtsurteile 4C.189\/2003 vom 23. September 2003, E. 5.1 und 5.2 mit Hinweisen; 4C.253\/2001 vom 18. Dezember 2001, E. 2 und 3, wo eine sp\u00e4te Ermahnung an nur eine der am Konflikt beteiligten Personen als ungen\u00fcgende Massnahme erachtet wurde). Die Praxis im Zusammenhang mit missbr\u00e4uchlichen K\u00fcndigungen wurde vom Bundesgericht in den letzten Jahren erheblich ausgeweitet und versch\u00e4rft.<\/p>\n<p>Nachfolgend soll auf einige dieser Missbrauchstatbest\u00e4nde vertiefter eingegangen werden:<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h4>Art und Weise der K\u00fcndigung in\u00a0<a href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?highlight_docid=aza%3A%2F%2Faza:\/\/26-06-2017-4A_92-2017&amp;lang=de&amp;zoom=&amp;type=show_document\">BGer 4A_92\/2017 vom 26. Juni 2017<\/a><\/h4>\n<p>Dem Urteil des Bundesgerichts\u00a0<a href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?highlight_docid=aza%3A%2F%2Faza:\/\/26-06-2017-4A_92-2017&amp;lang=de&amp;zoom=&amp;type=show_document\">4A_92\/2017 vom 26. Juni 2017<\/a>\u00a0lag der folgende Sachverhalt zugrunde:<\/p>\n<p>Die betreffende Arbeitnehmerin war als Direktorin im Bereich Human Resources bei einem Alters- und Pflegeheim (Beschwerdef\u00fchrerin) im Kanton Genf angestellt. Im Rahmen ihrer T\u00e4tigkeit wurde sie \u00a0wegen diverser Entlassungen von Angestellten von einem Vorstandsmitglied der Arbeitgeberin immer wieder kritisiert, die Arbeitgeber unterst\u00fctzte jedoch die Direktorin in ihrem Handeln und sprach ihr das volle Vertrauen aus<\/p>\n<p>Am 17.01.2014 wurde der Direktorin auf den 31.07.2014 das Arbeitsverh\u00e4ltnis gek\u00fcndigt und sie wurde mit sofortiger Wirkung von der Arbeitsleistung freigestellt. Die Arbeitgeber f\u00fchrte als K\u00fcndigungsgrund den Vertrauensbruch mit der Direktorin aufgrund von M\u00e4ngeln in der Personalf\u00fchrung sowie die mangelnde Zusammenarbeit mit dem nun schon bereits dritten Stellvertreter an. Umgehend nach Aussprache der K\u00fcndigung musste die Direktorin ihre Schl\u00fcssel abgeben, das Betriebsgel\u00e4nde verlassen und ihr wurde ein Hausverbot erteilt. Wenige Tage sp\u00e4ter konnte sie in Begleitung einer Person einige ihrer pers\u00f6nlichen Sachen abholen. Zudem konnte sich die Arbeitnehmerin von den Bewohnern des Alters- und Pflegeheims sowie von den leitenden Angestellten nicht mehr verabschieden.<\/p>\n<p>Das Bundesgericht betrachtete die K\u00fcndigung als missbr\u00e4uchlich, die aus den folgenden Erw\u00e4gungen:<\/p>\n<ul>\n<li>die kantonalen Vorinstanzen erachteten die K\u00fcndigung aufgrund der Art und Weise, wie sie ausgesprochen wurde sowie aufgrund des Fehlens eines plausiblen, sachlichen Grundes als missbr\u00e4uchlich;<\/li>\n<li>das Bundesgericht schloss sich in seiner Begr\u00fcndung der Vorinstanz an und stellte fest, dass eine K\u00fcndigung, der eine sofortige Freistellung der Arbeitnehmerin folgt, verbunden mit der R\u00fcckgabe von Schl\u00fcsseln, der Aussprache eines Verbotes, das Betriebsgel\u00e4nde des Arbeitgebers betreten zu d\u00fcrfen, sowie der Begleitung durch eine Person, um ihren Arbeitsplatz (pers\u00f6nliche Sachen) zu r\u00e4umen und das Betriebsgel\u00e4nde zu verlassen, nach allgemeiner Lebenserfahrung geeignet sei, bei den anderen Mitarbeitern den Anschein zu erwecken, die K\u00fcndigung sei aus schwerwiegenden Gr\u00fcnden ausgesprochen worden, was missbr\u00e4uchlich sei (E. 2.5.2);<\/li>\n<li>im vorliegenden Fall habe f\u00fcr den Arbeitgeber kein Grund f\u00fcr ein derartiges Vorgehen im Zusammenhang mit der Freistellung und mit der Begleitung vorgelegen, da weder der Verlust heikler Daten noch der Verlust der Kundschaft des Arbeitgebers zu bef\u00fcrchten war<\/li>\n<li>der Arbeitgeber wollte damit nur verhindern, dass die Arbeitnehmerin mit den anderen Arbeitskollegen noch kommunizierte (E. 2.3.1);<\/li>\n<li>ferner konnte der Arbeitgeber seine K\u00fcndigung nicht plausibel begr\u00fcnden; so sei die F\u00fchrung des Personals von der Arbeitnehmerin in der Vergangenheit nie bem\u00e4ngelt worden, vielmehr habe ein Vorstandsmitglied die Arbeitnehmerin aus pers\u00f6nlichen Gr\u00fcnden loswerden wollen.<\/li>\n<\/ul>\n<p>Die H\u00f6he der Entsch\u00e4digung erachtete das Bundesgericht mit vier Monatsl\u00f6hnen als angemessen, wobei es die hohe Anzahl Dienstjahre (20) und das Lebensalters (49 Jahre) der Gek\u00fcndigten sowie den fehlenden Nachweis eines beruflichen Fehlverhaltens und die Schwierigkeit f\u00fcr die Gek\u00fcndigte, eine neue Arbeitsstelle zu finden, ber\u00fccksichtigte (E. 3.3.1)<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h4>Konfliktk\u00fcndigungen<\/h4>\n<p>Nach der neueren Rechtsprechung k\u00f6nnen auf K\u00fcndigungen in Konfliktsituationen missbr\u00e4uchlich sein, wenn der Arbeitgeber in einer Konfliktsituation eine K\u00fcndigung ausspricht, ohne zuvor die zumutbaren Massnahmen zur Entsch\u00e4rfung des Konflikts getroffen zu haben. Auch eine zu sp\u00e4t angesetzte Aussprache ist ungen\u00fcgend.<\/p>\n<p>Hierzu sind verschiedene Entscheide des Bundesgerichts f\u00fcr das \u00f6ffentliche und private Arbeitsrecht ergangen:<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h5>BGer 1C_245\/2008<\/h5>\n<p><em>Gleich wie den privaten trifft auch den \u00f6ffentlichen Arbeitgeber gegen\u00fcber den Arbeitnehmenden eine F\u00fcrsorgepflicht (Art. 328 OR i.V.m. Art. 6 Abs. 2 BPG sowie Art. 4 Abs. 2 lit. b und g BPG). Daraus ergibt sich, dass der Arbeitgeber im Falle einer St\u00f6rung des Betriebsklimas alle zumutbaren Massnahmen ergreifen muss, um die Lage zu entspannen (BGE 125 III 70 E. 2c S. 74). Ein Arbeitgeber, der einen Konflikt zwischen seinen Mitarbeitern in Verletzung seiner F\u00fcrsorgepflicht schwelen l\u00e4sst, kann in der Folge nicht geltend machen, der Konflikt schade der Arbeit, um die am Konflikt beteiligten Mitarbeiter zu entlassen (vgl. die Urteile des Bundesgerichts 4C.189\/2003 vom 23. September 2003 E. 5.1 und 4C.253\/2001 vom 18. Dezember 2001 E. 2 und 3).<\/em><\/p>\n<p>In diesem Entscheid wurde aufgezeigt, welche Massnahmen unter anderem Ergriffen werden k\u00f6nnen:<\/p>\n<p><em>Gem\u00e4ss den verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Entscheid zog die EMPA zweimal (in den Jahren 2002 und 2005) eine externe Beratungsunternehmung zwecks Teamcoaching bei, f\u00fchrte w\u00e4hrend Monaten regelm\u00e4ssig Gruppengespr\u00e4che, befragte die \u00fcbrigen Mitarbeiter des Brandlabors, f\u00fchrte mit den Konfliktbeteiligten Einzelgespr\u00e4che, gab dem Beschwerdef\u00fchrer zweimal (in den Jahren 2002 und 2004) konkrete Verhaltensanweisungen, zog schliesslich die Vertrauensstelle f\u00fcr das Bundespersonal hinzu und unterbreitete den Beteiligten Vorschl\u00e4ge zur endg\u00fcltigen Beilegung ihres Streits.\u00a0<\/em><\/p>\n<p><em>Mit diesen Bem\u00fchungen hat die Arbeitgeberin ihre F\u00fcrsorgepflicht erf\u00fcllt. Sie unternahm \u00fcber einen l\u00e4ngeren Zeitraum diverse Schritte, um die Situation im Brandlabor zu entspannen. Dabei handelte es sich um Massnahmen, die geeignet waren, den Konflikt zwischen den Mitarbeitern zu entsch\u00e4rfen. Es ist weder ersichtlich noch zeigt der Beschwerdef\u00fchrer auf, was die EMPA vern\u00fcnftigerweise noch h\u00e4tte tun m\u00fcssen, um das Verh\u00e4ltnis der beiden Mitarbeiter zueinander zu verbessern. Das Bundesverwaltungsgericht hat somit kein Bundesrecht verletzt, wenn es die seitens der EMPA getroffenen Massnahmen als ausreichend betrachtete.<\/em><\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h5>BGE 125 III S. 73 f.<\/h5>\n<p><em>In der Lehre ist umstritten, ob zu den von dieser Bestimmung erfassten Eigenschaften auch individuelle Charakterz\u00fcge und Verhaltensmuster zu rechnen sind (dagegen: BRUNNER\/B\u00dcHLER\/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, N. 4 zu Art. 336 OR; daf\u00fcr: STAEHELIN\/VISCHER, a.a.O., N. 9 zu Art. 336 OR). Die Frage braucht allerdings nicht entschieden zu werden, denn Art. 336 Abs. 1 lit. a OR l\u00e4sst die K\u00fcndigung wegen einer pers\u00f6nlichen Eigenschaft zu, wenn diese in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverh\u00e4ltnis steht oder die Zusammenarbeit im Betrieb wesentlich beeintr\u00e4chtigt. Indessen kann die St\u00f6rung des Betriebsklimas eine K\u00fcndigung wegen pers\u00f6nlicher Eigenschaften nur rechtfertigen, wenn der Arbeitgeber vorher zumutbare Massnahmen ergriffen hat, um die Lage zu entspannen. Eine entsprechende Verpflichtung ergibt sich aus der F\u00fcrsorgepflicht.<\/em><\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h5>BGer 4A_291\/2008 \/ BGer 4A_430\/2010 \/ 4A_63\/2009<\/h5>\n<p><em>Grunds\u00e4tzlich kn\u00fcpft der sachliche K\u00fcndigungsschutz am Motiv der K\u00fcndigung an. Die Missbr\u00e4uchlichkeit kann sich aber auch aus der Art und Weise ergeben, wie die k\u00fcndigende Partei ihr Recht aus\u00fcbt. Auch wenn eine Partei die K\u00fcndigung rechtm\u00e4ssig erkl\u00e4rt, muss sie das Gebot schonender Rechtsaus\u00fcbung beachten. Sie darf insbesondere kein falsches und verdecktes Spiel treiben, das Treu und Glauben krass widerspricht (BGE 131 III 535 E. 4.2 S. 538 f.; 125 III 70 E. 2b S. 73; 118 II 157 E. 4b\/cc S. 166 f.). Ein krass vertragswidriges Verhalten, namentlich eine schwere Pers\u00f6nlichkeitsverletzung im Umfeld einer K\u00fcndigung, kann diese als missbr\u00e4uchlich erscheinen lassen (BGE 132 III 115 E. 2.2 S. 117). Zu beachten ist n\u00e4mlich, dass der Arbeitgeber gem\u00e4ss Art. 328 OR verpflichtet ist, die Pers\u00f6nlichkeitsg\u00fcter des Arbeitnehmers zu achten und zu sch\u00fctzen. Er hat sich jedes durch den Arbeitsvertrag nicht gerechtfertigten Eingriffs in die Pers\u00f6nlichkeitsrechte zu enthalten und diese auch gegen Eingriffe von Vorgesetzten, Mitarbeitern oder Dritten zu sch\u00fctzen. Diese F\u00fcrsorgepflichten bilden das Korrelat der Treuepflicht des Arbeitnehmers (Art. 321a OR; BGE 132 III 115 E. 2.2 S. 117, 257 E. 5.1 S. 259). Daraus hat das Bundesgericht abgeleitet, dass eine K\u00fcndigung nicht missbr\u00e4uchlich ist, wenn wegen des schwierigen Charakters eines Arbeitnehmers eine konfliktgeladene Situation am Arbeitsplatz entstanden ist, die sich sch\u00e4dlich auf die gemeinsame Arbeit auswirkt, und wenn der Arbeitgeber zuvor s\u00e4mtliche ihm zumutbaren Vorkehren getroffen hat, um den Konflikt zu entsch\u00e4rfen. Hat sich der Arbeitgeber nicht oder ungen\u00fcgend um die L\u00f6sung des Konflikts bem\u00fcht, ist er seiner F\u00fcrsorgepflicht nicht hinreichend nachgekommen, weshalb sich die K\u00fcndigung als missbr\u00e4uchlich erweist (BGE 132 III 115 E. 2.2 S. 117; 125 III 70 E. 2c S. 74).<\/em><\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h5>Konfliktsituation aufgrund unklarer Kompetenzabgrenzung<\/h5>\n<p>Auch im Zusammenhang mit unklaren Kompetenzabgrenzungen ausgesprochene K\u00fcndigungen sind u.U. missbr\u00e4uchlich. So wurde etwa eine K\u00fcndigung in einer Konfliktsituation, welche darauf zur\u00fcckzuf\u00fchren war, dass eine unklare Kompetenzabgrenzung vorlag, missbr\u00e4uchlich (BGer 8C_594\/2010 vom 25.8.2011, vgl. Entscheid des Arbeitsgerichts ZH 2007, Nr. 19, wo eine Missbrauchsklage trotz mehrerer Gespr\u00e4che und Coaching wegen ungen\u00fcgenden Konfliktl\u00f6sungsmassnahmen gutgeheissen wurde).<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h4>Verstoss gegen das Gleichstellungsgesetz<\/h4>\n<p>Sodann sind K\u00fcndigungen missbr\u00e4uchlich, die gegen das\u00a0<a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2016\/12\/01\/ueberblick-ueber-das-gleichstellungsgesetz\/\">Gleichstellungsgesetz<\/a>\u00a0verstossen bzw. diskriminierend sind oder sog. Rachek\u00fcndigungen nach dem Gleichstellungsgesetz darstellen. Siehe hierzu insbesondere:\u00a0<a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2016\/12\/01\/ueberblick-ueber-das-gleichstellungsgesetz\/\">\u00dcberblick \u00fcber das Gleichstellungsgesetz<\/a>\u00a0und\u00a0<a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/05\/06\/anfechtung-der-kuendigung-wiedereinstellung\/\">Anfechtung der K\u00fcndigung \u2013 Wiedereinstellung<\/a>.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h4>K\u00fcndigung trotz Zusage der Weiterbesch\u00e4ftigung<\/h4>\n<p>In\u00a0<a href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?highlight_docid=aza:\/\/05-08-2022-4A_157-2022&amp;lang=de&amp;zoom=&amp;type=show_document\">BGer 4A_157\/2022 vom 5. August 2022<\/a>\u00a0hatte sich das Bundesgericht mit der Frage auseinanderzusetzen, ob es missbr\u00e4uchlich sei, einen Mitarbeiter zu entlassen, nachdem die Zusicherung an einen Mitarbeiter erfolgte, er werde nicht entlassen.<\/p>\n<p>Dazu f\u00fchrte das Bundesgericht aus, dass ein bloss unanst\u00e4ndiges, einem geordneten Gesch\u00e4ftsverkehr unw\u00fcrdiges Verhalten der Arbeitgeberin nicht gen\u00fcge, um die K\u00fcndigung als missbr\u00e4uchlich erscheinen zu lassen. Es sei nicht Aufgabe der Rechtsordnung, bloss unanst\u00e4ndiges Verhalten zu sanktionieren (Erw. 3.2).<\/p>\n<p>Beispielsweise sei die Zusicherung an einen Mitarbeiter, er werde nicht entlassen, worauf kurz darauf dennoch die K\u00fcndigung erfolgt, zwar nicht korrekt, aber f\u00fcr sich allein nicht missbr\u00e4uchlich. Dies gelte allerdings nur, solange die erw\u00e4hnte Zusicherung den Arbeitnehmer nicht zu Dispositionen veranlasst habe, die durch die nachfolgende K\u00fcndigung hinf\u00e4llig geworden seien. So wurde es als missbr\u00e4uchlich erachtet, dass eine Arbeitgeberin im Wissen um die bevorstehende K\u00fcndigung zuliess, dass der Arbeitnehmer einschneidende, pers\u00f6nliche Vorkehrungen traf, indem er von den USA in die Schweiz \u00fcbersiedelte, um seinen Arbeitspflichten nachzukommen (Erw. 3.3). Dies hatte das Bundesgericht in\u00a0<a href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-535%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page535\" data-et-has-event-already=\"true\">BGE 131 III 353 E. 4.2<\/a>\u00a0wie folgt erkl\u00e4rt:<\/p>\n<p><em>[\u2026] un comportement qui ne serait simplement pas convenable ou indigne des relations commerciales \u00e9tablies ne suffit pas. Il n\u2019appartient pas \u00e0 l\u2019ordre juridique de sanctionner une attitude seulement incorrecte (arr\u00eat 4C.174\/2004 pr\u00e9cit\u00e9, consid. 2.1 in fine).Par exemple, le fait pour l\u2019employeur d\u2019avoir affirm\u00e9 \u00e0 son collaborateur qu\u2019il ne serait pas licenci\u00e9 et de lui notifier son cong\u00e9 une semaine plus tard est un comportement qui n\u2019est certes pas correct, mais qui ne rend pas \u00e0 lui seul le cong\u00e9 abusif (arr\u00eat 4C.234\/2001 du 10 d\u00e9cembre 2001, consid. 3b non publi\u00e9 \u00e0 l\u2018\u00a0ATF 128 III 129, traduit in SJ 2002 I p. 389).<\/em><\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h4>Verletzung des Gebotes der schonenden Rechtsaus\u00fcbung<\/h4>\n<p>Eine K\u00fcndigung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses kann sich aufgrund der Art und Weise der Aus\u00fcbung des K\u00fcndigungsrechts als missbr\u00e4uchlich erweisen, wenn etwa dabei das Gebot der schonenden Rechtsaus\u00fcbung verletzt wird. Hierzu sind verschiedene Entscheide des Bundesgerichts ergangen:<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h5>Krass vertragswidriges Verhalten<\/h5>\n<p>In\u00a0<a href=\"http:\/\/relevancy.bger.ch\/php\/clir\/http\/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-115%3Ade&amp;lang=de&amp;type=show_document\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">BGE 132 III 115<\/a>\u00a0hielt das Bundesgericht fest, dass eine K\u00fcndigung missbr\u00e4uchlich sei, wenn die k\u00fcndigende Partei die Pers\u00f6nlichkeitsrechte der anderen Partei schwer verletzt (E. 2.2):<\/p>\n<p><em>Ein krass vertragswidriges Verhalten, namentlich eine schwere Pers\u00f6nlichkeitsverletzung im Umfeld einer K\u00fcndigung, kann diese als missbr\u00e4uchlich erscheinen lassen. Zu beachten ist n\u00e4mlich, dass der Arbeitgeber gem\u00e4ss\u00a0Art. 328 OR\u00a0verpflichtet ist, die Pers\u00f6nlichkeitsg\u00fcter des Arbeitnehmers zu achten und zu sch\u00fctzen. Er hat sich jedes durch den Arbeitsvertrag nicht gerechtfertigten Eingriffs in die Pers\u00f6nlichkeitsrechte zu enthalten und diese auch gegen Eingriffe Vorgesetzter, Mitarbeiter oder Dritter zu sch\u00fctzen. Diese F\u00fcrsorgepflichten bilden das Korrelat der Treuepflicht des Arbeitnehmers (Art. 321a OR; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 1 f. zu\u00a0Art. 328 OR; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII\/4, 3. Aufl., S. 168). Daraus hat das Bundesgericht abgeleitet, dass eine K\u00fcndigung nicht missbr\u00e4uchlich ist, wenn wegen des schwierigen Charakters eines Arbeitnehmers eine konfliktgeladene Situation am Arbeitsplatz entstanden ist, die sich sch\u00e4dlich auf die gemeinsame Arbeit auswirkt, und wenn der Arbeitgeber zuvor s\u00e4mtliche ihm zumutbaren Vorkehren getroffen hat, um den Konflikt zu entsch\u00e4rfen. Hat sich der Arbeitgeber nicht oder ungen\u00fcgend um die L\u00f6sung des Konflikts bem\u00fcht, ist er seiner F\u00fcrsorgepflicht nicht hinreichend nachgekommen, weshalb sich die K\u00fcndigung als missbr\u00e4uchlich erweist (<a href=\"http:\/\/relevancy.bger.ch\/php\/clir\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=1954&amp;to_year=2022&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-70%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page70\" data-et-has-event-already=\"true\">BGE 125 III 70<\/a>\u00a0E. 2c S. 74; Urteile des Bundesgerichts 4C.189\/2003 vom 23. September 2003, E. 5.1 und 5.2 mit Hinweisen; 4C.253\/2001 vom 18. Dezember 2001, E. 2 und 3, wo eine sp\u00e4te Ermahnung an nur eine der am Konflikt beteiligten Personen als ungen\u00fcgende Massnahme erachtet wurde).<\/em><\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h5>Pers\u00f6nlichkeitsverletzende \u00c4usserungen<\/h5>\n<p>Die schwere Pers\u00f6nlichkeitsverletzung, welche im Zusammenhang mit einer K\u00fcndigung zu deren Missbr\u00e4uchlichkeit f\u00fchren kann kann auch durch pers\u00f6nlichkeitsverletzende \u00c4usserungen gegen\u00fcber Dritten geschehen (<a href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?highlight_docid=aza%3A%2F%2F15-11-2010-4A_430-2010&amp;lang=de&amp;type=show_document&amp;zoom=YES&amp;\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">BGer 4A_430\/2010 vom 15. November 2010, E. 2.1.2<\/a>):<\/p>\n<p><em>Grunds\u00e4tzlich kn\u00fcpft der sachliche K\u00fcndigungsschutz am Motiv der K\u00fcndigung an. Die Missbr\u00e4uchlichkeit kann sich aber auch aus der Art und Weise ergeben, wie die k\u00fcndigende Partei ihr Recht aus\u00fcbt. Auch wenn eine Partei die K\u00fcndigung rechtm\u00e4ssig erkl\u00e4rt, muss sie das Gebot schonender Rechtsaus\u00fcbung beachten (<a href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-535%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page535\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\" data-et-has-event-already=\"true\">BGE 131 III 535<\/a>\u00a0E. 4.2 S. 538 f.;\u00a0<a href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-70%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page70\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\" data-et-has-event-already=\"true\">125 III 70<\/a>\u00a0E. 2b S. 73;\u00a0<a href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-157%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page157\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\" data-et-has-event-already=\"true\">118 II 157<\/a>\u00a0E. 4b\/cc S. 166 f.). Ein krass vertragswidriges Verhalten, namentlich eine schwere Pers\u00f6nlichkeitsverletzung im Umfeld einer K\u00fcndigung, kann diese als missbr\u00e4uchlich erscheinen lassen (<a href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-115%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page115\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\" data-et-has-event-already=\"true\">BGE 132 III 115<\/a>\u00a0E. 2.2 S. 117). Zu beachten ist n\u00e4mlich, dass der Arbeitgeber gem\u00e4ss\u00a0Art. 328 OR\u00a0verpflichtet ist, die Pers\u00f6nlichkeit des Arbeitnehmers zu achten und zu sch\u00fctzen. Er hat sich jedes durch den Arbeitsvertrag nicht gerechtfertigten Eingriffs in die Pers\u00f6nlichkeitsrechte zu enthalten und diese auch gegen Eingriffe von Vorgesetzten, Mitarbeitern oder Dritten zu sch\u00fctzen. Diese F\u00fcrsorgepflichten bilden das Korrelat der Treuepflicht des Arbeitnehmers (Art. 321a OR;\u00a0<a href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-115%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page115\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\" data-et-has-event-already=\"true\">BGE 132 III 115<\/a>\u00a0E. 2.2 S. 117, 257 E. 5.1 S. 259).\u00a0<\/em><\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h5>Sofortige Freistellung<\/h5>\n<p>Auch die Freistellung im Zusammenhang mit einer K\u00fcndigung kann sich als heikel erweisen. So wurde etwa in\u00a0<a href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?highlight_docid=aza%3A%2F%2Faza:\/\/26-06-2017-4A_92-2017&amp;lang=de&amp;zoom=&amp;type=show_document\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">BGer 4A_92\/2017 vom 2. Juni 2017<\/a>\u00a0(E. 2.5) die Missbr\u00e4uchlichkeit der K\u00fcndigung bejaht:<\/p>\n<p><em>La cour cantonale aurait ainsi reproch\u00e9 \u00e0 tort aux employeuses d\u2019avoir lib\u00e9r\u00e9 l\u2019employ\u00e9e de son obligation de travailler. Il ne ressort toutefois rien de tel de l\u2019arr\u00eat attaqu\u00e9, l\u2019autorit\u00e9 cantonale ayant bien plut\u00f4t consid\u00e9r\u00e9 que cette mesure, mise en relation avec le fait que l\u2019employ\u00e9e avait \u00e9t\u00e9 accompagn\u00e9e dans ses d\u00e9placements jusqu\u2019\u00e0 son d\u00e9part des locaux nonobstant le caract\u00e8re infond\u00e9 d\u2019une telle surveillance, avait pour finalit\u00e9 de mettre l\u2019int\u00e9ress\u00e9e \u00e0 l\u2019\u00e9cart et de l\u2019emp\u00eacher de communiquer avec les autres employ\u00e9s de mani\u00e8re \u00e0 ce que les employeuses puissent annoncer son d\u00e9part selon leur propre version des faits. \u00a0<\/em><\/p>\n<p><em>Les employeuses ne d\u00e9montrent nullement que cette constatation de leur volont\u00e9 \u00e0 partir des \u00e9l\u00e9ments objectivement perceptibles analys\u00e9s par la cour cantonale proc\u00e9derait d\u2019un \u00e9tablissement manifestement inexact des faits. En particulier, elles se bornent \u00e0 opposer leur propre th\u00e8se \u00e0 celle de l\u2019autorit\u00e9 cantonale en affirmant que l\u2019accompagnement de l\u2019employ\u00e9e \u00e9tait d\u00fb au fait qu\u2019elle avait acc\u00e8s \u00e0 toutes les donn\u00e9es relatives aux r\u00e9sidences et que le licenciement n\u2019\u00e9tait pas intervenu pour de simples motifs \u00e9conomiques, mais ensuite de manquements de l\u2019employ\u00e9e qui auraient entra\u00een\u00e9 une rupture des rapports de confiance.\u00a0<\/em><\/p>\n<p><em>Or on ne voit pas en quoi le fait de pouvoir acc\u00e9der \u00e0 toutes les donn\u00e9es relatives aux r\u00e9sidences aurait justifi\u00e9 l\u2019accompagnement de l\u2019employ\u00e9e, d\u00e8s lors qu\u2019il n\u2019est m\u00eame pas dont l\u2019employ\u00e9e aurait pu tirer un quelconque avantage au d\u00e9triment des employeuses. En outre, ces derni\u00e8res ont \u00e9chou\u00e9 \u00e0 \u00e9tablir la consistance des pr\u00e9tendus manquements de l\u2019employ\u00e9e qui auraient selon elles constitu\u00e9 le motif r\u00e9el du cong\u00e9 (cf. consid. 2.6\u00a0\u00a0infra).<\/em><\/p>\n<p>Im Fall BGer 4A_280\/2017 vom 7. September 2017 wurde die Missbr\u00e4uchlichkeit der K\u00fcndigung allerdings verneint.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h5>Falsches und verdecktes Spiel<\/h5>\n<p>In\u00a0<a href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-535%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page535\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\" data-et-has-event-already=\"true\">BGE 131 III 535<\/a>\u00a0ff. hielt das Bundesgericht sodann fest, dass die K\u00fcndigung missbr\u00e4uchlich sei, wenn die k\u00fcndigende Partei ein falsches und verdecktes Spiel treibe, das Treu und Glauben krass widerspreche (E. 4.2):<\/p>\n<p><em>L\u2019abus de la r\u00e9siliation peut d\u00e9couler non seulement des motifs du cong\u00e9, mais \u00e9galement de la fa\u00e7on dont la partie qui met fin au contrat exerce son droit (<a href=\"http:\/\/relevancy.bger.ch\/php\/clir\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=1954&amp;to_year=2022&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-157%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page157\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\" data-et-has-event-already=\"true\">ATF 118 II 157<\/a>\u00a0consid. 4b\/bb p. 166, confirm\u00e9 in\u00a0<a href=\"http:\/\/relevancy.bger.ch\/php\/clir\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=1954&amp;to_year=2022&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-70%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page70\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\" data-et-has-event-already=\"true\">ATF 125 III 70<\/a>\u00a0consid. 2b). Lorsqu\u2019une partie r\u00e9silie de mani\u00e8re l\u00e9gitime un contrat, elle doit exercer son droit avec des \u00e9gards. Elle ne peut en particulier jouer un double jeu, contrevenant de mani\u00e8re caract\u00e9ristique au principe de la bonne foi (<a href=\"http:\/\/relevancy.bger.ch\/php\/clir\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=1954&amp;to_year=2022&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-70%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page70\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\" data-et-has-event-already=\"true\">ATF 125 III 70<\/a>\u00a0consid. 2b;\u00a0<a href=\"http:\/\/relevancy.bger.ch\/php\/clir\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=1954&amp;to_year=2022&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-157%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page157\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\" data-et-has-event-already=\"true\">ATF 118 II 157<\/a>\u00a0consid. 4b\/cc p. 167). Ainsi, un comportement violant manifestement le contrat, par exemple une atteinte grave au droit de la personnalit\u00e9 dans le contexte d\u2019une r\u00e9siliation, peut faire appara\u00eetre cette derni\u00e8re comme abusive. En revanche, un comportement qui ne serait simplement pas convenable ou indigne des relations commerciales \u00e9tablies ne suffit pas. Il n\u2019appartient pas \u00e0 l\u2019ordre juridique de sanctionner une attitude seulement incorrecte (arr\u00eat 4C.174\/2004 pr\u00e9cit\u00e9, consid. 2.1 in fine). Par exemple, le fait pour l\u2019employeur d\u2019avoir affirm\u00e9 \u00e0 son collaborateur qu\u2019il ne serait pas licenci\u00e9 et de lui notifier son cong\u00e9 une semaine plus tard est un comportement qui n\u2019est certes pas correct, mais qui ne rend pas \u00e0 lui seul le cong\u00e9 abusif (arr\u00eat 4C.234\/2001 du 10 d\u00e9cembre 2001, consid. 3b non publi\u00e9 \u00e0 l\u2018\u00a0<a href=\"http:\/\/relevancy.bger.ch\/php\/clir\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=1954&amp;to_year=2022&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-129%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page129\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\" data-et-has-event-already=\"true\">ATF 128 III 129<\/a>, traduit in SJ 2002 I p. 389).<\/em><\/p>\n<p><em>Il faut souligner que l\u2019interdiction de l\u2019abus de droit au sens de l\u2019art. 2 al. 2 CC\u00a0r\u00e9prime bien davantage que de simples chicanes; elle ne suppose en revanche pas que celui qui abuse de son droit ait l\u2019intention de nuire ni que le proc\u00e9d\u00e9 utilis\u00e9 soit lui-m\u00eame immoral (MAYER-MALY, Commentaire b\u00e2lois, \u00e9d. 1996, n. 8 ad\u00a0art. 2 CC). Il peut ainsi y avoir abus de droit en cas de disproportion \u00e9vidente des int\u00e9r\u00eats en pr\u00e9sence, en particulier lorsque la norme applicable a justement pour but de mettre en place une certaine balance des int\u00e9r\u00eats (MERZ, Commentaire bernois, n. 371 ss ad\u00a0art. 2 CC). Tel est le cas de l\u2019art. 336 CO, d\u00e8s lors que la r\u00e9siliation abusive du contrat de travail exprime une limitation l\u00e9gale \u00e0 la libert\u00e9 contractuelle de celui qui met fin au contrat, afin de prot\u00e9ger le cocontractant qui a, pour sa part, un int\u00e9r\u00eat au maintien de ce m\u00eame contrat (VISCHER, Commentaire zurichois, n. 2 ad\u00a0art. 336 CO). L\u2019id\u00e9e sous-jacente est avant tout d\u2019offrir une protection sociale au salari\u00e9 licenci\u00e9 abusivement, d\u00e8s lors que la protection du cong\u00e9 n\u2019a pas de port\u00e9e pratique pour l\u2019employeur (VISCHER, op. cit., n. 4 ad\u00a0art. 336 CO; REHBINDER, Commentaire bernois, n. 3 ad\u00a0art. 336 CO).<\/em><\/p>\n<p><em>Hormis les cas de disproportion des int\u00e9r\u00eats, l\u2019abus peut aussi r\u00e9sulter de l\u2019exercice d\u2019un droit contrairement \u00e0 son but (cf. BAUMANN, Commentaire zurichois, n. 354 ad\u00a0art. 2 CC; MERZ, Commentaire bernois, n. 316 ad\u00a0art. 2 CC). Pour d\u00e9terminer quel est le but poursuivi par une disposition l\u00e9gale, il convient notamment de tenir compte des int\u00e9r\u00eats prot\u00e9g\u00e9s. Chacun peut s\u2019attendre \u00e0 ce que les droits dont il doit supporter l\u2019exercice n\u2019aillent pas \u00e0 l\u2019encontre du but vis\u00e9 par la disposition l\u00e9gale qui les met en oeuvre (MERZ, op. cit., n. 51 ad\u00a0art. 2 CC; MEIER-HAYOZ, Commentaire bernois, n. 192 ss ad\u00a0art. 1 CC). Sous cet angle \u00e9galement, l\u2019int\u00e9r\u00eat l\u00e9gitime du salari\u00e9 au maintien du contrat doit donc \u00eatre pris en compte lors de l\u2019examen du caract\u00e8re abusif du cong\u00e9 donn\u00e9 par l\u2019employeur. Ainsi, un licenciement pour simple motif de convenance personnelle peut \u00eatre qualifi\u00e9 d\u2019abusif (cf. AUBERT, L\u2019abus de droit en droit suisse du travail, in L\u2019abus de droit, Saint-Etienne 2001, p. 101 ss, 109). Le fait qu\u2019en droit suisse, l\u2019existence d\u2019une r\u00e9siliation abusive ne conduise en principe pas \u00e0 son invalidation, mais seulement \u00e0 une indemnisation vers\u00e9e \u00e0 celui qui en est victime ne change pas l\u2019appr\u00e9ciation du point de savoir si le licenciement s\u2019est exerc\u00e9 conform\u00e9ment \u00e0 son but.<\/em><\/p>\n<p><em>Il convient donc d\u2019examiner, \u00e0 l\u2019aune de ces principes, si le licenciement du demandeur peut \u00eatre qualifi\u00e9 d\u2019abusif compte tenu des circonstances d\u2019esp\u00e8ce (cf.\u00a0<a href=\"http:\/\/relevancy.bger.ch\/php\/clir\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=1954&amp;to_year=2022&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-60%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page60\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\" data-et-has-event-already=\"true\">ATF 121 III 60<\/a>\u00a0consid. 3d p. 63).<\/em><\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h4>Nichteinhalten der Bew\u00e4hrungsfrist<\/h4>\n<p>Das Arbeitsgericht Z\u00fcrich hat\u00a0 im Entscheid AH130109 vom 18. Februar 2014 entschieden, dass auch die Nichteinhaltung einer dem Arbeitnehmer gew\u00e4hrten Bew\u00e4hrungsfrist zur Missbr\u00e4uchlichkeit einer K\u00fcndigung f\u00fchrt.<\/p>\n<p>Dem besagten Entscheid liegt folgender Sachverhalt zugrunde:<\/p>\n<p>Im Rahmen einer Mitarbeiterbeurteilung wurden verschiedene Massnahmen festgelegt, welche der Kl\u00e4ger bis zum 30. Mai 2012 h\u00e4tte umsetzen sollen. Noch vor Ablauf dieser Bew\u00e4hrungsfrist wurde dem Kl\u00e4ger aber ordentlich gek\u00fcndigt.<\/p>\n<p>Das Arbeitsgericht Z\u00fcrich hielt fest, dass der Kl\u00e4ger davon ausgehen durfte, dass ihm die Beklagte mit der Zielsetzung eine Chance zur Verbesserung und zur Erreichung der Ziele bis 30.\u00a0Mai 2012 einr\u00e4ume \u2013 sonst h\u00e4tte sie ja gar keine Ziele und keine Frist zur Erreichung ansetzen m\u00fcssen. Doch offensichtlich wollte die Beklagte dem Kl\u00e4ger diese Chance nicht wirklich geben, denn sie wartete nicht einmal ihre selber angesetzte Frist ab und nahm dem Kl\u00e4ger mit der K\u00fcndigung jede M\u00f6glichkeit, sich zu bew\u00e4hren. Ein Anlass dazu war nicht ersichtlich.<\/p>\n<p>Das Verhalten der Beklagten erachtete das Arbeitsgericht Z\u00fcrich deshalb als krass Treu und Glauben widersprechend. Indem die Beklagte bei der Mitarbeiterbeurteilung nur vorgegeben hat, dem Kl\u00e4ger eine Chance zur Verbesserung innert der Bew\u00e4hrungsfrist zu geben, es dann aber nicht wirklich ernsthaft getan hat, hat sie ein falsches und verdecktes Spiel getrieben. So hielt das Arbeitsgericht Z\u00fcrich fest, dass\u00a0<em>\u201edas Verhalten, die Bew\u00e4hrungsfrist nicht abzuwarten, an sich einen Missbrauchstatbestand darstellt\u201c<\/em>.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h4><a href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?highlight_docid=aza%3A%2F%2Faza:\/\/20-03-2019-4A_166-2018&amp;lang=de&amp;zoom=&amp;type=show_document\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Urteil 4A_166\/2018 vom 20. M\u00e4rz 2019<\/a>\u00a0\u2013 Verletzung der F\u00fcrsorgepflicht<\/h4>\n<p>Eine Krankenschwester hatte nach sechs Jahren Probleme mit ihrem Vorgesetzten. Sie beschwerte sich beim Arbeitgeber \u00fcber permanenten Druck. Sie war mehrmals krank und arbeitsunf\u00e4hig. Der Arbeitgeber wollte das Pensum von 82 auf 31 Prozent reduzieren. Damit war die Krankenschwester nicht einverstanden. Kurz darauf erhielt sie die K\u00fcndigung.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h5>Entscheid des Bundesgerichts<\/h5>\n<p>F\u00fcr das Bundesgericht war die K\u00fcndigung missbr\u00e4uchlich, dies aufgrund der folgenden Erw\u00e4gungen:<\/p>\n<ul>\n<li>Der Missbrauch der K\u00fcndigung kann gem\u00e4ss den Ausf\u00fchrungen des Bundesgerichts darin bestehen, dass der Arbeitgeber seine eigene Verletzung der Pflicht des Art. 328 OR zum Schutz der Pers\u00f6nlichkeit des Arbeitnehmers ausnutzt. So h\u00e4lt es fest, dass Wenn beispielsweise eine Konfliktsituation am Arbeitsplatz die Zusammenarbeit im Unternehmen erheblich behindert, die K\u00fcndigung eines der betroffenen Mitarbeiter missbr\u00e4uchlich ist, wenn der Arbeitgeber nicht zuvor alle Ma\u00dfnahmen ergriffen hat, die von ihm erwartet werden konnten, um den Konflikt zu entsch\u00e4rfen. Ebenso sei eine Entlassung, die durch eine Verschlechterung der Leistungen des Arbeitnehmers begr\u00fcndet ist, missbr\u00e4uchlich, wenn sie die Folge einer psychologischen Bel\u00e4stigung sei, die der Arbeitgeber toleriert und somit gegen Art. 328 OR verst\u00f6sst (Erinnerung an die Rechtsprechung, Erw. 3.2)\u00a0<em>(Ainsi, l\u2019abus pourra r\u00e9sider dans l\u2019exploitation par l\u2019employeur qui r\u00e9silie de sa propre violation du devoir impos\u00e9 par l\u2018<span class=\"artref\">art. 328 CO<\/span>\u00a0de prot\u00e9ger la personnalit\u00e9 du travailleur (<a class=\"bgeref_id\" href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-70%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page70\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\" data-et-has-event-already=\"true\">ATF 125 III 70<\/a>\u00a0consid. 2a p. 73). Par exemple, lorsqu\u2019une situation conflictuelle sur le lieu de travail nuit notablement au travail en commun dans l\u2019entreprise, le cong\u00e9 donn\u00e9 \u00e0 l\u2019un des employ\u00e9s en cause est abusif si l\u2019employeur ne s\u2019est pas conform\u00e9 \u00e0 l\u2018<span class=\"artref\">art. 328 CO<\/span>\u00a0en prenant pr\u00e9alablement toutes les mesures que l\u2019on pouvait attendre de lui pour d\u00e9samorcer le conflit (<a class=\"bgeref_id\" href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-115%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page115\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\" data-et-has-event-already=\"true\">ATF 132 III 115<\/a>\u00a0consid. 2.2 p. 117;\u00a0<a class=\"bgeref_id\" href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-70%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page70\" data-et-has-event-already=\"true\">125 III 70<\/a>\u00a0consid. 2c p. 74; cf. \u00e9galement\u00a0<a class=\"bgeref_id\" href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-III-513%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page513\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\" data-et-has-event-already=\"true\">ATF 136 III 513<\/a>\u00a0consid. 2.5 et 2.6 p. 516 s.). De m\u00eame, un licenciement motiv\u00e9 par une baisse des prestations du travailleur est abusif si celle-ci est la cons\u00e9quence d\u2019un harc\u00e8lement psychologique tol\u00e9r\u00e9 par l\u2019employeur en violation de l\u2018<span class=\"artref\">art. 328 CO<\/span>\u00a0(<a class=\"bgeref_id\" href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-70%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page70\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\" data-et-has-event-already=\"true\">ATF 125 III 70<\/a>\u00a0consid. 2a p. 72\/73)<\/em>).<\/li>\n<li>Es sei missbr\u00e4uchlich, eine \u00c4nderungsk\u00fcndigung auszusprechen, um die Arbeitszeit in einem Kontext anhaltender psychischer Spannungen sehr ung\u00fcnstig zu verk\u00fcrzen, und dies auf beleidigende Art zu rechtfertigen (in einer E-Mail einen anderen Arbeitnehmer als \u201eFehler\u201c bezeichnet), obwohl der Arbeitgeber selbst zuvor nicht die notwendigen Massnahmen zum Schutz der Gesundheit ihrer Arbeitnehmerin oder ihres Arbeitnehmers in einer Konfliktsituation ergriffen habe (Erw. 3.3). Das Bundesgericht hielt aber klar fest, dass ein \u00c4nderungsk\u00fcndigung nicht per se missbr\u00e4uchlich sei\u00a0<em>(Un cong\u00e9 donn\u00e9 pour le motif que le travailleur n\u2019a pas accept\u00e9 une modification du contrat (cong\u00e9-modification au sens large) n\u2019est pas abusif en tant que tel. Il peut l\u2019\u00eatre dans des circonstances particuli\u00e8res, si l\u2019employeur a propos\u00e9 des modifications appel\u00e9es \u00e0 entrer en vigueur avant l\u2019expiration du d\u00e9lai de r\u00e9siliation, s\u2019il utilise la r\u00e9siliation comme moyen de pression pour imposer au travailleur une modification injustifi\u00e9e \u2013 par exemple des clauses contractuelles moins favorables sans motifs \u00e9conomiques li\u00e9s \u00e0 l\u2019exploitation de l\u2019entreprise ou aux conditions du march\u00e9 \u2013 ou encore si le cong\u00e9 est donn\u00e9 parce que l\u2019employ\u00e9 refuse de conclure un nouveau contrat qui viole la loi, la convention collective ou le contrat-type applicables (<a class=\"bgeref_id\" href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-70%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page70\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\" data-et-has-event-already=\"true\">ATF 125 III 70<\/a>\u00a0consid. 2a p. 72;\u00a0<a class=\"bgeref_id\" href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-246%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page246\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\" data-et-has-event-already=\"true\">123 III 246<\/a>\u00a0consid. 3b p. 250 s. et consid. 4a p. 251; arr\u00eat 4A_194\/2011 du 5 juillet 2011 consid. 6.1 et les arr\u00eats cit\u00e9s).<\/em>)<\/li>\n<li>Die von den kantonalen Richtern festgelegte Entsch\u00e4digung von vier Monatsgeh\u00e4ltern entspreche dem Gesetz und der Gerechtigkeit unter Ber\u00fccksichtigung der Dauer des Arbeitsverh\u00e4ltnisses (sieben Jahre), der Schwere des Gesundheitsschadens des Beklagten, der relativ schweren Schuld des Arbeitgebers und der ausreichenden finanziellen Leistungsf\u00e4higkeit des Arbeitnehmers zur Erf\u00fcllung seiner Verpflichtungen, und den Umst\u00e4nden, unter denen die K\u00fcndigung stattgefunden habe (Erw. 4.2).<\/li>\n<\/ul>\n<h4><\/h4>\n<h4>Die \u00c4nderungsk\u00fcndigung<\/h4>\n<p>Eine der M\u00f6glichkeiten, Vertrags\u00e4nderungen durchzusetzen, ist neben der vertraglichen Vereinbarung, die \u00c4nderungsk\u00fcndigung. Mit dieser kann der Arbeitgeber einseitig Vertrags\u00e4nderungen durchsetzen.<\/p>\n<p>Es werden grunds\u00e4tzlich 2 Arten von \u00c4nderungsk\u00fcndigungen unterschieden: die \u00c4nderungsk\u00fcndigung i.e.S. (im engeren Sinne) \u2013 hier wird gek\u00fcndigt und gesagt, die K\u00fcndigung gelte nicht, sofern die neuen Vertragsbedingungen angenommen werden \u2013 und die \u00c4nderungsk\u00fcndigung i.w.S. (im weiteren Sinne) \u2013 hier wird eine Vertragsofferte unterbreitet. Es besteht die Absicht, dass gek\u00fcndigt wird, wenn die Offerte nicht angenommen wird. Bei einer \u00c4nderungsk\u00fcndigung im weiteren Sinne erfolgt zu Beginn also noch keine K\u00fcndigung.<\/p>\n<p>Bei beiden Arten der \u00c4nderungsk\u00fcndigung hat es der Arbeitnehmer in der Hand, ob er die Vertrags\u00e4nderungen akzeptieren will, oder nicht bzw. ob er seine K\u00fcndigung riskieren will.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h5>Wirkungen der \u00c4nderungsk\u00fcndigung<\/h5>\n<p>Nimmt der Arbeitnehmer die neuen Vertragsbedingungen an, wird der Arbeitsvertrag mit den neuen Vertragsbedingungen fortgesetzt. Es wird kein neues Arbeitsverh\u00e4ltnis begr\u00fcndet. W\u00e4hrend der laufenden K\u00fcndigungsfrist gelten die bisherigen Bedingungen unver\u00e4ndert weiter.<\/p>\n<p>Nimmt der Arbeitnehmer die neuen Vertragsbedingungen nicht an, wird bei einer \u00c4nderungsk\u00fcndigung im engeren Sinne das Arbeitsverh\u00e4ltnis beendet, bei einer \u00c4nderungsk\u00fcndigung im weiteren Sinne nur, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverh\u00e4ltnis im Nachhinein auch k\u00fcndigt.<\/p>\n<p>Dieses Vorgehen wird grunds\u00e4tzlich als zul\u00e4ssig erachtet. Dennoch gibt es F\u00e4lle, in welchen sich das Vorgehen des Arbeitgebers und somit die K\u00fcndigung (sofern die \u00c4nderungsofferte nicht angenommen wurde) als missbr\u00e4uchlich erweist.<\/p>\n<h4><\/h4>\n<h5>Missbr\u00e4uchliche \u00c4nderungsk\u00fcndigungen im Besonderen<\/h5>\n<p>Im Zusammenhang mit \u00c4nderungsk\u00fcndigungen gibt es insbesondere 2 Konstellationen, welche nach der Rechtsprechung als missbr\u00e4uchlich gelten (wenn die Offerte zur Vertrags\u00e4nderung nicht angenommen wurde und das Arbeitsverh\u00e4ltnis endet). Dies ist in den folgenden Situationen u.a. gegeben:<\/p>\n<ul>\n<li>Der Arbeitgeber will eine Verschlechterung der Arbeitsbedingungen ohne Einhaltung der K\u00fcndigungsfristen durchsetzen \u2013 es ist unklar, ob dies von Salt eingehalten wurde, wird doch gem\u00e4ss Blick die \u00c4nderung bereits per 1. Mai 2019 verlangt.<\/li>\n<li>Die \u00c4nderungsk\u00fcndigung f\u00fchrt zu einer unbilligen, sachlich nicht gerechtfertigten negativen Anpassung der Arbeitsbedingungen, ohne dass betriebliche oder marktbedingte Gr\u00fcnde vorliegen.<\/li>\n<\/ul>\n<p>Liegt eine missbr\u00e4uchliche K\u00fcndigung vor, so kann der Arbeitnehmer\u00a0<a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2018\/07\/31\/geltendmachung-einer-missbraeuchlichen-kuendigung\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Einsprache gegen die K\u00fcndigung erheben<\/a>\u00a0und eine\u00a0<a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2018\/11\/01\/missbraeuchliche-kuendigung-einer-krankenschwester\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Entsch\u00e4digung<\/a>\u00a0verlangen.<\/p>\n<h4><\/h4>\n<h4>Missbr\u00e4uchliche Altersk\u00fcndigungen<\/h4>\n<p>In den letzten Jahren haben das Bundesgericht sowie auch vermehrt kantonale Gerichte K\u00fcndigungen von \u00e4lteren Arbeitnehmern mit langer Dienstzeit als missbr\u00e4uchlich erachtet. Dabei geht es um \u00e4ltere Arbeitnehmer mit langer Dienstzeit, wobei das Bundesgericht bis heute offen liess, wann ein Arbeitnehmer als \u00e4lter (ab ca. 58 bis 60 Jahren) und wann eine Dienstzeit als lang betrachtet werden darf (ab 12 bis 15 Dienstjahren). Nachfolgend wird die diesbez\u00fcgliche Entwicklung der Rechtsprechung aufgezeigt (vgl. zum Ganzen auch <a href=\"https:\/\/www.exlibris.ch\/de\/buecher-buch\/deutschsprachige-buecher\/boris-etter\/arbeitsvertrag\/id\/9783727235108\">Nicolas Facincani\/Nena Bazzell, in: Etter\/Facincani\/Sutter, Arbeitsvertrag, Art. 336 N 56 ff.<\/a>):<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h5>BGE 132 III 115<\/h5>\n<p>Beim gek\u00fcndigten Arbeitnehmer handelte es sich um einen 63-j\u00e4hriger Heizungsmonteur, welchem kurz vor dem Ende seines 44. Dienstjahres (14 Monate vor Erreichung der Pensionierung) gek\u00fcndigt wurde. Das Bundesgericht hielt fest, wer einem Arbeitnehmer nach 44 klaglosen Dienstjahren, wenige Monate vor der Pensionierung ohne betriebliche Notwendigkeit und ohne nach einer sozialvertr\u00e4glicheren L\u00f6sung gesucht zu haben, k\u00fcndige, verletze seine F\u00fcrsorgepflicht. Der Arbeitgeber habe seine F\u00fcrsorgepflicht nach Art. 328 Abs. 1 OR verletzt, da der Arbeitnehmer entlassen worden sei ohne weiteres entlassen worden sei, weil sich der Arbeitnehmer nicht mit dem Serviceleiter verstand. Der Arbeitgeber hatte sich auch nicht nur ansatzweise bem\u00fcht, das Verh\u00e4ltnis unter den genannten Personen zu entspannen.<\/p>\n<p>Des Weiteren erachtete das Bundesgericht das Gebot der schonenden Rechtsaus\u00fcbung als verletzt, indem der Arbeitnehmer, ohne jegliches Vorgespr\u00e4ch und ohne auch nur den Versuch einer sozial vertr\u00e4glicheren L\u00f6sung zu unternehmen, unter sofortiger Freistellung entlassen worden sei. Nebst der Verletzung der F\u00fcrsorgepflicht und des Gebots der schonenden Rechtsaus\u00fcbung begr\u00fcndete das Bundesgericht die Missbr\u00e4uchlichkeit der K\u00fcndigung mit einem krassen Missverh\u00e4ltnis der auf dem Spiel stehenden Interessen. Dem eminenten Interesse an der Aufrechterhaltung des Arbeitsvertrages des Arbeitnehmers, dem es angesichts seines Alters kaum gelingen d\u00fcrfte, eine andere Anstellung zu finden, und der mit Einbussen bei den Einkommensersatzleistungen zu rechnen haben wird, steht nach Ansicht des Bundesgerichts kein sch\u00fctzenswertes Interesse der Beklagten gegen\u00fcber. Dem Arbeitnehmer wurde eine Entsch\u00e4digung von sechs Monatsl\u00f6hnen zugesprochen.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h5>BGer 4A_384\/2014 vom 12. November 2014<\/h5>\n<p>Beim gek\u00fcndigten Arbeitnehmer handelte es sich um einen 59-j\u00e4hrig Key-Account-Manager mit 11 bzw. 35 Dienstjahren mit Unterbr\u00fcchen. Beim ihm wurden Defizite in der Arbeitsweise geortet, wobei zentrale Punkte denn auch vermehrt kritisiert wurden und es wurde versucht, mittels geeigneter Massnahmen Abhilfe zu schaffen. Die Arbeitgeberin hatte gegen\u00fcber dem Arbeitnehmer bis wenige Tage vor der K\u00fcndigung jedoch nie klar signalisiert, dass die ger\u00fcgten M\u00e4ngel f\u00fcr sie einen Schweregrad aufweisen, der bei Nichtbeachtung eine Aufl\u00f6sung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses nach sich z\u00f6ge.<\/p>\n<p>In diesem Entscheid hielt das Bundesgericht fest, dass f\u00fcr die Pflichten des Arbeitgebers im Zusammenhang mit einer K\u00fcndigung das fortgeschrittene Alter eines Arbeitnehmers mit langer Dienstzeit eine massgebliche Rolle spiele. F\u00fcr diese Arbeitnehmerkategorie gelte eine erh\u00f6hte F\u00fcrsorgepflicht des Arbeitgebers. Daraus sei zu schliessen, dass bei \u00e4lteren Arbeitnehmern der Art und Weise der K\u00fcndigung besondere Beachtung zu schenken sei. Der Arbeitnehmer habe namentlich Anspruch darauf, rechtzeitig \u00fcber die beabsichtigte K\u00fcndigung informiert und angeh\u00f6rt zu werden, und der Arbeitgeber sei verpflichtet, nach L\u00f6sungen zu suchen, welche eine Aufrechterhaltung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses erm\u00f6glichen. Ein absoluter K\u00fcndigungsschutz f\u00fcr diese Kategorie von Arbeitnehmenden bestehe indes dennoch nicht, w\u00fcrde ein solcher doch das Prinzip der K\u00fcndigungsfreiheit grunds\u00e4tzlich in Frage stellen. H\u00f6chstrichterlich sei denn auch schon einger\u00e4umt worden, dass sich eine K\u00fcndigung unter Umst\u00e4nden, selbst kurz vor der Pensionierung, als unumg\u00e4nglich erweisen k\u00f6nne. Diesfalls w\u00fcrde aber ein in erh\u00f6htem Masse schonendes Vorgehen verlangt.<\/p>\n<p>Aufgrund der Ausf\u00fchrungen des Bundesgerichts wurden in der Folge die folgenden Handlungspflichten bei \u00e4lteren Arbeitnehmern mit langer Dienstzeit abgeleitet:<\/p>\n<ul>\n<li>Der Arbeitgeber hat den Arbeitnehmer \u00fcber die beabsichtigte K\u00fcndigung rechtzeitig zu informieren;<\/li>\n<li>Der Arbeitnehmer ist im Zusammenhang mit der beabsichtigten K\u00fcndigung anzuh\u00f6ren;<\/li>\n<li>Der Arbeitgeber hat des Weiteren nach L\u00f6sungen zu suchen, welche eine Aufrechterhaltung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses erm\u00f6glichen;<\/li>\n<li>Allenfalls ist dem Arbeitnehmer eine letzte Bew\u00e4hrungsfrist anzusetzen.<\/li>\n<\/ul>\n<h5><\/h5>\n<h5>Weitere Entscheide<\/h5>\n<p>In der Zwischenzeit wurde die Missbr\u00e4uchlichkeit der Altersk\u00fcndigung vom Bundesgericht weitere Male bejaht (siehe zur Rechtssprechung auch\u00a0<a href=\"https:\/\/www.exlibris.ch\/de\/buecher-buch\/deutschsprachige-buecher\/boris-etter\/arbeitsvertrag\/id\/9783727235108\">Nicolas Facincani\/Nena Bazzell, in: Etter\/Facincani\/Sutter, Arbeitsvertrag, Art. 336 N 58 ff.)<\/a>:<\/p>\n<ul>\n<li>BGer 4A_558\/2012 vom 18.2.2013: Beim Arbeitnehmer handelte es sich um einen 64-j\u00e4hrigen Agent d\u2018exploitation mit 12 Dienstjahren, der etwa ein Jahr vor der Pensionierung stand.<\/li>\n<li>BGer 4A_31\/2017 vom 17.1.2018: Beim Arbeitnehmer handelte es sich um einen 60-j\u00e4hrigen Arbeitnehmer einer Bank mit 25 Dienstjahren.<\/li>\n<\/ul>\n<p>Abgelehnt wurde die Missbr\u00e4uchlichkeit etwa in den folgenden F\u00e4llen: BGer 4A_72\/2008 vom 2.4.2008 (57-j\u00e4hrig mit 33 Dienstjahren); BGer 4A_419\/2007 vom 29.1.2008 (55-j\u00e4hrig mit 27 Dienstjahren); BGer 4A_60\/2009, 3.4.2009 (61-j\u00e4hrig mit 25 Dienstjahren mit Alkoholproblemen).<\/p>\n<p>In zwei neueren Entscheiden wurde der K\u00fcndigungsschutz \u00e4lterer Arbeitnehmer wieder etwas relativiert:<\/p>\n<h5><\/h5>\n<h5><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2021\/07\/01\/kein-kuendigungsschutz-aus-alterskuendigung-fuer-geschaeftsfuehrer\/\">BGer 4A_44\/2021 vom 2. Juni 2021<\/a><\/h5>\n<p>Der Arbeitnehmer war w\u00e4hrend rund 37 Jahren ohne schriftlichen Arbeitsvertrag bei der Arbeitgeberin angestellt. Dabei geh\u00f6rte er zuletzt dem Verwaltungsrat der Arbeitgeberin an und war Vorsitzender der Gesch\u00e4ftsleitung.\u00a0Die Vorinstanz hatte die Missbr\u00e4uchlichkeit der K\u00fcndigung bejahrt.<\/p>\n<p>Auch hier best\u00e4tigte das Bundesgericht die grunds\u00e4tzlichen Pflichten eines Arbeitgebers im Zusammenhang mit der K\u00fcndigung eines \u00e4lteren Arbeitnehmers mit langer Dienstzeit, hielt aber explizit fest, dass der Einzelfall zu betrachten sei (E. 4.3.2):\u00a0\u201eDer Arbeitgeber hat zwar bei \u00e4lteren Arbeitnehmern der Art und Weise der K\u00fcndigung besondere Beachtung zu schenken, entgegen der etwas apodiktischen Formulierung im betreffenden Urteil \u2013 \u201e[der \u00e4ltere Arbeitnehmer] hat namentlich Anspruch darauf, rechtzeitig \u00fcber die beabsichtigte K\u00fcndigung informiert und angeh\u00f6rt zu werden, und der Arbeitgeber ist verpflichtet, nach L\u00f6sungen zu suchen, welche eine Aufrechterhaltung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses erm\u00f6glichen\u201c (zit. Urteil 4A_384\/2014 E. 4.2.2) \u2013 bestimmt sich der Umfang der arbeitgeberischen F\u00fcrsorgepflicht vorg\u00e4ngig zu einer K\u00fcndigung jedenfalls auch hinsichtlich dieser Arbeitnehmerkategorie einzelfallbezogen aufgrund einer Gesamtw\u00fcrdigung der jeweiligen Umst\u00e4nde.\u201c<\/p>\n<p>Das Bundesgericht war aber der Auffassung, die Vorinstanz (welche die Missbr\u00e4uchlichkeit der K\u00fcndigung bejahrt hatte) habe zu Unrecht\u00a0einzig das Alter und die lange Dienstzeit des Arbeitnehmers isoliert ber\u00fccksichtigt und daraus spezifische Pflichten der Arbeitgeberin abgeleitet, welche diese nicht erf\u00fcllt habe, womit von einer missbr\u00e4uchlichen K\u00fcndigung auszugehen sei. Sie sei jedoch nicht auf die spezifische Stellung des Arbeitnehmers innerhalb des Unternehmens ein. Der Arbeitnehmer war gem\u00e4ss den unbestrittenen vorinstanzlichen Feststellungen Verwaltungsratsmitglied und Vorsitzender der Gesch\u00e4ftsleitung gewesen. Es habe sich somit nicht um einen \u201enormalen\u201c Arbeitnehmer gehandelt. Er sei Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer gewesen, habe erhebliche Entscheidkompetenzen gehabt und eine grosse Verantwortung getragen.<\/p>\n<p>Die Arbeitgeberin habe daher, so das Bundesgericht, zurecht geltend gemacht, sie sei grunds\u00e4tzlich nicht verpflichtet gewesen, mit dem Vorsitzenden der Gesch\u00e4ftsleitung nach alternativen L\u00f6sungen zu einer K\u00fcndigung zu suchen. Dies w\u00fcrde zudem voraussetzen, dass das Arbeitsverh\u00e4ltnis \u00fcberhaupt in irgendeiner Form weitergef\u00fchrt werden k\u00f6nnte. Bei einem Vorsitzenden der Gesch\u00e4ftsleitung d\u00fcrfte sich eine Weiterbesch\u00e4ftigung im Unternehmen in einer anderen Form, zum Beispiel in einer Unterabteilung, eher schwierig gestalten, wie die Arbeitgeberin zu Recht ausgef\u00fchrt habe.<\/p>\n<p>Gem\u00e4ss Bundesgericht w\u00fcrde die Aus\u00fcbung des an und f\u00fcr sich bestehenden Rechts zur K\u00fcndigung nur eingeschr\u00e4nkt, wenn dies zu einem krassen Missverh\u00e4ltnis der Interessen f\u00fchren w\u00fcrde. Bei einem Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer, der erhebliche Entscheidkompetenzen habe und grosse Verantwortung habe, sei das Interesse der Arbeitgeberin an der K\u00fcndigungsfreiheit entsprechend hoch zu gewichten. Im Rahmen der Abw\u00e4gung sei sodann (zumindest erg\u00e4nzend) auch der relativ hohe Lohn des Arbeitnehmers mit zu ber\u00fccksichtigen. Die K\u00fcndigung es damit nicht in missbr\u00e4uchlicher Art und Weise erfolgt (siehe zu diesem Entscheid auch\u00a0<a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/wp-content\/uploads\/2021\/11\/Alterskuendigung.pdf\">Nicolas Facincani\/Jacqueline Brunner, Altersk\u00fcndigung \u2013 differenzierte Betrachtung des Einzelfalls notwendig, in: AJP 11\/2021, S. 1419 ff.<\/a>).<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h5><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2022\/03\/07\/keine-alterskuendigung-bei-ungewissheit-ueber-krankheitsverlauf\/\">BGer 4A_390\/2021 vom 1. Februar 2022<\/a><\/h5>\n<p>Im Zusammenhang mit einer K\u00fcndigung machte eine Arbeitnehmerin die Missbr\u00e4uchlichkeit der K\u00fcndigung geltend. Insbesondere machte sie eine verp\u00f6nte Altersk\u00fcndigung geltend. Zu beachten war, dass da Arbeitgeberin nicht gewusst hatte, wann die Arbeitnehmerin nach mehr als sechs Monaten krankheitsbedingter Abwesenheit wieder an ihren Arbeitsplatz zur\u00fcckkehren konnte.<\/p>\n<p>Das Bundesgericht verneinte das Vorliegen einer Missbr\u00e4uchlichen K\u00fcndigung. Auch wenn die Kl\u00e4gerin nur noch zehn Monate vom gesetzlichen Rentenalter entfernt gewesen sei, sei es f\u00fcr die beklagte Arbeitgeberin nicht missbr\u00e4uchlich gewesen, sie zu entlassen, da sie insbesondere nicht gewusst habe, wann die Arbeitnehmerin nach mehr als sechs Monaten krankheitsbedingter Abwesenheit wieder an ihren Arbeitsplatz zur\u00fcckkehren konnte, und da die Arbeitnehmerin keinerlei Informationen zu diesem Punkt gehabt habe. Trotz der Verschlechterung der beruflichen Vorsorge der Arbeitnehmerin aufgrund ihrer Entlassung k\u00f6nne hier nicht davon ausgegangen werden, dass die Entlassung missbr\u00e4uchlich ist, weil sie f\u00fcr die Arbeitgeberin keine eigene Tragweite habe; die Arbeitgeberin sei nicht verpflichtet gewesen, die Arbeitnehmerin fast ein Jahr lang und ohne Hinweis darauf, dass sie in der Zwischenzeit wieder arbeiten k\u00f6nnte, weiter zu besch\u00e4ftigen, und dies nur, um ihr unangenehme Folgen f\u00fcr die berufliche Vorsorge zu ersparen.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h4>Missbr\u00e4uchliche K\u00fcndigung und Mobbing<\/h4>\n<p>Im\u00a0<a href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?highlight_docid=aza:\/\/23-08-2022-4A_215-2022&amp;lang=de&amp;zoom=&amp;type=show_document\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Entscheid 4A_215\/2022 vom 23. August 2022<\/a>\u00a0hatte das Bundesgericht die M\u00f6glichkeit den Zusammenhang zwischen\u00a0<a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2018\/09\/05\/mobbing-im-arbeitsalltag\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Mobbing<\/a>\u00a0und einer\u00a0<a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/10\/31\/die-missbraeuchliche-entlassung\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">missbr\u00e4uchlichen K\u00fcndigung<\/a>\u00a0darzulegen.<\/p>\n<p>Es handelt sich um einen seltenen Fall aus der Rechtsprechung, in dem sich ein Arbeitnehmer offen \u00fcber Rassismus, Diskriminierung und Drohungen beschwert hatte. Der Arbeitnehmer begn\u00fcgte sich damit, f\u00fcnf Monatsgeh\u00e4lter als Entsch\u00e4digung f\u00fcr die missbr\u00e4uchliche K\u00fcndigung zu fordern. Der Entlassene stammt aus Kamerun und wurde von einem anderen Mitarbeiter immer wieder rassistisch angegangen, ohne dass die Firma etwas dagegen unternahm. Als der Betroffene schliesslich wegen des psychischen Drucks \u00fcber mehrere Monate hinweg arbeitsunf\u00e4hig war, k\u00fcndigte ihm das Unternehmen.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h5>Zum Mobbing und\u00a0<a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/10\/31\/die-missbraeuchliche-entlassung\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">missbr\u00e4uchliche K\u00fcndigung<\/a><\/h5>\n<p>Die Tatsache, dass\u00a0<a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/08\/04\/definition-von-mobbing\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Mobbing<\/a>\u00a0vorliegt, bedeutet nicht automatisch, dass die K\u00fcndigung missbr\u00e4uchlich ist, sondern es m\u00fcssen die Folgen des Mobbings untersucht werden. Wenn das Mobbing beim Arbeitnehmer zu einem Leistungsabfall oder einer Krankheitsperiode gef\u00fchrt hat und vom Arbeitgeber in Verletzung seiner Pflicht aus\u00a0<a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2020\/05\/18\/fuersorgepflicht-unfall-an-stanzmaschine\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Art. 328 Abs. 1 OR<\/a>\u00a0toleriert wurde, kann er dies nicht zum Anlass nehmen, den Arbeitnehmer zu entlassen, denn dies w\u00fcrde bedeuten, dass er sich auf sein eigenes Verschulden, d.h. das Fehlen wirksamer Massnahmen gegen Mobbing, berufen w\u00fcrde, um daraus einen Vorteil zum Nachteil des Arbeitnehmers zu ziehen, was gegen Treu und Glauben verst\u00f6sst.<\/p>\n<p>Damit eine K\u00fcndigung missbr\u00e4uchlich ist, muss ein Kausalzusammenhang zwischen dem verwerflichen Motiv und der K\u00fcndigung bestehen. Mit anderen Worten: Der unzul\u00e4ssige Grund muss eine entscheidende Rolle bei der Entscheidung des Arbeitgebers gespielt haben, den Vertrag zu k\u00fcndigen. Wenn mehrere K\u00fcndigungsgr\u00fcnde vorliegen und einer davon nicht schutzw\u00fcrdig ist, muss gepr\u00fcft werden, ob der Vertrag auch ohne den rechtswidrigen Grund gek\u00fcndigt worden w\u00e4re: Ist dies der Fall, ist die K\u00fcndigung nicht missbr\u00e4uchlich.<\/p>\n<p><em>4.1.\u00a0Selon l\u2019art. 335 al. 1 CO, le contrat de travail conclu pour une dur\u00e9e ind\u00e9termin\u00e9e peut \u00eatre r\u00e9sili\u00e9 par chacune des parties. Celles-ci sont donc en principe libres de r\u00e9silier le contrat sans motif particulier. Toutefois, le droit de mettre unilat\u00e9ralement fin au contrat est limit\u00e9 par les dispositions sur le cong\u00e9 abusif au sens des\u00a0art. 336 ss CO\u00a0(<a href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-III-513%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page513\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\" data-et-has-event-already=\"true\">ATF 136 III 513<\/a>\u00a0consid. 2.3;\u00a0<a href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-115%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page115\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\" data-et-has-event-already=\"true\">132 III 115<\/a>\u00a0consid. 2.1;\u00a0<a href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-535%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page535\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\" data-et-has-event-already=\"true\">131 III 535<\/a>\u00a0consid. 4.1;\u00a0<a href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-699%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page699\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\" data-et-has-event-already=\"true\">130 III 699<\/a>\u00a0consid. 4.1). \u00a0<\/em><\/p>\n<p><em>Selon l\u2019art. 336 al. 1 let. a CO, le cong\u00e9 est abusif lorsqu\u2019il est donn\u00e9 par une partie pour une raison inh\u00e9rente \u00e0 la personnalit\u00e9 de l\u2019autre partie, \u00e0 moins que cette raison n\u2019ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un pr\u00e9judice grave au travail dans l\u2019entreprise. La maladie est une raison inh\u00e9rente \u00e0 la personnalit\u00e9 au sens de la disposition pr\u00e9cit\u00e9e. Toutefois, si elle porte atteinte \u00e0 la capacit\u00e9 de travail, la maladie n\u2019est pas consid\u00e9r\u00e9e comme une cause abusive de r\u00e9siliation. Ainsi, la r\u00e9siliation des rapports de travail en raison d\u2019une incapacit\u00e9 prolong\u00e9e perdurant au-del\u00e0 du d\u00e9lai de protection de l\u2019art. 336c CO\u00a0n\u2019est pas abusive, \u00e0 moins notamment que l\u2019incapacit\u00e9 ne trouve sa cause dans une violation de ses obligations par l\u2019employeur (<a href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-246%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page246\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\" data-et-has-event-already=\"true\">ATF 123 III 246<\/a>\u00a0consid. 5; arr\u00eats 4A_293\/2019 du 22 octobre 2019 consid. 3.5.1; 4A_437\/2015 du 4 d\u00e9cembre 2015 consid. 2.2.2; 4A_329\/2011 du 11 octobre 2011 consid. 5; 4C.320\/2005 du 20 mars 2006 consid. 3.2).\u00a0<\/em><\/p>\n<p><em>Qu\u2019il y ait mobbing n\u2019implique pas automatiquement que le cong\u00e9 donn\u00e9 au travailleur est abusif; il faut examiner les cons\u00e9quences du mobbing. Si le mobbing a provoqu\u00e9 chez le travailleur une baisse de rendement ou une p\u00e9riode de maladie et s\u2019il a \u00e9t\u00e9 tol\u00e9r\u00e9 par l\u2019employeur en violation de son obligation r\u00e9sultant de l\u2019art. 328 al. 1 CO, celui-ci ne peut pas en tirer argument pour licencier le travailleur, parce que cela reviendrait \u00e0 invoquer ses propres fautes, soit l\u2019absence de mesures efficaces contre le mobbing, pour en tirer avantage au d\u00e9triment du travailleur, ce qui est contraire \u00e0 la bonne foi (<a href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-70%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page70\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\" data-et-has-event-already=\"true\">ATF 125 III 70<\/a>\u00a0consid. 2a; arr\u00eats 4A_159\/2016 du 1er d\u00e9cembre 2016 consid. 3.1; 4C.320\/2005 du 20 mars 2006 consid. 3.2).\u00a0<\/em><\/p>\n<p><em>Pour qu\u2019un cong\u00e9 soit abusif, il doit exister un lien de causalit\u00e9 entre le motif r\u00e9pr\u00e9hensible et le licenciement. En d\u2019autres termes, il faut que le motif illicite ait jou\u00e9 un r\u00f4le d\u00e9terminant dans la d\u00e9cision de l\u2019employeur de r\u00e9silier le contrat. Lorsque plusieurs motifs de cong\u00e9 entrent en jeu et que l\u2019un d\u2019eux n\u2019est pas digne de protection, il convient de d\u00e9terminer si, sans le motif illicite, le contrat aurait tout de m\u00eame \u00e9t\u00e9 r\u00e9sili\u00e9: si tel est le cas, le cong\u00e9 n\u2019est pas abusif (arr\u00eats 4A_437\/2015 pr\u00e9cit\u00e9 consid. 2.2.3 et les arr\u00eats cit\u00e9s; 4A_316\/2012 du 1\u00a0er\u00a0novembre 2012 consid. 2.1). \u00a0<\/em><\/p>\n<p><em>D\u00e9terminer quels sont les motifs r\u00e9els d\u2019une r\u00e9siliation est une question de fait (<a href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-III-513%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page513\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\" data-et-has-event-already=\"true\">ATF 136 III 513<\/a>\u00a0consid. 2.3;\u00a0<a href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-535%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page535\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\" data-et-has-event-already=\"true\">131 III 535<\/a>\u00a0consid. 4.3;\u00a0<a href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-699%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page699\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\" data-et-has-event-already=\"true\">130 III 699<\/a>\u00a0consid. 4.1). De m\u00eame, l\u2019incidence respective des divers motifs de r\u00e9siliation en concours est une question qui rel\u00e8ve de la causalit\u00e9 naturelle, et par cons\u00e9quent du fait (<a href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-699%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page699\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\" data-et-has-event-already=\"true\">ATF 130 III 699<\/a>\u00a0consid. 4.1 et les arr\u00eats cit\u00e9s; arr\u00eat 4A_437\/2015 pr\u00e9cit\u00e9 consid. 2.2.4). Ainsi, les constatations y relatives de l\u2019autorit\u00e9 pr\u00e9c\u00e9dente lient le Tribunal f\u00e9d\u00e9ral, qui ne peut s\u2019en \u00e9carter que si elles ont \u00e9t\u00e9 \u00e9tablies de fa\u00e7on manifestement inexacte ou en violation du droit (arr\u00eat 4A_437\/2015 pr\u00e9cit\u00e9 consid. 2.2.4 et les arr\u00eats cit\u00e9s).<\/em><\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h5>Entscheid des Bundesgerichts<\/h5>\n<p>Das Bundesgericht hat den Entscheid des Waadtl\u00e4nder Kantonsgerichts best\u00e4tigt. Der Arbeitgeber sei seiner F\u00fcrsorgepflicht nicht nachgekommen. Er habe keine nachhaltigen Massnahmen getroffen, um das Mobbing gegen ihren Mitarbeiter zu verhindern. Vielmehr habe er die krankheitsbedingte Abwesenheit des Angestellten als Grund genommen, um diesem zu k\u00fcndigen. Die Absenz sei jedoch die Folge der Unt\u00e4tigkeit des Arbeitgebers gewesen.<\/p>\n<p><em>La cour cantonale a jug\u00e9 qu\u2019en licenciant le demandeur le 25 juin 2015, soit une dizaine de jours seulement apr\u00e8s l\u2019\u00e9ch\u00e9ance du d\u00e9lai de protection d\u00e9coulant de l\u2019art. 336c CO, alors qu\u2019elle savait que le demandeur se trouvait en incapacit\u00e9 de travail en raison d\u2019une d\u00e9pression li\u00e9e aux probl\u00e8mes rencontr\u00e9s sur son lieu de travail, la d\u00e9fenderesse se pr\u00e9valait de son propre comportement fautif, \u00e0 savoir l\u2019absence de prise de mesures durables et efficaces pour faire cesser la situation de mobbing dont le demandeur \u00e9tait victime, en violation de son devoir de prot\u00e9ger la personnalit\u00e9 de son employ\u00e9 d\u00e9coulant de l\u2019art. 328 CO. La d\u00e9fenderesse ne pouvait tirer avantage de ce comportement au d\u00e9triment du demandeur, le caract\u00e8re abusif de la r\u00e9siliation devant ainsi \u00eatre confirm\u00e9.\u00a0<\/em><\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h3>Einsprache<\/h3>\n<p>Wer eine missbr\u00e4uchliche K\u00fcndigung geltend machen und eine Entsch\u00e4digung verlangen will, muss schriftlich bei der k\u00fcndigenden Partei Einsprache erheben. Eine E-Mail gen\u00fcgt nicht, ausser diese verf\u00fcge \u00fcber eine elektronische Unterschrift. Es empfiehlt sich, die Einsprache daher auf Papier auszudrucken und zu unterschreiben und eingeschrieben (zu Beweiszwecken) der Gegenpartei zuzustellen.<\/p>\n<p>Die Einsprache muss vor Ablauf der K\u00fcndigungsfrist bei der Gegenpartei eintreffen (auch bei einer K\u00fcndigung w\u00e4hrend der Probezeit &#8211; siehe hierzu unten). Es gen\u00fcgt in der Regel also nicht, wenn die Einsprache am letzten Tag der K\u00fcndigungsfrist auf die Post gebracht wird. Normalerweise wird sie in einem solchen Fall zu sp\u00e4t bei der Gegenpartei eintreffen. Der rechtzeitige Poststempel gen\u00fcgt also nicht. Auch im Falle einer Freistellung gen\u00fcgt die Einhaltung der Frist bis zum Ende des formellen Arbeitsverh\u00e4ltnisses.<\/p>\n<p>Der Einsprache gleichgestellt ist die Einleitung eine Schlichtungsgesuchs beim Friedensrichter \/ Schlichtungsstelle.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h4>Inhalt der Einsprache<\/h4>\n<p>Grunds\u00e4tzlich sind an die Formulierung keine zu hohen Erwartungen zu stellen.<\/p>\n<p>Im Entscheid des Bundesgerichts aus dem Jahr 2014 (<a href=\"http:\/\/www.servat.unibe.ch\/dfr\/bger\/140908_4A_320-2014.html\">4A_320\/2014 vom 8. September 2014<\/a>)\u00a0 hat dieses aber festgehalten, dass es gen\u00fcgt der Gegenseite mitzuteilen, dass man mit der K\u00fcndigung nicht einverstanden sei. Daraus wird nun zum Teil abgeleitet, dass der Arbeitnehmer immer die Fortf\u00fchrung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses anbieten m\u00fcsse, ansonsten man nicht davon ausgehen k\u00f6nne, er sei mit der K\u00fcndigung nicht einverstanden. Daher empfiehlt sich etwa der folgende Text:<\/p>\n<p><em>\u201eIch betrachte diese K\u00fcndigung als missbr\u00e4uchlich und erhebe dagegen Einsprache im Sinne von Art. 336b OR. Ich bin bereit, das Arbeitsverh\u00e4ltnis fortzusetzen.\u201c<\/em><\/p>\n<p>Zusammen mit der Einsprache wird in der Regel auch gleich die Begr\u00fcndung f\u00fcr die K\u00fcndigung sowie das\u00a0<a href=\"https:\/\/www.hrtoday.ch\/de\/article\/einsicht-in-das-personaldossier-%E2%80%93-welche-moglichkeiten-gibt-es\">Personaldossier<\/a>\u00a0verlangt. Das blosse Verlangen einer schriftlichen Begr\u00fcndung f\u00fcr die K\u00fcndigung stellt aber noch keine Einsprache dar.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h4>Zweck der Einsprache<\/h4>\n<p>Die Einsprache bezweckt grunds\u00e4tzlich, dass man sich \u00fcber die Fortf\u00fchrung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses einigt, was dadurch geschehen kann, dass die K\u00fcndigung zur\u00fcckgezogen wird. Gelingt eine Einigung (was in der Praxis allerdings selten der Fall sein d\u00fcrfte), kann keine Entsch\u00e4digung mehr gefordert werden.<\/p>\n<p>Wird die Einsprache nicht g\u00fcltig erhoben, stimmt die Partei, der gek\u00fcndigt worden ist, der K\u00fcndigung im Sinne einer unwiderlegbaren Vermutung zu. Dem Gek\u00fcndigten steht nur eine Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der K\u00fcndigung zu.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h4>Verfahren nach Art. 10 Abs. 3 des Gleichstellungsgesetzes<\/h4>\n<p>Eine Spezialit\u00e4t gibt es, sofern die Klage aufgrund des Gleichstellungsgesetzes (Art. 10 Abs. 3 GlG) erhoben werden soll. In diesem Fall muss keine Einsprache erhoben, die Klage jedoch vor Ablauf der K\u00fcndigungsfrist eingereicht werden (siehe hierzu unten).<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h3>Klage innert 180 Tagen<\/h3>\n<p>Kommt es zu keiner Einigung, ist innert 180 Tagen nach Ablauf des Arbeitsverh\u00e4ltnisses Klage bei der zust\u00e4ndigen\u00a0<a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2018\/09\/30\/vertretung-juristischer-personen-an-der-schlichtungsverhandlung\/\">Schlichtungsstelle<\/a>\u00a0einzureichen. Wird die Frist nicht gewahrt, ist der Anspruch verwirkt. Als Startpunkt f\u00fcr die Berechnung gilt der letzte Tag des Arbeitsvertrages, auch wenn das Arbeitsverh\u00e4ltnis aufgrund einer Sperrfrist gem\u00e4ss Art. 336c OR verl\u00e4ngert wurde.<\/p>\n<p>Zu beachten ist, dass die Frist nach Tagen und nicht Monaten bemessen ist. Wird beispielsweise per Ende April gek\u00fcndigt, l\u00e4uft die Frist nicht am 31. Oktober, sondern bereits einige Tage vorher ab.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h3>Verpasste Fristen<\/h3>\n<p>Grunds\u00e4tzlich bedeutet, dass wenn die Einsprache nicht fristgerecht erfolgt, kann keine Strafzahlung mehr verlangt werden. Obwohl die Einsprache den Zweck hat, dass die K\u00fcndigung zur\u00fcckgenommen wird, muss die Einsprache auch erhoben werden, wenn keine M\u00f6glichkeit zur Einigung besteht.<\/p>\n<p>Wird die Einsprachefrist verpasst, so ist aber eine Feststellungsklage m\u00f6glich. Dem Gek\u00fcndigten steht nur eine Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der K\u00fcndigung zu, wobei hier ein besonderes Rechtsschutzinteresse gegeben sein muss.<\/p>\n<p>Das Bundesgericht h\u00e4lt zur Einsprache und zur nicht erfolgten Einsprache in\u00a0<a href=\"http:\/\/relevancy.bger.ch\/php\/clir\/http\/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-III-96%3Ade&amp;lang=de&amp;type=show_document\">BGE 136 III 96 ff.<\/a>\u00a0das Folgende fest:<\/p>\n<p><em>2.2 Ob das Ziel, eine g\u00fctliche Einigung zu f\u00f6rdern, erreicht wird, wird zwar bezweifelt (vgl. ADRIAN STAEHELIN, in: Z\u00fcrcher Kommentar, 3. Aufl. 1996, N. 1 zu\u00a0Art. 336b OR\u00a0mit Hinweisen). Nach einhelliger Lehre ist die form- und fristgerechte Einsprache gegen die missbr\u00e4uchliche K\u00fcndigung aber unabdingbar. Sie entf\u00e4llt auch nicht, weil Einigungsverhandlungen angesichts der Haltung der Gegenpartei keinen Sinn ergeben. Wird die Einsprache nicht g\u00fcltig erhoben, stimmt die Partei, der gek\u00fcndigt worden ist, der K\u00fcndigung im Sinne einer unwiderlegbaren Vermutung zu. Dem Gek\u00fcndigten steht nur eine Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der K\u00fcndigung zu (STREIFF\/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 6. Aufl. 2006, N. 3 zu\u00a0Art. 336b OR; MANFRED REHBINDER, Berner Kommentar, 1992, N. 2 zu\u00a0Art. 336b OR; R\u00c9MY WYLER, Droit du travail, 2. Aufl. 2008, S. 553 ff.; STAEHELIN, a.a.O., N. 2 zu\u00a0Art. 336b OR\u00a0mit weiteren Hinweisen).<\/em><\/p>\n<p><em>2.3\u00a0Massgebend f\u00fcr die Einhaltung der Frist gem\u00e4ss\u00a0Art. 336b Abs. 1 OR\u00a0ist nach herrschender Lehre der Zeitpunkt des Zugangs der Einsprache. Diese hat daher als empfangsbed\u00fcrftige Willenserkl\u00e4rung bis zum Ablauf der K\u00fcndigungsfrist zu erfolgen (STAEHELIN, a.a.O., N. 3 zu\u00a0Art. 336b OR; REHBINDER, a.a.O., N. 2 zu\u00a0Art. 336b OR; STREIFF\/VON KAENEL, a.a.O., N. 3 zu\u00a0Art. 336b OR; WYLER, a.a.O., S. 555; ROLAND BERSIER, La r\u00e9siliation abusive du contrat du travail [art. 336 \u00e0 336b CO], SJZ 89\/1993 S. 321; DENIS HUMBERT, Der neue K\u00fcndigungsschutz im Arbeitsrecht, 1991, S. 112). Ein Teil der Lehre l\u00e4sst die Postaufgabe am letzten Tag der K\u00fcndigungsfrist gen\u00fcgen (BARBEY, a.a.O., S. 114; CHRISTIANE BRUNNER UND ANDERE, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 3. Aufl. 2005, N. 2 zu\u00a0Art. 336b OR).\u00a0Art. 336b OR\u00a0ist als absolut zwingende Bestimmung ausgestaltet (Art. 361 Abs. 1 OR).<\/em><\/p>\n<p>Eine Ausnahme kann h\u00f6chstens in denjenigen F\u00e4llen vorliegen, in welchen es rechtmissbr\u00e4uchlich w\u00e4re, sich auf die fehlende Einsprache zu berufen um die Strafzahlung zu vereiteln, so etwa wenn der Gek\u00fcndigte von der Einsprache abgehalten wird oder wenn der gek\u00fcndigte durch Versprechungen dazu verleitet wird, auf die Einsprache zu verzichten. Da die Berufung auf die Rechtsmissbr\u00e4uchlichkeit in der Regel schwierig ist, sollte in jedem Fall, sofern man die Strafzahlung verlangen will, die Einsprache \u2013 auch wenn man sich in Verhandlungen betreffend die Aufhebung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses befindet \u2013 erhoben werden.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h4>Verpasste Klagefrist<\/h4>\n<p>Will eine gek\u00fcndigte Person eine Strafzahlung verlangen, muss sie innert 180 Tagen nach Beendigung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses Klage erheben (nachdem sie g\u00fcltig Einsprache erhoben hat). Die Klage muss daher innert 180 Tagen rechtsh\u00e4ngig sein. Die blosse Betreibung reicht nicht aus, um die Frist zu wahren.<\/p>\n<p>Das Arbeitsgericht Z\u00fcrich hatte sich mit einem Fall auseinanderzusetzen, in welchem nicht klar war, ob die Klage rechtzeitig erhoben wurde (Entscheide Arbeitsgerichts Z\u00fcrich 2019, Nr. 11). Das Schlichtungsgesuch war zwar auf einen Tag datiert, welcher noch in der 180-t\u00e4gigen Frist lag. Abgegeben wurde das Schlichtungsgesuch jedoch einen Tag zu sp\u00e4t.<\/p>\n<p>Das\u00a0Arbeitsgericht Z\u00fcrich\u00a0kam zur einfachen und klaren Feststellung, dass der Kl\u00e4ger das Schlichtungsgesuch einen Tag zu sp\u00e4t einreichte und mithin der Anspruch auf eine (allf\u00e4llige) Entsch\u00e4digung wegen missbr\u00e4uchlicher K\u00fcndigung verwirkt ist.<\/p>\n<p>Will man eine Klage wegen Missbr\u00e4uchlichkeit einreichen, muss also zwingend die Frist von 180 Tagen beachtet werden. An die Klage selbst sind aber keine hohen Anforderungen zu stellen (insbesondere bei einer unbegr\u00fcndeten Forderungsklage). So muss kein Hinweis auf einen Missbrauchstatbestand in der Klage enthalten sein.<\/p>\n<p>Wir die Frist verpasst, kann aufgrund der Missbr\u00e4uchlichkeit auch keine Klage auf Genugtuung eingeleitet werden, es sei denn, die Grundlage f\u00fcr die Klage liege in einer Pers\u00f6nlichkeitsverletzung, die nicht in der K\u00fcndigung selbst liegt<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h3>H\u00f6he der Entsch\u00e4digung<\/h3>\n<p>Die Entsch\u00e4digung gem\u00e4ss Art. 336a OR dient einerseits der Bestrafung, andererseits der Wiedergutmachung f\u00fcr den gek\u00fcndigten Arbeitnehmer und darf 6 Monatsl\u00f6hne nicht \u00fcbersteigen (bei Verletzung der Konsultationspflichten im Rahmen von Massenentlassungen betr\u00e4gt diese max. 2 Monatsl\u00f6hne. Bei der Bemessung der Einsprache werden verschieden Faktoren ber\u00fccksichtigt.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h4>H\u00f6he der Entsch\u00e4digung gem\u00e4ss Art. 336a OR<\/h4>\n<p>Die Entsch\u00e4digung gem\u00e4ss Art. 336a OR dient einerseits der Bestrafung, andererseits der Wiedergutmachung f\u00fcr den gek\u00fcndigten Arbeitnehmer und darf 6 Monatsl\u00f6hne nicht \u00fcbersteigen. Die folgenden Faktoren sind etwa bei der Bemessung zu ber\u00fccksichtigten (siehe auch CHK-Emmel, Art. 336a OR):<\/p>\n<ul>\n<li>Schwere des Verschuldens des Arbeitgebers<\/li>\n<li>Mitverschulden des Arbeitnehmers<\/li>\n<li>Intensit\u00e4t des Eingriffs in die Pers\u00f6nlichkeit<\/li>\n<li>Arbeitsvertragliche Bindung (Dauer und Enge)<\/li>\n<li>Soziale und wirtschaftliche Situation der Parteien<\/li>\n<li>Wirtschaftliche Folgen<\/li>\n<li>Alter des Arbeitnehmers<\/li>\n<li>m\u00f6gliche Probleme bei Wiedereingliederung<\/li>\n<\/ul>\n<h4><\/h4>\n<h4>Anstellungsdauer<\/h4>\n<p>Immer wieder wird von unteren Gerichten bei der Bemessung der H\u00f6he der P\u00f6nalzahlung mit der Anstellungsdauer argumentiert. Die Bundesgerichtliche Rechtsprechung ist hier nicht ganz einheitlich. Aber die Gleichung zu machen, kurze Anstellungsdauer = tiefe P\u00f6nalentsch\u00e4digung greift zu kurz.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h5>BGE 123 III 246<\/h5>\n<p>In BGE 123 III 246 hat das Bundesgericht bemerkt, dass die die Rechtsprechung zur Frage, ob die Dauer des Arbeitsverh\u00e4ltnisses sich auf die H\u00f6he der Entsch\u00e4digung auswirken kann uneinheitlich sei (bejahend:\u00a0<a href=\"http:\/\/relevancy.bger.ch\/php\/clir\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=1954&amp;to_year=2020&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-157%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page157\" data-et-has-event-already=\"true\">BGE 118 II 157<\/a>\u00a0E. 4b\/ee; verneinend:\u00a0<a href=\"http:\/\/relevancy.bger.ch\/php\/clir\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=1954&amp;to_year=2020&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-157%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page157\" data-et-has-event-already=\"true\">BGE 119 II 157<\/a>\u00a0E. 2c); jedenfalls d\u00fcrfte eine besonders kurze Dauer nicht als Argument f\u00fcr eine K\u00fcrzung der Entsch\u00e4digung dienen. Eine relativ kurze Dauer kann aber eines der Elemente sein, die im Rahmen der Bestimmung der vertraglichen Intensit\u00e4t zu ber\u00fccksichtigen sind. Wird also w\u00e4hrend der\u00a0<a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2018\/08\/01\/probezeit\/\">Probezeit<\/a>\u00a0missbr\u00e4uchlich gek\u00fcndigt, f\u00fchrt dies wohl zu einer Reduktion der Entsch\u00e4digung, dies aber auch, weil die Probezeit ja gerade dazu da ist, in noch relativ loser Bindung das Gegen\u00fcber kennen zu lernen.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h5><a href=\"http:\/\/relevancy.bger.ch\/php\/clir\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=1954&amp;to_year=2020&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-157%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page157\" data-et-has-event-already=\"true\">BGE 119 II 157<\/a><\/h5>\n<p>In BGE 123 hatte das Bundesgericht insbesondere auf\u00a0<a href=\"http:\/\/relevancy.bger.ch\/php\/clir\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=1954&amp;to_year=2020&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-157%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page157\" data-et-has-event-already=\"true\">BGE 119 II 157<\/a>\u00a0verwiesen. Dort hat das Bundesgericht in Bezug auf die Frage, ob die Vertragsdauer zu ber\u00fccksichtigen sei, das Folgende festgehalten:<\/p>\n<p><em>Die Bemessungskriterien bestimmen sich nach dem Zweck der Entsch\u00e4digung. Diese soll den Arbeitgeber in erster Linie f\u00fcr das dem Arbeitnehmer durch die missbr\u00e4uchliche K\u00fcndigung zugef\u00fcgte Unrecht bestrafen. Trotz der missverst\u00e4ndlichen Bezeichnung ist die Entsch\u00e4digung hingegen nicht Schadenersatz und setzt daher auch keinen Schadensnachweis voraus; Schadenersatzanspr\u00fcche, sollten sie aus anderen Rechtstiteln geschuldet sein, werden in Art. 336a Abs. 2 a. E OR vielmehr ausdr\u00fccklich vorbehalten (REHBINDER, N. 1 und 6 zu Art. 336a OR; BRUNNER\/B\u00dcHLER\/WAEBER, N. 2 zu Art. 336a OR; STREIFF\/VON KAENEL, N. 2 und 8 zu Art. 336a OR; KUHN, Arbeitsrecht f\u00fcr die betriebliche Praxis, Ziff. 7\/2.5.3 S. 1; BRAND ET AL., Der Einzelarbeitsvertrag im Obligationenrecht, N. 1 zu Art. 336a OR; ANDREAS HEFTI, Der Schutz vor ordentlichen K\u00fcndigungen bei gesetzlichen Dauerschuldverh\u00e4ltnissen \u2013 insbesondere beim Arbeitsvertrag, Diss. St. Gallen 1992, S. 107 Fn. 265). [\u2026] Bei der Entsch\u00e4digungsbemessung ausser Betracht zu bleiben hatte nach dem Gesagten einerseits die kurze Dauer des Arbeitsverh\u00e4ltnisses (vgl.\u00a0<a href=\"http:\/\/relevancy.bger.ch\/php\/clir\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=1954&amp;to_year=2020&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-302%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page302\">BGE 116 II 302<\/a>\u00a0Nr. 53 E. 6) und anderseits die Tatsache, dass die Arbeitssuche des im Zeitpunkt der K\u00fcndigung bereits zweiundsechzigj\u00e4hrigen Kl\u00e4gers mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden war.<\/em><\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h3>Anspr\u00fcche aus anderem Rechtstitel<\/h3>\n<p>Gem\u00e4ss Art. 336a Abs. 2 OR sind Schadenersatzanspr\u00fcche aus einem anderen Rechtstitel neben der vorgenannten Entsch\u00e4digung vorbehalten.<\/p>\n<p>Ist eine K\u00fcndigung missbr\u00e4uchlich, bedeutet dies nicht, dass diese per se widerrechtlich ist und der Arbeitnehmer Schadenersatzanspr\u00fcche geltend machen kann, etwa f\u00fcr den Lohnausfall infolge Arbeitslosigkeit oder f\u00fcr Kosten, die ihm im Zusammenhang mit der Stellensuche entstehen.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h4>Aus einem anderen Rechtstitel<\/h4>\n<p>Es stellt sich die Frage, was \u201eaus einem anderen Rechtstitel\u201c bedeutet. Grunds\u00e4tzlich g\u00e4be es zwei M\u00f6glichkeiten: eine andere gesetzliche Bestimmung als Art. 336a OR (Variante 1) oder einen anderen Grund (Variante 2).<\/p>\n<p>Oft ist eine K\u00fcndigung missbr\u00e4uchlich, weil der Arbeitgeber im Zusammenhang mit der K\u00fcndigung seine F\u00fcrsorgepflicht (Art. 328 OR) verletzt. In einem solchen Fall k\u00f6nnte grunds\u00e4tzlich davon ausgegangen werden, dass aufgrund der Tatsache, dass die F\u00fcrsorgepflicht eine vertragliche Verpflichtung des Arbeitgebers ist, diese Vertragsverletzung (Art. 97) zu Schadenersatz berechtigt.<\/p>\n<p>So weit darf aber gem\u00e4ss Bundesgericht nicht (mehr) gegangen werden, dies aufgrund derTatsache, dass die wirtschaftlichen Folgen bereits in der Bemessung der Entsch\u00e4digung (max. 6 Monatsl\u00f6hne) ber\u00fccksichtigt werden. Variante 1 scheidet somit aus. Die Praxis folgt Variante 2.<\/p>\n<p>Wird also einem\u00a0<a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/07\/26\/arbeitgeberkuendigung-erhoehte-fuersorgepflicht-bei-aelteren-arbeitnehmern\/\">\u00e4lteren Mitarbeiter missbr\u00e4uchlich gek\u00fcndigt<\/a>\u00a0(da der Arbeitgeber die F\u00fcrsorgepflicht verletzt hat, siehe den entsprechenden\u00a0<a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/07\/26\/arbeitgeberkuendigung-erhoehte-fuersorgepflicht-bei-aelteren-arbeitnehmern\/\">Beitrag<\/a>), so betr\u00e4gt die Entsch\u00e4digung maximal sechs Monatsl\u00f6hne, auch wenn m\u00f6glicherweise der Schaden weitaus h\u00f6her ist, da der \u00e4ltere Arbeitnehmer keine Stelle mehr finden kann.<\/p>\n<p>In seiner fr\u00fcheren Praxis hatte das Bundesgericht aber noch eine andere Meinung vertreten. Es ging davon aus, dass die Entsch\u00e4digung in Art. 336a OR keinen Schadenersatz beinhalte und dieser stets separat geltend gemacht werden soll (<a href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/clir\/http\/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-157%3Ade&amp;lang=de&amp;zoom=&amp;type=show_document\">BGE 119 II 157 ff.<\/a>):<\/p>\n<p><em>Die Bemessungskriterien bestimmen sich nach dem Zweck der Entsch\u00e4digung. Diese soll den Arbeitgeber in erster Linie f\u00fcr das dem Arbeitnehmer durch die missbr\u00e4uchliche K\u00fcndigung zugef\u00fcgte Unrecht bestrafen. Trotz der missverst\u00e4ndlichen Bezeichnung ist die Entsch\u00e4digung hingegen nicht Schadenersatz und setzt daher auch keinen Schadensnachweis voraus; Schadenersatzanspr\u00fcche, sollten sie aus anderen Rechtstiteln geschuldet sein, werden in Art. 336a Abs. 2 a. E OR vielmehr ausdr\u00fccklich vorbehalten.<\/em><\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h4>M\u00f6gliche Schadenersatzanspr\u00fcche<\/h4>\n<p>Damit im Zusammenhang mit einer missbr\u00e4uchlichen K\u00fcndigung zus\u00e4tzlich Schadenersatzanspr\u00fcche geltend gemacht werden k\u00f6nnen, m\u00fcssen diese auf einem anderen Grund als demjenigen Grund beruhen, welche die K\u00fcndigung an sich missbr\u00e4uchlich macht. Als Beispiel wird oft die Mitteilung der K\u00fcndigung mit unwahren Angaben an Dritte genannt.<\/p>\n<p>Das Bundesgericht hat hierzu das Folgende festgehalten (<a href=\"http:\/\/relevancy.bger.ch\/php\/clir\/http\/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-391%3Ade&amp;lang=de&amp;type=show_document\">BGE 123 III 391 ff.<\/a>):<\/p>\n<p><em>En r\u00e9servant, \u00e0 l\u2019art. 336a al. 2 in fine CO, les dommages-int\u00e9r\u00eats que la victime du cong\u00e9 pourrait exiger \u00e0 un autre titre, le l\u00e9gislateur a laiss\u00e9 ouvert le droit du travailleur de r\u00e9clamer la r\u00e9paration du pr\u00e9judice r\u00e9sultant d\u2019une cause autre que le caract\u00e8re abusif du cong\u00e9; rien ne permet de penser qu\u2019il ait voulu, par l\u00e0, emp\u00eacher le juge de prendre en consid\u00e9ration, lors de la fixation de l\u2019indemnit\u00e9, la situation \u00e9conomique des parties, alors que, pr\u00e9cis\u00e9ment, les travaux pr\u00e9paratoires en font express\u00e9ment mention parmi les facteurs pertinents.<\/em><\/p>\n<p>Die Abgrenzung, ob nun Gr\u00fcnde, die einen Schadenersatzanspruch begr\u00fcnden, bereits kausal f\u00fcr die missbr\u00e4uchliche K\u00fcndigung sind, d\u00fcrfte sich aber in gewissen Konstellationen als schwierig erweisen. Sodann stellt sich die Frage, ob das Resultat in jedem Fall fair und richtig ist \u2013 so etwa im Beispiel der \u00e4lteren Arbeitnehmer.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h3>Missbr\u00e4uchliche K\u00fcndigung w\u00e4hrend der Probezeit<\/h3>\n<p>Lange war unklar, ob eine K\u00fcndigung w\u00e4hrend der\u00a0<a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/06\/30\/probezeit-was-gilt-ab-wann-und-bis-wann\/\">Probezeit<\/a>\u00a0\u00fcberhaupt\u00a0<a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/10\/31\/die-missbraeuchliche-entlassung\/\">missbr\u00e4uchlich<\/a>\u00a0sein kann und somit der\u00a0<a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2017\/01\/01\/gekuendigt-was-kann-man-da-machen\/\">sachliche K\u00fcndigungsschutz<\/a>\u00a0greift. In Bezug auf den\u00a0<a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/09\/08\/arbeitsplatzbezogene-arbeitsunfaehigkeit\/\">zeitlichen K\u00fcndigungsschutz<\/a>\u00a0ist s\u00e4mtlich explizit festgehalten, dass eine K\u00fcndigung erst nach\u00a0<a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2018\/10\/06\/das-ende-der-probezeit\/\">Ablauf der Probezeit<\/a>\u00a0zur Unzeit erfolgen kann \u2013 bei der missbr\u00e4uchlichen K\u00fcndigung fehlt eine explizit gesetzliche Regelung. Im Bundesgerichtsentscheid\u00a0<a href=\"http:\/\/relevancy.bger.ch\/php\/clir\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=1954&amp;to_year=2019&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-108%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page108\" data-et-has-event-already=\"true\">BGE 134 III 108<\/a>\u00a0hat sich das Bundesgericht erstmals dazu ge\u00e4ussert und die Anwendbarkeit des sachlichen K\u00fcndigungsschutzes w\u00e4hrend der Probezeit bejahrt \u2013 eine K\u00fcndigung kann also auch w\u00e4hrend der Probezeit missbr\u00e4uchlich erfolgen.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h4>Zweck der Probezeit ist zu ber\u00fccksichtigen<\/h4>\n<p>Es ist gem\u00e4ss Bundesgericht grunds\u00e4tzlich davon auszugehen, dass auch eine K\u00fcndigung w\u00e4hrend der Probezeit missbr\u00e4uchlich sein kann (missbr\u00e4uchliche K\u00fcndigung w\u00e4hrend der Probezeit). Zu pr\u00fcfen bleibt aber im Einzelfall, ob die K\u00fcndigung, welche einen Tatbestand nach\u00a0Art. 336 OR (d.h. die missbr\u00e4uchliche K\u00fcndigung)\u00a0erf\u00fcllt oder sonst\u00a0in einem gew\u00f6hnlichen Arbeitsverh\u00e4ltnis als missbr\u00e4uchlich angesehen w\u00fcrde, mit Blick auf den durch die Probezeit verfolgten Zweck zul\u00e4ssig erscheint (<a href=\"http:\/\/relevancy.bger.ch\/php\/clir\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=1954&amp;to_year=2019&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-108%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page108\" data-et-has-event-already=\"true\">BGE 134 III 108 E.7.1<\/a>. Nachfolgend werden die entsprechenden Erw\u00e4gungen wiedergegeben:<\/p>\n<p><em>Die Probezeit soll den Parteien die M\u00f6glichkeit bieten, einander kennenzulernen, was zur Schaffung eines Vertrauensverh\u00e4ltnisses notwendig ist (VISCHER, a.a.O., S. 234). Sie erlaubt den Parteien abzusch\u00e4tzen, ob sie die gegenseitigen Erwartungen erf\u00fcllen (vgl.\u00a0<a href=\"http:\/\/relevancy.bger.ch\/php\/clir\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=1954&amp;to_year=2019&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-134%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page134\">BGE 120 Ib 134<\/a>\u00a0E. 2a), und sie werden in die Lage versetzt, \u00fcber die in Aussicht genommene langfristige Bindung in Kenntnis der konkreten Umst\u00e4nde zu urteilen (<a href=\"http:\/\/relevancy.bger.ch\/php\/clir\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=1954&amp;to_year=2019&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-124%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page124\">BGE 129 III 124<\/a>\u00a0E. 3.1 S. 125 f. mit Hinweisen; vgl. auch Urteile des Bundesgerichts RK.2\/2005 vom 5. Oktober 2005, E. 4.3; 4C.272\/1993 vom 6. Januar 1994, E. 2). Das Recht, w\u00e4hrend der Probezeit mit verk\u00fcrzter Frist zu k\u00fcndigen, ist ein Ausfluss der Vertragsfreiheit (vgl. TROXLER, a.a.O., S. 38). Bei Abschluss des Vertrages liegt es grunds\u00e4tzlich im Belieben des Arbeitgebers, welchen von mehreren Kandidaten er einstellen will. Ebenso entscheidet der Arbeitnehmer frei, f\u00fcr welche Arbeitsstelle er sich bewirbt. Nach\u00a0<\/em>Art. 335b OR<em>\u00a0wirkt diese Abschlussfreiheit in die Probezeit nach, indem die Parteien grunds\u00e4tzlich den Entscheid \u00fcber eine langfristige Bindung aufgrund der in der Probezeit gewonnenen Erkenntnisse frei treffen k\u00f6nnen. Soweit sich die K\u00fcndigung an diesem Zweck der Probezeit orientiert, ist allein darin, dass ihr etwas \u201eWillk\u00fcrliches\u201c anhaftet, in der Tat kein Rechtsmissbrauch zu erblicken. Die zul\u00e4ssige \u201eWillk\u00fcr\u201c entspricht der Freiheit der Parteien, dar\u00fcber zu entscheiden, ob sie sich langfristig binden wollen (<a href=\"http:\/\/relevancy.bger.ch\/php\/clir\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=1954&amp;to_year=2019&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-108%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page108\">BGE 134 III 108 E.7.1.1<\/a>).<\/em><\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h4>Einsprache bei missbr\u00e4uchlicher Probezeitk\u00fcndigung<\/h4>\n<p>Ist die K\u00fcndigung eines Arbeitsverh\u00e4ltnisses missbr\u00e4uchlich (Art. 336 OR), hat diejenige Partei, welche die K\u00fcndigung ausgesprochen hat, der anderen Partei eine Entsch\u00e4digung auszurichten (Art. 336a OR). Wer eine solche Entsch\u00e4digung geltend machen will, muss gegen die K\u00fcndigung l\u00e4ngstens bis zum Ende der K\u00fcndigungsfrist beim K\u00fcndigenden schriftlich Einsprache erheben (Art. 336b Abs. 1 OR). Ist die Einsprache g\u00fcltig erfolgt und einigen sich die Parteien nicht \u00fcber die Fortsetzung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses, kann die Partei, der gek\u00fcndigt worden ist, ihren Anspruch auf Entsch\u00e4digung geltend machen. Wird nicht innert 180 Tagen nach Beendigung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses eine Klage anh\u00e4ngig gemacht, ist der Anspruch verwirkt (Art. 336b Abs. 2 OR).<\/p>\n<p>Wird die Einsprache nicht g\u00fcltig erhoben, stimmt die Partei, der gek\u00fcndigt worden ist, der K\u00fcndigung im Sinne einer unwiderlegbaren Vermutung zu. Dem Gek\u00fcndigten steht nur eine Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der K\u00fcndigung zu.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h4>Einsprachefrist bei Probezeitk\u00fcndigung<\/h4>\n<p>Massgebend f\u00fcr die Einhaltung der Frist gem\u00e4ss\u00a0Art. 336b Abs. 1 OR\u00a0ist nach herrschender Lehre der Zeitpunkt des Zugangs der Einsprache. Diese hat daher als empfangsbed\u00fcrftige Willenserkl\u00e4rung bis zum Ablauf der K\u00fcndigungsfrist zu erfolgen. Ein Teil der Lehre l\u00e4sst die Postaufgabe am letzten Tag der K\u00fcndigungsfrist gen\u00fcgen (BARBEY, a.a.O., S. 114; CHRISTIANE BRUNNER UND ANDERE, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 3. Aufl. 2005, N. 2 zu\u00a0Art. 336b OR).<\/p>\n<p><a href=\"http:\/\/relevancy.bger.ch\/php\/clir\/http\/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-III-96%3Ade&amp;lang=de&amp;zoom=&amp;type=show_document\">In BGE 136 III 96<\/a>\u00a0hatte sich das Bundesgericht mit der Frage zu befassen, innert welcher Frist die Einsprache zu erfolgen hat, insbesondere wenn die K\u00fcndigungsfrist durch die Parteien durch Vereinbarung auf weniger als 7 Tage gek\u00fcrzt wird. Das Bundesgericht h\u00e4lt fest: Nach\u00a0Art. 336b Abs. 1 OR\u00a0m\u00fcsse die erforderliche Einsprache n\u00e4mlich \u201el\u00e4ngstens bis zum Ende der K\u00fcndigungsfrist\u201c erfolgen und zwar dergestalt, dass sie binnen dieser Frist bei der Gegenpartei eintreffe.<\/p>\n<p>Wird die K\u00fcndigungsfrist w\u00e4hrend der Probezeit gek\u00fcrzt oder wegbedungen, verk\u00fcrzt sich die Dauer der Einsprachefrist entsprechend. Besteht keine K\u00fcndigungsfrist und wird die K\u00fcndigung umgehend wirksam, ist es unm\u00f6glich, eine schriftliche Einsprache zu erheben, die bis zum Ablauf der K\u00fcndigungsfrist beim K\u00fcndigenden eintrifft.<\/p>\n<p>Das Bundesgericht hielt fest, dass die f\u00fcr die Einsprache aufgestellten Formvorschriften (Art. 336b OR) den Anspruch auf Entsch\u00e4digung bei missbr\u00e4uchlicher K\u00fcndigung (Art. 336a OR) nicht vereiteln d\u00fcrfen, ist aber der Ansicht, es k\u00f6nne in diesem Fall nicht einfach eine 7-t\u00e4gige Einsprachefrist zu Anwendung gelangen:<\/p>\n<p><em>Eine schematische Anwendung einer siebent\u00e4tigen Einsprachefrist bei gegen\u00fcber dem dispositiven Gesetzesrecht verk\u00fcrzten K\u00fcndigungsfristen w\u00fcrde aber auch F\u00e4lle erfassen, in denen es dem Arbeitnehmer m\u00f6glich und zumutbar ist, innert der verk\u00fcrzten K\u00fcndigungsfrist Einsprache zu erheben. Dies scheint mit Blick auf den vom Gesetz verfolgten Zweck der Rechtssicherheit und der F\u00f6rderung einer g\u00fctlichen Einigung (vgl. E. 2.1) nicht gerechtfertigt. Darf vom Arbeitnehmer nach Treu und Glauben erwartet werden, innerhalb der verk\u00fcrzten Frist zu reagieren, rechtfertigt es sich nicht, eine L\u00fccke anzunehmen und vom klaren Wortlaut des Gesetzes abzuweichen. Eine L\u00fccke besteht somit nur, wenn die K\u00fcndigungsfrist derart verk\u00fcrzt oder g\u00e4nzlich wegbedungen ist, dass es dem Arbeitnehmer nicht m\u00f6glich oder nicht zumutbar ist, fristgerecht Einsprache zu erheben. Die Parteien vereinbarten eine K\u00fcndigungsfrist von drei Tagen. Zu pr\u00fcfen bleibt daher, ob es der Beschwerdegegnerin anhand der gesamten Umst\u00e4nde m\u00f6glich und zumutbar war, rechtzeitig <\/em>Einsprache zu erheben.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h3>Beweislast der Missbr\u00e4uchlichkeit<\/h3>\n<p>Wer Anspr\u00fcche aus einer missbr\u00e4uchlichen K\u00fcndigung geltend machen will, muss einerseits das Vorliegen eines missbr\u00e4uchlichen K\u00fcndigungsgrundes sowie die nat\u00fcrliche Kausalit\u00e4t diese Grundes f\u00fcr die die K\u00fcndigung beweisen. Dies ergibt sich aus der allgemeinen Beweislastregel nach Art. 8 ZGB. Dieser lautet wie folgt:<\/p>\n<p><em>Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet.<\/em><\/p>\n<p>Das Vorliegen eines missbr\u00e4uchlichen Grundes kann angenommen werden, wenn der Gek\u00fcndigte gen\u00fcgende Indizien vorbringt, welche den vom K\u00fcndigenden angegebenen Grund als unrichtig erscheinen lassen. Dies f\u00fchrt aber nicht zu einer Beweislastumkehr. Der K\u00fcndigende kann nicht unt\u00e4tig bleiben und muss die eigenen Behauptungen zum K\u00fcndigungsgrund belegen (BGer 4A_666\/2010 vom 1. M\u00e4rz 2011, E. 7.2 sowie BGE 130 III 699, S. 703).<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<p>In\u00a0<a href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?highlight_docid=aza:\/\/18-10-2022-4A_368-2022&amp;lang=de&amp;zoom=&amp;type=show_document\">BGer 4A_368\/2022 vom 18. Oktober 2022<\/a>\u00a0fasste das Bundesgericht diese Grunds\u00e4tze zusammen:<\/p>\n<p><em>3.1.2.\u00a0En application de l\u2019art. 8 CC, c\u2019est en principe \u00e0 la partie qui a re\u00e7u son cong\u00e9 de d\u00e9montrer que celui-ci est abusif. La jurisprudence a toutefois tenu compte des difficult\u00e9s qu\u2019il peut y avoir \u00e0 apporter la preuve d\u2019un \u00e9l\u00e9ment subjectif, \u00e0 savoir le motif r\u00e9el de celui qui donne le cong\u00e9. Le juge peut ainsi pr\u00e9sumer en fait l\u2019existence d\u2019un cong\u00e9 abusif lorsque l\u2019employ\u00e9 parvient \u00e0 pr\u00e9senter des indices suffisants pour faire appara\u00eetre comme non r\u00e9el le motif avanc\u00e9 par l\u2019employeur. Si elle facilite la preuve, cette pr\u00e9somption de fait n\u2019a pas pour r\u00e9sultat d\u2019en renverser le fardeau. Elle constitue, en d\u00e9finitive, une forme de \u00abpreuve par indices\u00bb. De son c\u00f4t\u00e9, l\u2019employeur ne peut rester inactif; il n\u2019a pas d\u2019autre issue que de fournir des preuves \u00e0 l\u2019appui de ses propres all\u00e9gations quant au motif du cong\u00e9 (<a href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-699%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page699\">ATF 130 III 699<\/a>\u00a0consid. 4.1; arr\u00eat 4A_217\/2016 du 19 janvier 2017 consid. 4.1). \u00a0<\/em><\/p>\n<p><em>L\u2019art. 8 CC\u00a0r\u00e8gle la r\u00e9partition du fardeau de la preuve et d\u00e9termine quelle partie doit assumer les cons\u00e9quences de l\u2019\u00e9chec de la preuve. Lorsqu\u2019il est saisi du grief de violation de l\u2019art. 8 CC, le Tribunal f\u00e9d\u00e9ral peut contr\u00f4ler si l\u2019autorit\u00e9 pr\u00e9c\u00e9dente est partie d\u2019une juste conception du degr\u00e9 de la preuve. En revanche, le point de savoir si le degr\u00e9 requis \u2013 dont le juge a une juste conception \u2013 est atteint dans un <\/em>cas concret rel\u00e8ve de l\u2019appr\u00e9ciation des preuves, que le Tribunal f\u00e9d\u00e9ral revoit uniquement sous l\u2019angle de l\u2019arbitraire (<a href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-321%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page321\">ATF 130 III 321<\/a>\u00a0consid. 5). Lorsque l\u2019appr\u00e9ciation des preuves convainc le juge qu\u2019un fait est \u00e9tabli ou r\u00e9fut\u00e9, la question de la r\u00e9partition du fardeau de la preuve ne se pose plus et le grief tir\u00e9 de la violation de l\u2019art. 8 CC\u00a0devient sans objet (<a href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-III-241%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page241\">ATF 141 III 241<\/a>\u00a0consid. 3.2;\u00a0<a href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-591%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page591\">130 III 591<\/a>\u00a0consid. <em>5.4).\u00a0<\/em><\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<p>Gem\u00e4ss\u00a0<a href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?highlight_docid=aza%3A%2F%2F28-11-2018-4A_224-2018&amp;lang=de&amp;type=show_document&amp;zoom=YES&amp;\">BGer 4A_224\/2018 vom 28. November 2018<\/a>\u00a0kann die Missbr\u00e4uchlichkeit einer K\u00fcndigung angenommen werden, wenn die Begr\u00fcndung nur ein Vorwand ist, der wahre Grund f\u00fcr die K\u00fcndigung nicht festgestellt werden kann:<\/p>\n<p><em>3.1. [\u2026] Le caract\u00e8re abusif du cong\u00e9 peut r\u00e9sider entre autres dans le motif r\u00e9pr\u00e9hensible qui le sous-tend \u2013 par exemple lorsque l\u2019autre partie a fait valoir de bonne foi des pr\u00e9tentions r\u00e9sultant du contrat de travail (art. 336 al. 1 let. d CO) -, dans la mani\u00e8re dont il est donn\u00e9, dans la disproportion \u00e9vidente des int\u00e9r\u00eats en pr\u00e9sence, ou encore dans l\u2019utilisation d\u2019une institution juridique de fa\u00e7on contraire \u00e0 son but (<a href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-III-513%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page513\">ATF 136 III 513<\/a>consid. 2.3 p. 515;\u00a0<a href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-115%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page115\">132 III 115\u00a0<\/a>consid. 2.2 et 2.4).\u00a0<\/em><strong>L\u2019abus est en principe retenu lorsque le motif invoqu\u00e9 n\u2019est qu\u2019un simple pr\u00e9texte tandis que le v\u00e9ritable motif n\u2019est pas constatable<\/strong><em>\u00a0(<a href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-699%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page699\">ATF 130 III 699<\/a>\u00a0consid. 4.1\u00a0\u00a0in fine; cf. aussi\u00a0<a href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-59%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page59\">ATF 138 III 59<\/a>\u00a0consid. 2.1 p. 62 en mati\u00e8re de bail).\u00a0<\/em><\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<p>Das Bundesgericht \u00e4usserte sich nun im Entscheid\u00a0<a href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?highlight_docid=aza:\/\/14-02-2023-4A_39-2023&amp;lang=de&amp;zoom=&amp;type=show_document\">BGer 4A_39\/2023 vom 14. Februar 2023<\/a> nochmals explizit zum falschen K\u00fcndigungsgrund:<\/p>\n<p>Hierzu das Bundesgericht:<\/p>\n<p><em>Die Vorinstanz stimmte dem \u2013 zu Recht \u2013 zu. Aus dem im schweizerischen Arbeitsvertragsrecht geltenden Prinzip der K\u00fcndigungsfreiheit folgt, dass es f\u00fcr die Rechtm\u00e4ssigkeit einer K\u00fcndigung keiner besonderen Gr\u00fcnde bedarf (dazu oben E. 3.1). Das Bundesgericht hat klargestellt, dass bei Vorliegen einer unwahren Begr\u00fcndung keine gesetzliche Vermutung f\u00fcr die Missbr\u00e4uchlichkeit der K\u00fcndigung besteht; die unwahre Begr\u00fcndung als solche stellt keinen Rechtsmissbrauch dar (<a href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-60%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page60\">BGE 121 III 60<\/a>\u00a0E. 3b, c und d).\u00a0<\/em><\/p>\n<p><em>Dem Beschwerdef\u00fchrer, der f\u00fcr das Vorliegen eines Missbrauchstatbestands behauptungs- und beweispflichtig ist, h\u00e4tte es somit mangels Vermutung der Missbr\u00e4uchlichkeit nicht geholfen, wenn er die Unwahrheit der K\u00fcndigungsbegr\u00fcndung h\u00e4tte nachweisen k\u00f6nnen. Selbst im Falle einer fehlenden, unwahren oder unvollst\u00e4ndigen K\u00fcndigungsbegr\u00fcndung bleibt die Behauptungs- und Beweislast beim Arbeitnehmer, der sich auf die Missbr\u00e4uchlichkeit der K\u00fcndigung beruft (vgl.\u00a0<a href=\"https:\/\/www.bger.ch\/ext\/eurospider\/live\/de\/php\/aza\/http\/index.php?lang=de&amp;type=show_document&amp;page=1&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-60%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page60\">BGE 121 III 60<\/a>\u00a0E. 3c S. 63).\u00a0<\/em><\/p>\n<p><em>Bei dieser Rechtslage erkannte die Vorinstanz zutreffend, dass das Arbeitsgericht \u2013 ohne Recht zu verletzen \u2013 auf die Beweisabnahme zur nicht entscheidwesentlichen Frage der Wahrheit der angegebenen K\u00fcndigungsgr\u00fcnde verzichten durfte. Die vom Beschwerdef\u00fchrer in diesem Kontext ger\u00fcgten Verletzungen von\u00a0Art. 29 BV,\u00a0Art. 8 ZGB,\u00a0Art. 152 ZPO\u00a0und\u00a0Art. 6 Abs. 1 EMRK\u00a0gehen daher ins Leere.\u00a0<\/em><\/p>\n<p>Das Obergericht (die Vorinstanz) seinerseits hatte sich noch eingehender mit der falschen Begr\u00fcndung der K\u00fcndigung auseinandergesetzt (<a href=\"https:\/\/www.gerichte-zh.ch\/fileadmin\/user_upload\/entscheide\/oeffentlich\/LA210043-O6.pdf\">Urteil des Obergerichts des Kantons Z\u00fcrich, I. Zivilkammer, vom 1. Dezember 2022 (LA210043-O\/U)<\/a>):<\/p>\n<p><em>4.2 Die Vorinstanz f\u00fchrte in Erw\u00e4gung III.3.2. unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (BGer 4C.282\/2006 vom 1.3.2007 E. 4.2; BGE 121 III 60 E. 3c) aus, dass die Missbr\u00e4uchlichkeit der K\u00fcndigung auch dann nicht vermutet w\u00fcrde, wenn die Begr\u00fcndung der K\u00fcndigung unwahr sein sollte. Der Kl\u00e4ger f\u00fchre mehr oder weniger substantiiert aus, dass die beklagtische Darstellung der K\u00fcndigungsbegr\u00fcndung nicht zutreffe. Die Beklagte bestreite diese Vorbringen substantiiert. Vor allem aber sehe das Gesetz bzw. die Rechtsprechung selbst bei falscher Grundangabe keine Vermutung der Missbr\u00e4uchlichkeit vor. Das Gericht m\u00fcsse auch bei schl\u00fcssigen Indizien keine Missbr\u00e4uchlichkeit vermuten. Daher sei vorliegend nicht von einer Missbr\u00e4uchlichkeit aufgrund einer unwahren K\u00fcndigungsbegr\u00fcndung auszugehen, sollte sie denn \u00fcberhaupt unwahr sein. Die Vorinstanz ging mithin davon aus, dass die Frage, ob die von der Beklagten angegebenen K\u00fcndigungsgr\u00fcnde wahr oder unwahr sind, nicht \u00fcber die Missbr\u00e4uchlichkeit der K\u00fcndigung entscheide. Dass die Vorinstanz auf die Feststellung des Sachverhaltes verzichtete, weil falsche Angaben nur ein Indiz f\u00fcr die Missbr\u00e4uchlichkeit der K\u00fcndigung w\u00e4ren, wie der Kl\u00e4ger geltend macht, trifft nicht zu.<\/em><\/p>\n<p><em>Der Auffassung der Vorinstanz ist im \u00dcbrigen auch inhaltlich zuzustimmen: Ein unbefristetes Arbeitsverh\u00e4ltnis kann von jeder Vertragspartei gek\u00fcndigt werden (Art. 335 Abs. 1 OR). Sachliche K\u00fcndigungsbeschr\u00e4nkungen bestehen nur in F\u00e4llen von Rechtsmissbrauch, wie sie in Art. 336 OR konkretisierend umschrieben sind. Abgesehen davon herrscht K\u00fcndigungsfreiheit, d.h. es bedarf grunds\u00e4tzlich keiner besonderen Gr\u00fcnde f\u00fcr die Rechtm\u00e4ssigkeit einer K\u00fcndigung (BGE 125 III 70 E. 2.a); ein Arbeitsverh\u00e4ltnis kann aus beliebigem bzw. auch ohne einleuchtenden Grund einseitig beendet werden (BK-Rehbinder\/St\u00f6ckli, Art. 335 OR N 14). Eine unwahre Begr\u00fcndung l\u00e4sst die K\u00fcndigung (entsprechend) nicht missbr\u00e4uchlich werden (BGE 121 III 60 E. 3.d; BK-Rehbinder\/St\u00f6ckli, Art. 336 OR N 58, 62). Daran \u00e4ndert auch die vom Kl\u00e4ger angesprochene bundesgerichtliche Rechtsprechung nichts, wonach eine missbr\u00e4uchliche K\u00fcndigung zu vermuten ist, wenn der Arbeitnehmer aufgrund schl\u00fcssiger Indizien darlegen kann, dass das vom Arbeitgeber angegebenen K\u00fcndigungsmotiv nicht der Realit\u00e4t entspricht (BGE 130 III 699 E. 4.1 mit Verweisen). Sie betrifft nicht die materiellen Voraussetzungen des Missbrauchstatbestandes, sondern die Beweisw\u00fcrdigung. Tats\u00e4chliche Vermutungen mildern die konkrete Beweisf\u00fchrungslast der beweisbelasteten Partei, indem die beweisbelastete Partei den ihr obliegenden Beweis unter Berufung auf eine tats\u00e4chliche Vermutung erbringen kann (BGE 141 III 241 E. 3.3.2; BGer 5A_182\/2017 vom 2.2.2018, E. 3.2.2). Sie bewirken keine Umkehrung der Beweislast (BGE 130 II 482 E. 3.2), \u00e4ndern also nichts daran, dass der Arbeitnehmer, der eine missbr\u00e4uchliche K\u00fcndigung geltend macht, die Behauptungs- und Beweislast f\u00fcr den Missbrauchstatbestand und dessen Kausalit\u00e4t f\u00fcr die K\u00fcndigung tr\u00e4gt (Art. 8 ZGB; BGE 130 III 699 E. 4.1; BGE 123 III 246 E. 4.b) und sich nicht darauf beschr\u00e4nken kann, die von der Arbeitgeberin geltend gemachten K\u00fcndigungsgr\u00fcnde zu widerlegen (vgl. BGE 121 III 60 E. 3 c.). Um den Missbrauchstatbestand an sich zu etablieren, musste die Vorinstanz folglich mangels Rechtserheblichkeit (Art. 150 Abs. 1 ZPO) kein Beweisverfahren zur umstrittenen Frage durchf\u00fchren, ob die von der Beklagten angegebenen K\u00fcndigungsgr\u00fcnde wahr oder falsch sind. Ob sie das h\u00e4tte tun m\u00fcssen, um dessen Ergebnis \u2013 wie der Kl\u00e4ger in seinem Zwischenfazit betont \u2013 bei der \u00fcbrigen Sachverhaltsfeststellung und -w\u00fcrdigung angemessen zu ber\u00fccksichtigen (Urk. 54 N 78-81), ist eine andere Frage. Ihre Beantwortung h\u00e4ngt davon ab, ob der Kl\u00e4ger seinen prozessualen Obliegenheiten hinsichtlich der Darlegungen des Missbrauchstatbestands und der Kausalit\u00e4t zwischen Missbrauchstatbestand und K\u00fcndigung nachgekommen ist (dazu nachfolgend E. III. 5.4 und 6.4).<\/em><\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h3>Missbr\u00e4uchliche K\u00fcndigungen nach dem Gleichstellungsgesetz<\/h3>\n<p>In Art. 10 des\u00a0<a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2016\/12\/01\/ueberblick-ueber-das-gleichstellungsgesetz\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Gleichstellungsgesetzes<\/a>\u00a0(GlG) wird die Vermutung aufgestellt, dass K\u00fcndigung durch den Arbeitgeber, die w\u00e4hrend oder sechs Monate nach der Erhebung einer innerbetrieblichen Beschwerde \u00fcber eine Diskriminierung nach dem GlG bzw. der Anrufung der Schlichtungsbeh\u00f6rde oder des Gerichts im Zusammenhang mit einer Diskriminierung nach dem GlG ausgesprochen wird, eine Rachek\u00fcndigung darstellt (in Bezug auf die m\u00f6glichen Konsequenzen sei auf den\u00a0<strong><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/05\/06\/anfechtung-der-kuendigung-wiedereinstellung\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Beitrag betreffend Wiedereinstellung<\/a>\u00a0<\/strong>verwiesen).<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h4>Rachek\u00fcndigung als missbr\u00e4uchliche K\u00fcndigung<\/h4>\n<p>Die Rachek\u00fcndigung nach Art. 10 GlG ist ein Anwendungsfall der missbr\u00e4uchlichen K\u00fcndigung, genauer gesagt von Art. 336 Abs. 1 lit. d OR, welcher bestimmt, dass eine K\u00fcndigung missbr\u00e4uchlich ist, wenn sie ausgesprochen wird, weil eine Partei nach Treu und Glauben Anspr\u00fcche aus dem Arbeitsverh\u00e4ltnis geltend macht (sieher hierzu etwa auch den Beitrag betreffend<strong>\u00a0<a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/10\/31\/die-missbraeuchliche-entlassung\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">missr\u00e4uchliche K\u00fcndigungen<\/a><\/strong>).<\/p>\n<p>Aus diesem Grund verweist Art. 10 Abs. 4 GlG f\u00fcr den Fall, dass der Arbeitnehmende lediglich eine Entsch\u00e4digung geltend machen will, auf Art. 336a OR. Wenn ein Arbeitnehmender lediglich eine Entsch\u00e4digung gem\u00e4ss Art. 336a OR\u00a0 (und keine Wiedereinstellung) geltend machen will, ist es f\u00fcr ihn in aller Regel vorteilhafter, wenn er sich auf das GlG anstatt auf Art. 336 Abs. 1 lit. d i.V.m. Art. 336a OR beruft, wenn die K\u00fcndigung w\u00e4hrend einer Schutzfrist ausgesprochen wird. Die Rachek\u00fcndigung wird dann vermutet und auch das Verfahren kann sich einfacher gestalten.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h4>K\u00fcndigungen in Verletzung von Art. 3 und 4 des Gleichstellungsgesetzes<\/h4>\n<p>Vom Tatbestand der Rachek\u00fcndigung sind K\u00fcndigungen zu unterscheiden, die in Verletzung von Art. 3 (K\u00fcndigungen, die direkt oder indirekt eine Benachteiligung aufgrund des Geschlechts etc. darstellen (namentlich unter Berufung auf den Zivilstand, auf die famili\u00e4re Situation oder, bei Arbeitnehmerinnen, auf eine Schwangerschaft)) und\/oder Art. 4 GlG (K\u00fcndigungen, die ein Druckmittel zur Erlangung eines Entgegenkommens sexueller Art (GlG 4) darstellen) ergehen. Direkt diskriminierend ist etwa die K\u00fcndigung einer Arbeitnehmerin aufgrund ihrer Schwangerschaft. Eine \u2013 nicht sofort ersichtliche \u2013 indirekte Diskriminierung liegt vor, wenn eine Regelung geschlechtsneutral abgefasst ist, in ihren Wirkungen aber das eine Geschlecht erheblich benachteiligt. Ein Beispiel f\u00fcr eine indirekte Diskriminierung kann etwa der Entscheid einer Arbeitgeberin darstellen, im Rahmen einer Massenentlassung prim\u00e4r Teilzeitangestellten zu k\u00fcndigen.<\/p>\n<p>Liegt eine diskriminierende K\u00fcndigung i.S.v. Art. 3 oder 4 GlG vor, so wird das Arbeitsverh\u00e4ltnis beendet. Dem Arbeitnehmenden steht dann gem\u00e4ss Art. 5 Abs. 2 GlG eine Entsch\u00e4digung im Sinne von Art. 336a zu. Art. 9 GlG verweist f\u00fcr das Verfahren auf\u00a0<a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2018\/07\/31\/geltendmachung-einer-missbraeuchlichen-kuendigung\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Art. 336b<\/a>\u00a0OR. Es ist eine Einsprache notwendig und die Klage ist innert 180 Tagen nach Beendigung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses zu erheben.<\/p>\n<p>Vorbehalten bleiben allf\u00e4llige Anspr\u00fcche auf Schadenersatz und\/oder Genugtuung. Im Falle einer\u00a0<a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2018\/11\/02\/sexuelle-belaestigung-am-arbeitsplatz\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">sexuellen Bel\u00e4stigung<\/a>g k\u00f6nnte der Arbeitnehmende unter Umst\u00e4nden zudem eine Entsch\u00e4digungszahlung nach Art. 5 Abs. 3 GlG geltend machen, sofern die entsprechenden Voraussetzungen gegeben sind.<\/p>\n<p>Auch wenn diskriminierende K\u00fcndigungen i.S.v. Art. 3 oder 4 GlG lediglich Anwendungsf\u00e4lle von Art. 336 Abs. 1 lit. a OR darstellen, gilt auch hier, dass der Arbeitnehmende gut daran beraten ist, sich direkt auf die Bestimmungen des GlG und nicht des OR zu berufen. Im Falle der Berufung auf das GlG ist die Diskriminierung nur glaubhaft zu machen. Sodann ist das Schlichtungsverfahren freiwillig, in der Regel aber zu empfehlen.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<div class=\"entry-content\">\n<h4>Weitere Beitr\u00e4ge zur missbr\u00e4uchlichen K\u00fcndigung (Auswahl):<\/h4>\n<ul>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/10\/31\/die-missbraeuchliche-entlassung\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Die missbr\u00e4uchliche Entlassung<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2018\/11\/01\/missbraeuchliche-kuendigung-einer-krankenschwester\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">H\u00f6he der Entsch\u00e4digung bei missbr\u00e4uchlicher K\u00fcndigung<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2018\/07\/31\/geltendmachung-einer-missbraeuchlichen-kuendigung\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Geltendmachung einer missbr\u00e4uchlichen K\u00fcndigun<\/a>g<\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/05\/23\/missbraeuchliche-art-und-weise-der-kuendigung-entschaedigung-geschuldet\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Missbr\u00e4uchliche Art und Weise der K\u00fcndigung \u2013 Entsch\u00e4digung geschuldet!<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2018\/12\/04\/missbraeuchliche-entlassung-einer-arbeitnehmervertreterin\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Missbr\u00e4uchliche Entlassung einer Arbeitnehmervertreterin<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/05\/12\/der-arbeitgeber-war-schuld\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Der Arbeitgeber war schuld?!<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/05\/06\/anfechtung-der-kuendigung-wiedereinstellung\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Anfechtung der K\u00fcndigung \u2013 Wiedereinstellun<\/a>g<\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/05\/28\/kuendigung-nach-verletzung-der-fuersorgepflicht-missbraeuchlich\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">K\u00fcndigung nach Verletzung der F\u00fcrsorgepflicht \u2013 Missbr\u00e4uchlich!<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/07\/26\/arbeitgeberkuendigung-erhoehte-fuersorgepflicht-bei-aelteren-arbeitnehmern\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Arbeitgeberk\u00fcndigung \u2013 Erh\u00f6hte F\u00fcrsorgepflicht bei \u00e4lteren Arbeitnehmern<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/09\/28\/missbraeuchliche-kuendigung-wegen-elektromagnetischer-felder\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Missbr\u00e4uchliche K\u00fcndigung wegen elektromagnetischer Felder?<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/03\/07\/missbraeuchliche-kuendigung-nach-schlaegerei\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Missbr\u00e4uchliche K\u00fcndigung nach Schl\u00e4gerei<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/01\/02\/missbraeuchliche-entlassung-eines-militaerarztes\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Missbr\u00e4uchliche Entlassung eines Milit\u00e4rarztes<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/10\/07\/kuendigung-wegen-vertrauensverlust-nach-sexueller-affaere\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">K\u00fcndigung wegen Vertrauensverlust nach sexueller Aff\u00e4re<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/08\/13\/diskriminierung-bei-der-anstellung\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Diskriminierung bei der Anstellung<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/08\/04\/definition-von-mobbing\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Definition von Mobbing<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/04\/19\/aenderungskuendigungen-in-der-telekommunikationsbranche\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">\u00c4nderungsk\u00fcndigungen bei Telekommunikations-Unternehmen?<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2018\/03\/20\/post\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Massenentlassungen \u2013 die Grundlagen<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2017\/01\/01\/gekuendigt-was-kann-man-da-machen\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Gek\u00fcndigt? was kann man machen?<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2020\/05\/11\/schadenersatz-bei-missbraeuchlicher-kuendigung\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Schadenersatz bei missbr\u00e4uchlicher K\u00fcndigung<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2020\/07\/28\/keine-missbraeuchliche-kuendigung-bei-nicht-zufriedenstellender-leistung\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Keine missbr\u00e4uchliche K\u00fcndigung bei mangelhafter Leistung<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2020\/08\/05\/verpasste-fristen-bei-der-missbraeuchlichen-kuendigung\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Verpasste Fristen bei der missbr\u00e4uchlichen K\u00fcndigung<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2020\/02\/02\/beruecksichtigung-der-anstellungsdauer-bei-poenalzahlung-art-336a-or\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Ber\u00fccksichtigung der Anstellungsdauer bei P\u00f6nalzahlung (Art. 336a OR)?<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2021\/04\/21\/klage-auf-feststellung-der-missbraeuchlichkeit-einer-kuendigung\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Klage auf Feststellung der Missbr\u00e4uchlichkeit einer K\u00fcndigung<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2022\/01\/04\/missbraeuchliche-kuendigungen-aufgrund-der-verletzung-des-gebotes-der-schonenden-rechtsausuebung\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Missbr\u00e4uchliche K\u00fcndigung aufgrund der Verletzung des Gebotes der schonenden Rechtsaus\u00fcbung<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2022\/04\/23\/missbraeuchliche-kuendigung-nach-ablauf-der-probezeit\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Missbr\u00e4uchliche K\u00fcndigung nach Ablauf der Probezeit<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2022\/06\/04\/entwicklungen-bei-der-alterskuendigung\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Entwicklungen bei der Altersk\u00fcndigung<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2023\/01\/02\/kuendigung-trotz-zusage-der-weiterbeschaeftigung\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">K\u00fcndigung trotz Zusage der Weiterbesch\u00e4ftigung<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2023\/01\/03\/beweislast-bei-der-missbraeuchlichen-kuendigung\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Beweislast bei der missbr\u00e4uchlichen K\u00fcndigung<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2023\/03\/24\/strittige-poenalentschaedigung-art-336a-or\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Strittige P\u00f6nalentsch\u00e4digung<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2023\/03\/23\/missbraeuchliche-rachekuendigungen\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Rachek\u00fcndigungen<\/a><\/li>\n<\/ul>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<p>Autor:\u00a0<a href=\"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/person\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Nicolas Facincani<\/a><\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h4>Weitere umfassende Informationen zum Arbeitsrecht finden sie\u00a0<a href=\"https:\/\/www.exlibris.ch\/de\/buecher-buch\/deutschsprachige-buecher\/boris-etter\/arbeitsvertrag\/id\/9783727235108\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\"><strong>hier<\/strong><\/a>.<\/h4>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h4>Umfassende Informationen zum Gleichstellungsrecht finden sie\u00a0<a href=\"https:\/\/www.exlibris.ch\/de\/buecher-buch\/deutschsprachige-buecher\/gleichstellungsgesetz-glg\/id\/9783727222047\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\"><strong>hier<\/strong><\/a>.<\/h4>\n<\/div>\n<div class=\"et_post_meta_wrapper\">\n<section id=\"comment-wrap\">\n<div id=\"comment-section\" class=\"nocomments\"><\/div>\n<div id=\"respond\" class=\"comment-respond\"><\/div>\n<\/section>\n<\/div>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>Missbr\u00e4uchliche Entlassung: Gerade ausl\u00e4ndische Arbeitnehmer sind oft verwundert, dass ihnen ohne bedeutsamen Grund\u00a0gek\u00fcndigt\u00a0wurde und wollen in der Folge die K\u00fcndigung anfechten. Das Arbeitsrecht sieht hier zwar im Rahmen des sachlichen K\u00fcndigungsschutzes gewisse Rechtsbehelfe vor \u2013 doch aufgepasst: Auch eine K\u00fcndigung, die gegen den sachlichen K\u00fcndigungsschutz verst\u00f6sst (und missbr\u00e4uchlich somit), ist g\u00fcltig und wirksam. Eine Ausnahme [&hellip;]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":1620,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_et_pb_use_builder":"","_et_pb_old_content":"","_et_gb_content_width":"","footnotes":""},"categories":[1],"tags":[],"class_list":["post-3934","post","type-post","status-publish","format-standard","has-post-thumbnail","hentry","category-unkategorisiert"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/3934","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=3934"}],"version-history":[{"count":6,"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/3934\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":3940,"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/3934\/revisions\/3940"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/media\/1620"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=3934"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=3934"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=3934"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}