{"id":4015,"date":"2023-05-28T21:25:35","date_gmt":"2023-05-28T19:25:35","guid":{"rendered":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/?p=4015"},"modified":"2023-05-28T21:25:35","modified_gmt":"2023-05-28T19:25:35","slug":"unklare-einsprache-gegen-die-kuendigung-art-336b-or","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2023\/05\/28\/unklare-einsprache-gegen-die-kuendigung-art-336b-or\/","title":{"rendered":"Unklare „Einsprache“ gegen die K\u00fcndigung (Art. 336b OR)"},"content":{"rendered":"

Wie explizit muss eine Einsprache<\/a> gegen die K\u00fcndigung nach Art. 336b OR sein, wenn ein Arbeitnehmer die Missbr\u00e4uchlichkeit einer K\u00fcndigung<\/a> geltend machen will? Klar ist, wird nur gegen die K\u00fcndigungsgr\u00fcnde opponiert, so gen\u00fcgt dies noch nicht, um den Erfordernissen an eine schriftliche Einsprache zu gen\u00fcgen. Eine g\u00fcltige, w\u00e4hrend der K\u00fcndigungsfrist erfolgte Einsprache ist notwendig, damit im Falle einer missbr\u00e4uchlichen K\u00fcndigung eine Entsch\u00e4digung gem\u00e4ss Art. 336a OR<\/a> geltend gemacht werden kann.<\/p>\n

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Entscheid BGer 4A_59\/2023 vom 28. M\u00e4rz 2023<\/a><\/h3>\n

Im Entscheid BGer 4A_59\/2023 vom 28. M\u00e4rz 202<\/a>3 hatte sich das Bundesgericht mit der Frage zu befassen, ob zwei Schreiben des Arbeitnehmers als Einsprache gegen die K\u00fcndigung zu verstehen seien oder nicht. Dem Entscheid lag der folgende Sachverhalt zugrunde:<\/p>\n

Am 26. Oktober 2016 k\u00fcndigte die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer per 31. Dezember 2016. In der Begr\u00fcndung f\u00fchrte die B. GmbH unterschiedliche Vorstellungen von der Arbeitsweise, was die Kommunikation kontinuierlich erschwert habe, und die Verwendung der Tankkarte f\u00fcr private Zwecke an. Am 20. Dezember 2016 teilte der Arbeitnehmer, \u00fcber seine Rechtsschutzversicherung, mit, dass er „gegen (diese) K\u00fcndigung Einspruch erhebt“. Er bestritt die von der Arbeitgeberin angef\u00fchrten K\u00fcndigungsgr\u00fcnde und die verbleibende Dauer des Arbeitsverh\u00e4ltnisses, nahm jedoch ausdr\u00fccklich zur Kenntnis, dass das „Arbeitsverh\u00e4ltnis (…) am 31. Januar 2017 enden wird“.<\/p>\n

In einem zweiten Schreiben, das der Arbeitnehmer selbst am selben Datum verschickte, artikulierte er verschiedene Forderungen, darunter die Bezahlung seiner \u00dcberstunden, seines Ferienguthabens und verschiedener Berufskosten, und drohte mit einem Gerichtsverfahren.<\/p>\n

In keinem der beiden Schreiben wurde eine missbr\u00e4uchliche K\u00fcndigung oder seine Absicht, eine Entsch\u00e4digung f\u00fcr eine missbr\u00e4uchliche K\u00fcndigung zu fordern, erw\u00e4hnt.<\/p>\n

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Die Vorinstanz: Keine Einsprache gegen die K\u00fcndigung erfolgt<\/h3>\n

Die Vorinstanz ging davon aus, dass der Arbeitnehmer bis zum Ende der K\u00fcndigungsfrist<\/a> keine schriftliche Einsprache gegen die K\u00fcndigung<\/a> bei der Arbeitgeberin erhoben (Art. 336b Abs. 1 OR) hatte. Sie nahm eine subjektive Interpretation des einzigen Schreibens an die Arbeitgeberin vor, in dem von einer Einsprache die Rede war, n\u00e4mlich des Schreibens der Rechtsschutzversicherung des Arbeitnehmers vom 20. Dezember 2016. Sie stellte fest, dass der Arbeitnehmer in diesem Schreiben zwar „Einspruch gegen diese K\u00fcndigung“ erhob und die Gr\u00fcnde f\u00fcr die Entlassung anzweifelte. Er bestritt jedoch zu keinem Zeitpunkt die Beendigung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses und bekundete auch nicht den Willen, das Arbeitsverh\u00e4ltnis fortzusetzen. Bei der Durchsicht der verschiedenen Schreiben, die der Arbeitnehmer oder seine Rechtsschutzversicherung an die Arbeitgeberin gerichtet hatten (d.h. die Schreiben vom 9. November, 18. November und 20. Dezember 2016), stellte sie fest, dass nie von einer missbr\u00e4uchlichen K\u00fcndigung die Rede gewesen war. Daher kam sie zu dem Schluss, dass der Arbeitnehmer wirklich die Absicht hatte, das Vertragsverh\u00e4ltnis aufzul\u00f6sen, wobei es ihm nur um die Betr\u00e4ge ging, die er bis zum Ablauf der K\u00fcndigungsfrist zu zahlen hatte.<\/p>\n

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Bundesgericht: Anforderungen an die Einsprache<\/h3>\n

Das Bundesgericht f\u00fchrte zun\u00e4chst aus, dass nach der Rechtsprechung an die Formulierung eines solchen schriftlichen Einspruchs keine zu hohen Anforderungen gestellt werden d\u00fcrfen. Es gen\u00fcgt, wenn der Verfasser darin gegen\u00fcber dem Arbeitgeber zum Ausdruck bringt, dass er mit der ihm zugestellten K\u00fcndigung nicht einverstanden ist. Die Einsprache solle dem Arbeitgeber bewusst machen, dass sein Arbeitnehmer die K\u00fcndigung anficht und als missbr\u00e4uchlich betrachtet; sie soll die Parteien ermutigen, Gespr\u00e4che aufzunehmen und zu pr\u00fcfen, ob das Arbeitsverh\u00e4ltnis fortgesetzt werden kann. In diesem Sinne erlischt das Recht des Arbeitnehmers, eine Entsch\u00e4digung wegen missbr\u00e4uchlicher K\u00fcndigung zu verlangen, wenn der Arbeitnehmer das Angebot des Arbeitgebers, die K\u00fcndigung zur\u00fcckzunehmen, ablehnt.<\/p>\n

Keine Einsprache liege vor, wenn der Arbeitnehmer nur die Begr\u00fcndung der K\u00fcndigung<\/a> angreift und nur die im K\u00fcndigungsschreiben angef\u00fchrten Gr\u00fcnde beanstandet, nicht aber die Beendigung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses<\/a> als solches.<\/p>\n

Selon la jurisprudence, il ne faut pas poser des exigences trop \u00e9lev\u00e9es \u00e0 la formulation de cette opposition \u00e9crite. Il suffit que son auteur y manifeste \u00e0 l’\u00e9gard de l’employeur qu’il n’est pas d’accord avec le cong\u00e9 qui lui a \u00e9t\u00e9 notifi\u00e9 (ATF 136 III 96 consid. 2; 123 III 246 consid. 4c; arr\u00eats 4A_320\/2014 du 8 septembre 2014 consid. 3.1; 4A_571\/2008 du 5 mars 2009 consid. 4.1.2; 4C.233\/2006 du 25 octobre 2006 consid. 3; 4C.39\/2004 du 8 avril 2004 consid. 2.1).<\/em><\/p>\n

4.1 […] L’opposition a pour but de permettre \u00e0 l’employeur de prendre conscience que son employ\u00e9 conteste le licenciement et le consid\u00e8re comme abusif; elle tend \u00e0 encourager les parties \u00e0 engager des pourparlers et \u00e0 examiner si les rapports de travail peuvent \u00eatre maintenus (cf. art. 336b al. 2 CO; arr\u00eats 4A_320\/2014 d\u00e9j\u00e0 cit\u00e9 consid. 3.1; 4A_571\/2008 d\u00e9j\u00e0 cit\u00e9 consid. 4.1.2; WYLER\/HEINZER, Droit du travail, 4e \u00e9d. 2019, p. 839). Dans cette perspective, le droit du travailleur de r\u00e9clamer l’indemnit\u00e9 pour licenciement abusif s’\u00e9teint si le travailleur refuse l’offre formul\u00e9e par l’employeur de retirer la r\u00e9siliation (ATF 134 III 67 consid 5; WYLER\/HEINZER, op. cit., p. 839).<\/em><\/p>\n

Il n’y a pas d’opposition lorsque le travailleur s’en prend seulement \u00e0 la motivation de la r\u00e9siliation, ne contestant que les motifs invoqu\u00e9s dans la lettre de cong\u00e9, et non \u00e0 la fin des rapports de travail en tant que telle (arr\u00eats 4A_320\/2014 d\u00e9j\u00e0 cit\u00e9 consid. 3.1; 4A_571\/2008 d\u00e9j\u00e0 cit\u00e9 consid. 4.1.2; 4C.39\/2004 d\u00e9j\u00e0 cit\u00e9 consid. 2.4; WYLER\/HEINZER, op. cit., p. 836).<\/em><\/p>\n

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Bundesgericht: Keine Einsprache gegen die K\u00fcndigung erfolgt<\/h3>\n

Das Bundesgericht stellte klar: Es gehe nicht darum, ob es ausreicht, wenn der Arbeitnehmer schriftlich erkl\u00e4rt, dass er „Einsprache gegen die K\u00fcndigung erhebt“, um die Anforderungen von Art. 336b Abs. 1 OR zu erf\u00fcllen. Es gehe auch nicht darum, ob diese Bestimmung von ihm verlangt, dass er dem Arbeitgeber seine Dienste ausdr\u00fccklich anbietet. Aus dem vom kantonalen Gericht festgestellten Sachverhalt gehe n\u00e4mlich hervor, dass der Beschwerdef\u00fchrer am 20. Dezember 2016 schrieb, dass er „gegen diese K\u00fcndigung Einspruch erhebe“ und gleichzeitig zur Kenntnis nehme, dass das „Arbeitsverh\u00e4ltnis (…) am 31. Januar 2017 enden“ werde. Unabh\u00e4ngig davon, was der Arbeitnehmer sagte, waren seine Absichten nicht klar, da er gleichzeitig erkl\u00e4rte, dass er Einspruch gegen die K\u00fcndigung einlegte und dass die K\u00fcndigung tats\u00e4chlich zum oben genannten Datum erfolgen w\u00fcrde. Diese beiden Elemente st\u00fcnden im Widerspruch zueinander, denn wenn die Einsprache die Beendigung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses betrifft (da die K\u00fcndigung missbr\u00e4uchlich ist), k\u00f6nne der Arbeitnehmer nicht gleichzeitig die Beendigung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses akzeptieren. Anders ausgedr\u00fcckt: Entweder er akzeptiere die K\u00fcndigung oder er widersetze sich ihr.<\/p>\n

Angesichts dieser Situation habe das kantonale Gericht nach den allgemein anerkannten Regeln durch Auslegung vorgehen m\u00fcssen, was es auch korrekt getan habe. Es habe der subjektiven Auslegung den Vorrang gegeben und ermittelte die wahre Absicht des Arbeitnehmers, die Beendigung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses zu akzeptieren. Das Schreiben vom 20. Dezember 2016 sei also dahingehend zu verstehen, dass sich die Einsprache auf die von der Arbeitgeberin angef\u00fchrten Gr\u00fcnde bezog und nicht auf die Beendigung seines Arbeitsverh\u00e4ltnisses, mit der er einverstanden gewesen sei. Und so habe ihn die Arbeitgeberin auch verstanden. So sei es in der Diskussion zu keinem Zeitpunkt um die Missbr\u00e4uchlichkeit der K\u00fcndigung oder eine Entsch\u00e4digung wegen missbr\u00e4uchlicher K\u00fcndigung gegangen (bevor der Arbeitnehmer eine Klage einreichte).<\/p>\n

Dieses Vorgehen war gem\u00e4ss Bundesgericht v\u00f6llig legitim, und das kantonale Gericht habe mit seinem Vorgehen nicht gegen Art. 336b OR verstossen. Das Ergebnis, zu dem das kantonale Gericht gelangt sei, k\u00f6nnte h\u00f6chstens unter dem Gesichtspunkt der Willk\u00fcr bei der Feststellung des Sachverhalts oder der Beweisw\u00fcrdigung angegriffen werden. Die Rechtsprechung hat bereits klargestellt, dass die Voraussetzung der rechtzeitigen Einsprache gem\u00e4ss Art. 336b OR bestehen bleibt, auch wenn der Ausgang von Gespr\u00e4chen mit dem Arbeitgeber angesichts seiner Haltung illusorisch erscheint (BGE 136 III 96 E. 2.2).<\/p>\n

4.2.\u00a0En l’esp\u00e8ce, la question ne se pose pas dans les termes d\u00e9crits par le recourant. Il ne s’agit pas de savoir s’il suffit \u00e0 l’employ\u00e9 d’indiquer par \u00e9crit qu’il “ forme opposition au cong\u00e9 “ pour satisfaire au r\u00e9quisit de l’art. 336b al. 1 CO. Il ne s’agit pas non plus d’ailleurs de d\u00e9terminer si cette disposition lui impose parall\u00e8lement d’offrir express\u00e9ment ses services \u00e0 l’employeur. En effet, il r\u00e9sulte des faits souverainement constat\u00e9s par la cour cantonale que le recourant a \u00e9crit, le 20 d\u00e9cembre 2016, qu’il “ form (ait) opposition \u00e0 ce cong\u00e9 “ et simultan\u00e9ment qu’il prenait acte que les “ rapports de travail prendront (…) fin le 31 janvier 2017 „. Quoi qu’en dise l’employ\u00e9, ses intentions n’\u00e9taient pas claires puisqu’il d\u00e9clarait tout \u00e0 la fois former opposition au cong\u00e9 et que ce cong\u00e9 interviendrait bien \u00e0 la date susmentionn\u00e9e. Ces deux \u00e9l\u00e9ments sont antagonistes puisque si l’opposition concerne la terminaison des rapports de travail (car cette r\u00e9siliation est abusive), l’employ\u00e9 ne peut simultan\u00e9ment accepter que ceux-ci se terminent. Exprim\u00e9 autrement, soit il accepte la r\u00e9siliation soit il s’y oppose. \u00a0<\/em><\/p>\n

Devant une telle situation, la cour cantonale se devait de proc\u00e9der par interpr\u00e9tation, selon les r\u00e8gles commun\u00e9ment admises (ATF 135 III 410<\/a>\u00a0consid. 3,2;\u00a0128 III 419<\/a>\u00a0consid. 2.2;\u00a0127 III 444<\/a>\u00a0consid. 1b), ce qu’elle a correctement fait. Donnant la pr\u00e9s\u00e9ance \u00e0 l’interpr\u00e9tation subjective, elle a d\u00e9gag\u00e9 la v\u00e9ritable intention de l’employ\u00e9 qui \u00e9tait d’accepter la fin des rapports de travail. Il fallait donc comprendre la lettre du 20 d\u00e9cembre 2016 en ce sens que son opposition portait sur les motifs avanc\u00e9s par l’employeuse et non sur la fin de son emploi, avec laquelle il \u00e9tait d’accord. Et c’est ainsi que l’employeuse l’a comprise. A aucun moment la discussion n’a ainsi port\u00e9 sur le caract\u00e8re abusif du cong\u00e9 ou une indemnit\u00e9 pour licenciement abusif (avant que l’employ\u00e9 n’ouvre action en justice).\u00a0<\/em><\/p>\n

Ce proc\u00e9d\u00e9 \u00e9tait parfaitement l\u00e9gitime et la cour cantonale n’a pas enfreint l’art. 336b CO\u00a0en proc\u00e9dant de la sorte. Le r\u00e9sultat auquel elle est parvenue pourrait tout au plus \u00eatre attaqu\u00e9 sous l’angle de l’arbitraire dans la constatation des faits ou l’appr\u00e9ciation des preuves – puisque l’interpr\u00e9tation subjective rel\u00e8ve de ce domaine -, exercice auquel l’employ\u00e9 ne se livre pas dans son recours. Il fait uniquement valoir que l’employeuse aurait marqu\u00e9 sa ferme intention de ne point le maintenir \u00e0 son poste de sorte qu’il e\u00fbt \u00e9t\u00e9 vain de sa part de lutter pour la poursuite des rapports de travail. Cela \u00e9tant, cet \u00e9l\u00e9ment qui n’a pas valeur de fait – l’employ\u00e9 n’avance d’ailleurs pas l’avoir all\u00e9gu\u00e9 en proc\u00e9dure – ne lui ouvre pas la perspective d\u00e9sir\u00e9e: la jurisprudence a d\u00e9j\u00e0 pr\u00e9cis\u00e9 que la condition de l’opposition en temps utile selon l’art. 336b CO\u00a0demeurait, lors m\u00eame que l’issue de discussions avec l’employeur paraissait illusoire compte tenu de son attitude (ATF 136 III 96<\/a>\u00a0consid. 2.2).\u00a0<\/em><\/p>\n

Le Tribunal f\u00e9d\u00e9ral ne d\u00e9c\u00e8le d\u00e8s lors aucune violation du droit f\u00e9d\u00e9ral dans ce pan du jugement cantonal. Cela \u00e9tant, il n’est pas n\u00e9cessaire de se pencher sur l’argumentation d\u00e9velopp\u00e9e par le recourant s’agissant du caract\u00e8re abusif du cong\u00e9.\u00a0<\/em><\/p>\n

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Fazit<\/h3>\n

Trotz expliziter Verwendung des Wort \u00abEinsprache\u00bb sch\u00fctzte das Bundesgericht eine Auslegung von zwei Schreiben des Arbeitnehmers durch die Vorinstanz nach dem Vertrauensprinzip, wonach die Einsprache nicht als Einsprache, sondern als Opponieren gegen die K\u00fcndigungsgr\u00fcnde zu verstehen sei. Bei der Formulierung von Einsprachen nach Art. 336b OR ist somit erh\u00f6hte Vorsicht geboten.<\/p>\n

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Weitere Beitr\u00e4ge zur missbr\u00e4uchlichen K\u00fcndigung (Auswahl):<\/h4>\n