{"id":4021,"date":"2023-05-30T08:26:51","date_gmt":"2023-05-30T06:26:51","guid":{"rendered":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/?p=4021"},"modified":"2023-05-30T09:08:04","modified_gmt":"2023-05-30T07:08:04","slug":"kuendigung-zur-unzeit-waehrend-schwangerschaft","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2023\/05\/30\/kuendigung-zur-unzeit-waehrend-schwangerschaft\/","title":{"rendered":"K\u00fcndigung zur Unzeit w\u00e4hrend Schwangerschaft"},"content":{"rendered":"

Das Bundesgericht hat sich k\u00fcrzlich im Entscheid 4A_195\/2022 vom 19 April 2023<\/a> mit der Thematik der K\u00fcndigung zur Unzeit auseinandergesetzt. Dabei ging es unter anderem um die Frage, ob die schwangere Arbeitnehmerin nach der K\u00fcndigung ihre Arbeit h\u00e4tte anbieten m\u00fcssen oder ob ein Fall von Art. 337d OR vorlag.<\/p>\n

Art. 337d OR<\/a>\u00a0regelt den Fall, in welchem der Arbeitnehmer ohne wichtigen Grund die Arbeitsstelle nicht antritt an oder diese fristlos verl\u00e4sst. Es handelt sich um das Gegenst\u00fcck der berechtigten fristlosen Entlassung des Arbeitnehmers. Art. 337d OR<\/a>\u00a0lautet wie folgt:<\/p>\n

Tritt der Arbeitnehmer ohne wichtigen Grund die Arbeitsstelle nicht an oder verl\u00e4sst er sie fristlos, so hat der Arbeitgeber Anspruch auf eine Entsch\u00e4digung, die einem Viertel des Lohnes f\u00fcr einen Monat entspricht; ausserdem hat er Anspruch auf Ersatz weiteren Schadens.<\/em><\/p>\n

[\u2026]<\/em><\/p>\n

Dem Entscheid lag folgender Sachverhalt zugrunde:<\/p>\n

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Sachverhalt<\/h3>\n

B (Arbeitnehmerin, Beschwerdegegnerin) war bei der A. AG (Arbeitgeberin, Beschwerdef\u00fchrerin) in einem unbefristeten Arbeitsverh\u00e4ltnis angestellt. Die A.AG k\u00fcndigte B am 21. M\u00e4rz 2016 per 30. Juni 2016. Die Arbeitnehmerin war vom 5. bis 8. April 2016 krankheitsbedingt arbeitsunf\u00e4hig. Im Juli 2016 bezog B noch unbezogene Ferientage und arbeitete w\u00e4hrenddessen 2.5 Tage f\u00fcr ein Konkurrenzunternehmen, die C. AG im Rahmen einer Probearbeit. Weiter teilte sie der Arbeitgeberin am 16. August 2016 mit, dass sie seit dem 19. Mai schwanger sei. Das Kind wurde am 4. M\u00e4rz 2017 geboren. Am 21. November 2016 k\u00fcndigte die A. AG erneut das Arbeitsverh\u00e4ltnis, diesmal fristlos.<\/p>\n

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Urteil der Vorinstanz<\/h3>\n

Das Appellationsgericht Tessin stellte fest, dass sich das Arbeitsverh\u00e4ltnis aufgrund von Krankheit und Mutterschaft auf den 30. August 2017 verl\u00e4ngert habe. Es schloss aus, dass die Arbeitnehmerin das Arbeitsverh\u00e4ltnis beendigt hatte, indem es bei C. einer T\u00e4tigkeit nachgegangen sein soll. Die A. AG war anderer Ansicht und argumentierte, dass sie in Treu und Glauben davon ausgehen konnte, dass B ihre Arbeitsstelle verliess, da sie im Juli 2016 bei der C. AG gearbeitet hat. Die A.AG sah das Verlassen der Arbeitsstelle weiterhin als gegeben an, da ein Schreiben zur Aufforderung zur Herausgabe von Unterlagen von der B, unbeantwortet blieb. Die Vorinstanz vertrat zudem die Auffassung, wonach die Arbeitgeberin ein Besch\u00e4ftigungsangebot seitens B in jedem Fall abgelehnt h\u00e4tte, da die A.AG davon ausging, dass der Vertrag Ende Juli 2016 endete. Somit konnte ein unterlassenes Arbeitsangebot auch nicht zulasten der B ausgelegt werden.<\/p>\n

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Verfahren vor Bundesgericht<\/h3>\n

Die Rechtsfrage, mit welcher sich das Bundesgericht konfrontiert sah lautet: Inwiefern h\u00e4tte die Arbeitnehmerin w\u00e4hren ihrer Schwangerschaft ihre Arbeit anbieten m\u00fcssen?<\/p>\n

Art. 337d OR sieht die sofortige Beendigung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses vor, falls die arbeitsnehmende Person die Arbeitsstelle ungerechtfertigt verl\u00e4sst. Gem\u00e4ss bundesgerichtlicher Rechtsprechung bedarf einer bewussten, und endg\u00fcltigen Verweigerung des Arbeitnehmers, die Besch\u00e4ftigung aufzunehmen oder die vereinbarte Arbeit fortzusetzen (u.A.: BGE 121 V 277, E. 3a).<\/p>\n

Dabei hat der Arbeitgeber zu pr\u00fcfen, ob aus dem Verhalten der Arbeitnehmerin, objektiv, nach Treu und Glauben schl\u00fcssige Handlungen abgeleitet werden k\u00f6nnen, das Arbeitsverh\u00e4ltnis zu beenden. Massgebend sind vorausgegangen Willens\u00e4usserungen (BGE 144 III 93, E. 5.2.3), wobei die arbeitgebende Person den Arbeitnehmer zu ermahnen hat, die Arbeit wieder anzutreten, falls die Handlungen und Willens\u00e4usserungen der arbeitsnehmende Person uneindeutig sind.<\/p>\n

Das Bundesgericht folgte der Auffassung der Arbeitgeberin, wonach die Arbeitnehmerin bei C. AG gearbeitet haben soll, nicht. Zwar habedie Arbeitnehmerin bei C. AG einige Stunden unentgeltlich auf Probe gearbeitet. Ein Arbeitsverh\u00e4ltnis ist dabei aber nicht entstanden. Daraus lasse sich noch nicht ableiten, dass die Arbeitnehmerin die Arbeitsstelle abrupt und ungerechtfertigt verlassen wollte oder sich zur Weiterarbeit weigerte (E.4.3.2: \u201eDa ci\u00f2, tuttavia, non si pu\u00f2 ancora dedurre la volont\u00e0 della lavoratrice di lasciare il lavoro presso la ricorrente in modo repentino e senza valide giustificazioni, n\u00e9 un rifiuto definitivo di continuare a lavorare, n\u00e9 una sua assenza, poich\u00e9, d\u2019intesa con il datore di lavoro, stava godendo di vacanze durante le quali s\u2019era dedicata alla ricerca d\u2019un impiego\u201c<\/em>). Ein solches Verhalten habe die Arbeitgeberin zu gew\u00e4hren. Hierzu geh\u00f6ren, wie das Bundesgericht zitiert: Durchf\u00fchrung von Tests, Bewerbungsgespr\u00e4che oder Assessments (Prinz\/Geel, in: Etter\/Facincani\/Sutter, Arbeitsvertrag, Art. 329 N 21). Das Verhalten k\u00f6nne auch nicht als intransparent bezeichnet wir, da sie nicht verpflichtet war dies der Arbeitgeberin mitzuteilen (E.4.3.2: \u201eLa condotta della dipendente non poteva neppure dirsi opaca, perch\u00e9 questa non era tenuta a rivelare alla datrice di lavoro presso chi intendeva candidarsi\u201c<\/em>).<\/p>\n

Weiter best\u00e4tigte das Bundesgericht die vorinstanzliche Auffassung, wonach die Arbeitgeberin ein Besch\u00e4ftigungsangebot seitens B. in jedem Fall abgelehnt h\u00e4tte, da die A.AG davon ausging, dass der Vertrag Ende Juli 2016 endete (E. 5.1: \u201eRiguardo ai rimanenti giorni fino al 16 agosto 2016 (data in cui era stata comunicata la gravidanza), essa ha stabilito che la datrice di lavoro\u00a0avrebbe comunque rifiutato un\u2019offerta lavorativa dell\u2019attrice, ritenendo il contratto gi\u00e0 terminato nel luglio del 2016, poich\u00e9 C. SA avrebbe assunto l\u2019impiegata, che aveva abbandonato l\u2019impiego\u201c<\/em> sowie E. 5.3.2: \u201eIn definitiva nella fattispecie la Corte cantonale poteva considerare che la ricorrente non avrebbe pi\u00f9 ingaggiato la lavoratrice, perch\u00e9 anche dopo la comunicazione della gravidanza la datrice di lavoro aveva reputato terminato a fine giugno del 2016 il rapporto contrattuale, ci\u00f2 che questa ha ribadito il 23 settembre e il 14 novembre 2016\u201c<\/em>).<\/p>\n

Im Ergebnis hielt das Bundesgericht fest, dass kein Grund f\u00fcr eine fristlose K\u00fcndigung vorliege, wenn die arbeitnehmende Person w\u00e4hrend der K\u00fcndigungsfrist 2.5 Tage in einem anderen (Konkurrenz)Unternehmen arbeitet auf Probe arbeite. Aus den Umst\u00e4nden habe zudem nicht abgeleitet werden k\u00f6nnen, dass die arbeitnehmende Person ihre Arbeit h\u00e4tte anbieten m\u00fcssen, da diese ohnehin abgelehnt worden w\u00e4re. Der Arbeitgeber ging ja zun\u00e4chst vom Arbeitsende per Ende Juli aus. Es lag somit auch kein Anwendungsfall von Art. 337d vor.<\/p>\n

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Weitere Beitr\u00e4ge zur K\u00fcndigung (Auswahl):<\/h4>\n