{"id":3961,"date":"2023-04-20T08:16:01","date_gmt":"2023-04-20T06:16:01","guid":{"rendered":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/?p=3961"},"modified":"2023-04-20T08:57:23","modified_gmt":"2023-04-20T06:57:23","slug":"beweismass-bei-behaupteter-einstellungsdiskriminierungen","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2023\/04\/20\/beweismass-bei-behaupteter-einstellungsdiskriminierungen\/","title":{"rendered":"Beweismass bei behaupteter Einstellungsdiskriminierung"},"content":{"rendered":"

Die Diskriminierung bei der Anstellung, welche dahingehend Ausdruck findet, dass eine Person aufgrund spezieller Eigenschaften (wie etwa Geschlecht, Religion, Alter etc.) benachteiligt bzw. nicht angestellt wird, ist \u2013 mit Ausnahme der geschlechtsspezifischen Diskriminierung \u2013 gesetzlich nicht geregelt.<\/p>\n

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Anstellungs-Diskriminierung nach dem\u00a0Gleichstellungsgesetz<\/a><\/h3>\n

Das GlG verbietet jegliche Diskriminierung\u00a0aufgrund des Geschlechts<\/a>\u00a0im Erwerbsleben, unabh\u00e4ngig ob es sich um ein privatrechtliches oder \u00f6ffentlich-rechtliches Arbeitsverh\u00e4ltnis handelt. Das Verbot erstreckt sich auf das gesamte Arbeitsverh\u00e4ltnis (insbesondere auf die\u00a0Anstellung<\/a>, Aufgabenzuteilung, Gestaltung der Arbeitsbedingungen, Entl\u00f6hnung, Aus- und Weiterbildung, Bef\u00f6rderung und Entlassung), aber auch bereits auf die Abfassung der Stellenbeschreibung und bezieht sich auf direkte und indirekte Diskriminierungen. Eine \u2013 nicht sofort ersichtliche \u2013 indirekte Diskriminierung liegt vor, wenn eine Regelung geschlechtsneutral abgefasst ist, in ihren Wirkungen aber das eine Geschlecht erheblich benachteiligt. Wichtig dabei: Frau und Mann werden gleichermassen gesch\u00fctzt! Wird in einem Inserat etwa spezifisch nach einer Assistentin gesucht und ein m\u00e4nnlicher Bewerber aufgrund des Geschlechts abgelehnt, so stellt dies in der Regel einen klaren Verstoss gegen das Diskriminierungsverbot dar. Geschlechtsspezifisch verfasste Stellenausschreibungen beinhalten eine grosses Diskriminierungspotential, bedeuten aber noch nicht per se eine Diskriminierung. Wenn etwa in einem Inserat explizit eine weibliche Bewerberin gesucht wird, ist erst die Nicht-Anstellung eines Mannes diskriminierend, wenn er wegen des Geschlechts alleine \u2013 ohne sachlichen Grund \u2013 nicht angestellt wird. Oft bilden solche Stellenausschreibungen ein Indiz f\u00fcr eine diskriminierende Nichtanstellung.<\/p>\n

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Schriftliche Begr\u00fcndung<\/h4>\n

Das Gleichstellungsgesetz sieht vor, dass jeder, der eine diskriminierende Nichtanstellung geltend machen will, eine schriftliche Begr\u00fcndung verlangen kann. Das Begehren kann grunds\u00e4tzlich formlos gestellt werden. Sanktionen f\u00fcr die Verletzung der Begr\u00fcndungspflicht sind nicht vorgesehen, doch kann die Verpflichtung wohl klageweise durchgesetzt werden und kann wohl auch ein Indiz f\u00fcr die f\u00fcr eine diskriminierende Nichtanstellung bilden.<\/p>\n

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Entsch\u00e4digung<\/h4>\n

Besteht die Diskriminierung in der Ablehnung der Anstellung oder in der K\u00fcndigung eines obligationenrechtlichen Arbeitsvertrages, hat die betroffene Person Anspruch auf eine in W\u00fcrdigung aller Umst\u00e4nde festzusetzende Entsch\u00e4digung. Liegt die Diskriminierung in der Ablehnung der Anstellung, ist die Entsch\u00e4digung f\u00fcr alle Betroffenen gemeinsam auf max. drei entgangene Monatsl\u00f6hne beschr\u00e4nkt. Zu beachten ist, dass die Anstellung nicht durchgesetzt werden kann. Die Entsch\u00e4digung muss innerhalb einer dreimonatigen Klagefrist geltend gemacht werden. Es handelt sich dabei um eine Verwirkungsfrist. Die Frist beginnt aber der sicheren Kenntnis der Nichtanstellung zu laufen. Die Frist verl\u00e4ngert sich nicht um die Wartefrist, w\u00e4hrend der auf die schriftliche Begr\u00fcndung der Nicht-Anstellung gewartet wird.<\/p>\n

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Glaubhaftmachung gen\u00fcgt<\/h3>\n

In BGer 4C 719\/2021 vom 4. Oktober 2022<\/a> hatte sich das Bundesgericht mit dem Beweismass im Zusammenhang mit einer Anstellungsdiskriminierung auseinanderzusetzen. Art. 6 des\u00a0Gleichstellungsgesetz<\/a>es etwa bestimmt, dass bez\u00fcglich der Aufgabenzuteilung, Gestaltung der Arbeitsbedingungen, Entl\u00f6hnung, Aus- und Weiterbildung, Bef\u00f6rderung und Entlassung eine Diskriminierung vermutet wird, wenn diese von der betroffenen Person glaubhaft gemacht wird. Das bedeutet nicht, dass reine Behauptungen gen\u00fcgen. Auch bei Beweislasterleichterung m\u00fcssen Tatsachen angef\u00fchrt werden, die eine Diskriminierung als wahrscheinlich erscheinen lassen. Diese beiden Erleichterungen gelten\u00a0indes<\/em>\u00a0nicht in Bezug auf die Anstellungsdiskriminierung gem\u00e4ss Art. 3 Abs. 2 sowie auf die Diskriminierung durch sexuelle Bel\u00e4stigung gem\u00e4ss Art. 4 des\u00a0Gleichstellungsgesetz<\/a>es.<\/p>\n

Das Bundesgericht fasste dies in BGer 4C 719\/2021 vom 4. Oktober 2022<\/a> wie folgt zusammen:<\/p>\n

Art. 6 GlG (als Sonderregel im Vergleich zu Art. 8 ZGB) f\u00fchrt eine Lockerung der Beweislast f\u00fcr eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts ein: Die klagende Partei muss nur durch objektive Indizien glaubhaft machen, dass eine solche Diskriminierung vorliegt, um eine Umkehr der Beweislast herbeizuf\u00fchren. Mit anderen Worten, wenn eine Diskriminierung glaubhaft gemacht wird, ist es Sache des Arbeitgebers, den strengen Beweis zu erbringen, dass keine Diskriminierung vorliegt. Die Beweislasterleichterung gilt nicht f\u00fcr die Einstellung. Die Person, die eine Diskriminierung bei der Einstellung behauptet, muss also nachweisen, dass sie nicht aufgrund eines diskriminierenden Merkmals eingestellt wurde, und sie muss in Anwendung von Art. 8 ZGB das Vorhandensein dieses Merkmals und seine Kausalit\u00e4t f\u00fcr die Entscheidung, die Einstellung zu verweigern, beweisen:<\/p>\n

2.2. L\u2019art. 6 LEg est une r\u00e8gle sp\u00e9ciale par rapport au principe g\u00e9n\u00e9ral de l\u2019art. 8 CC, lequel prescrit \u00e0 celui qui all\u00e8gue un fait pour en d\u00e9duire un droit d\u2019en apporter la preuve. L\u2019art. 6 LEg instaure un assouplissement du fardeau de la preuve d\u2019une discrimination \u00e0 raison du sexe, en ce sens qu\u2019il suffit \u00e0 la partie demanderesse de rendre vraisemblable l\u2019existence d\u2019une telle discrimination par l\u2019apport d\u2019indices objectifs pour engendrer un renversement du fardeau de la preuve. Autrement dit, si la vraisemblance de la discrimination est d\u00e9montr\u00e9e, il appartient \u00e0 l\u2019employeur d\u2019apporter la preuve stricte qu\u2019elle n\u2019existe pas (ATF 131 II 393 consid. 7.1; 130 III 145 consid. 4.2 et 5.2 et les r\u00e9f\u00e9rences). A teneur de l\u2019art. 6, deuxi\u00e8me phrase, LEg, l\u2019all\u00e8gement du fardeau de la preuve s\u2019applique \u00e0 l\u2019attribution des t\u00e2ches, \u00e0 l\u2019am\u00e9nagement des conditions de travail, \u00e0 la r\u00e9mun\u00e9ration, \u00e0 la formation et au perfectionnement professionnels, \u00e0 la promotion et \u00e0 la r\u00e9siliation des rapports de travail. Selon la jurisprudence, il ressort de cette derni\u00e8re disposition que l\u2019all\u00e8gement du fardeau de la preuve ne s\u2019applique pas \u00e0 l\u2019embauche (arr\u00eat 2A.329\/2002 du 14 janvier 2003, consid. 3 avec les r\u00e9f\u00e9rences de doctrine). La personne qui all\u00e8gue une discrimination \u00e0 l\u2019embauche doit donc \u00e9tablir qu\u2019elle n\u2019a pas \u00e9t\u00e9 engag\u00e9e en raison d\u2019un motif discriminatoire. En application de l\u2019art. 8 CC, elle doit prouver l\u2019existence de ce motif et son caract\u00e8re causal dans la d\u00e9cision du refus d\u2019embauche. Cette preuve est toutefois excessivement difficile \u00e0 rapporter.<\/em><\/p>\n

Angesichts der Schwierigkeit – und in den meisten F\u00e4llen sogar der Unm\u00f6glichkeit -, einen strengen Beweis f\u00fcr eine Diskriminierung bei der Anstellung zu erbringen, kann sich der Richter mit einem Beweis zufrieden geben, der auf einer \u00fcberwiegenden Wahrscheinlichkeit beruht: Der Inhalt des Stellenangebots, die schriftliche Begr\u00fcndung der Ablehnung der Anstellung, ein widerspr\u00fcchliches Verhalten des Arbeitgebers sind allesamt relevante Indizien (E. 2.4).<\/p>\n

2.4. Ainsi, au vu de la difficult\u00e9 – voire de l\u2019impossibilit\u00e9 dans la plupart des cas – d\u2019apporter une preuve stricte d\u2019une discrimination \u00e0 l\u2019embauche, il faut admettre que le juge puisse se satisfaire d\u2019une preuve fond\u00e9e sur une vraisemblance pr\u00e9pond\u00e9rante (arr\u00eat 8C_821\/2016 du 26 janvier 2018 consid. 3.3). Le contenu de l\u2019offre d\u2019emploi, la motivation \u00e9crite du refus d\u2019embauche, un comportement contradictoire de l\u2019employeur peuvent constituer autant d\u2019indices pertinents (voir JEAN-PHILIPPE DUNAND, op., cit., p. 52).<\/em><\/p>\n

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Weitere Beitr\u00e4ge zur Gleichstellung der Geschlechter:<\/h4>\n