{"id":4151,"date":"2023-10-17T20:15:17","date_gmt":"2023-10-17T18:15:17","guid":{"rendered":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/?p=4151"},"modified":"2023-10-17T20:15:17","modified_gmt":"2023-10-17T18:15:17","slug":"abwerbung-von-mitarbeitenden-waehrend-arbeitsverhaeltnis","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2023\/10\/17\/abwerbung-von-mitarbeitenden-waehrend-arbeitsverhaeltnis\/","title":{"rendered":"Abwerbung von Mitarbeitenden w\u00e4hrend Arbeitsverh\u00e4ltnis"},"content":{"rendered":"

W\u00e4hrend dem Arbeitsverh\u00e4ltnis ist der Arbeitnehmer verpflichtet die berechtigten Interessen des Arbeitgebers zu wahren, worunter auch f\u00e4llt, dass der Arbeitnehmer zur Geheimhaltung verpflichtet ist, und kann andernfalls schadenersatzpflichtig werden. Hierzu das Bundesgericht etwa in BGer 4A_116\/2018 vom 28. M\u00e4rz 2019<\/a>:\u00a0Selon l\u2019art. 321a CO, le travailleur doit sauvegarder fid\u00e8lement les int\u00e9r\u00eats l\u00e9gitimes de l\u2019employeur (al. 1). Pendant la dur\u00e9e du contrat, il ne doit pas utiliser ni r\u00e9v\u00e9ler des faits destin\u00e9s \u00e0 rester confidentiels, tels que les secrets de fabrication et d\u2019affaires dont il a pris connaissance au service de l\u2019employeur; il est tenu de garder le secret m\u00eame apr\u00e8s la fin du contrat en tant que l\u2019exige la sauvegarde des int\u00e9r\u00eats l\u00e9gitimes de l\u2019employeur (al. 4). Si le travailleur contrevient \u00e0 ses obligations, il r\u00e9pond du dommage qu\u2019il cause \u00e0 l\u2019employeur intentionnellement ou par n\u00e9gligence (art. 321e al. 1 CO).<\/em><\/p>\n

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BGE 123 III 257<\/a><\/h3>\n

In BGE 123 III 257<\/a> hatte sich das Bundesgericht mit einem Fall zu besch\u00e4ftigen, wo ein Mitarbeiter w\u00e4hrend dem laufenden Arbeitsverh\u00e4ltnis diverse Kollegen abwarb, um nach seinem Ausscheiden einen Konkurrenzbetrieb zu betreiben.<\/p>\n

Dem Entscheid lag folgender Sachverhalt zugrunde:<\/p>\n

Seit Juni 1982 arbeitete G. als Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer\/Direktor (auch der Kl\u00e4ger) im Coiffeursalon der X. SA (Beklagte) in St. Gallen. Am 23. August 1995 k\u00fcndigte er seine Anstellung auf den 30. September 1995. Mit gleichem Datum reichten s\u00e4mtliche in der Filiale St. Gallen angestellten Coiffeusen – ausser die vier Lehrt\u00f6chter – und die Kassierin ihre K\u00fcndigungen ein. Daraufhin k\u00fcndigte die X. SA mit Schreiben vom 29. August 1995 das Arbeitsverh\u00e4ltnis mit G. fristlos auf den 30. August 1995.<\/p>\n

Am 1. Oktober 1995 er\u00f6ffnete G. in unmittelbarer N\u00e4he des Gesch\u00e4ftslokals seiner ehemaligen Arbeitgeberin einen eigenen Coiffeurladen. Hier arbeiten seit dem 1. Oktober 1995 s\u00e4mtliche ehemaligen Angestellten der X. SA, die am 23. August 1995 gek\u00fcndigt hatten.<\/p>\n

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Haftungsgrundlage<\/h3>\n

Es stellte sich insbesondere die Frage nach der Haftung des Arbeitnehmers G. Die Frage war, ob die Haftungsgrundlage der Haftung Art. 337b oder Art. 321a OR ist.<\/p>\n

Liegt der wichtige Grund zur fristlosen Aufl\u00f6sung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses im vertragswidrigen Verhalten einer Partei, so hat diese gem\u00e4ss Art. 337b Abs. 1 OR – unter Ber\u00fccksichtigung aller aus dem Arbeitsverh\u00e4ltnis entstandenen Forderungen – der anderen vollen Schadenersatz zu leisten. Die k\u00fcndigende Partei hat grunds\u00e4tzlich Anspruch auf das Erf\u00fcllungsinteresse bis zum n\u00e4chstm\u00f6glichen ordentlichen K\u00fcndigungstermin . Der Schaden setzt sich aus allen finanziellen Nachteilen zusammen, welche ad\u00e4quat kausal aus der berechtigten fristlosen Aufl\u00f6sung entstehen. Entscheidend sind die Nachteile, die aus der sofortigen Vertragsaufl\u00f6sung entstanden sind. Art. 337b Abs. 1 OR betrifft aber nicht den Schaden, der auf jene Handlungen zur\u00fcckzuf\u00fchren ist, welche Anlass zur fristlosen Vertragsaufl\u00f6sung gegeben haben. War eine Vertragsverletzung Grund f\u00fcr die fristlose Entlassung des Arbeitnehmers, haftet dieser f\u00fcr den daraus resultierenden Schaden nach Art. 321e OR. Der Umstand, dass wegen der Vertragsverletzung eine fristlose K\u00fcndigung ausgesprochen worden ist, kann die Haftung f\u00fcr die Folgen dieser Vertragsverletzung weder versch\u00e4rfen noch erleichtern. F\u00fcr den Schaden nach Art. 321e OR haftet der Arbeitnehmer, wenn er ihn absichtlich oder fahrl\u00e4ssig verursacht hat, wobei alle Umst\u00e4nde, insbesondere das Betriebsrisiko, die Entl\u00f6hnung des Arbeitnehmers und sowohl das Verschulden des Arbeitnehmers wie auch das Mitverschulden der Arbeitgeberin zu ber\u00fccksichtigen sind Bei der Haftung nach Art. 337b Abs. 1 OR sind diese Umst\u00e4nde nicht bzw. nicht im gleichen Mass zu ber\u00fccksichtigen, denn es ist nach dem diesbez\u00fcglichen ausdr\u00fccklichen Wortlaut des Gesetzes voller Schadenersatz geschuldet. Hierzu kann auch entgangener Gewinn geh\u00f6ren. Als entgangener Gewinn kann aber nur jener gelten, der durch die sofortige Beendigung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses mit dem Haftenden ausgeblieben ist. Das f\u00fchrt zu einer doppelten Beschr\u00e4nkung des zu ber\u00fccksichtigenden Schadens. Zum einen geht es nur um den bis zum Ablauf der ordentlichen K\u00fcndigungsfrist ohne Vertragsaufl\u00f6sung mutmasslich erzielten Gewinn; zum anderen kann mit der Berufung auf Art. 337b Abs. 1 OR nicht auch Ersatz daf\u00fcr gefordert werden, was wegen der der fristlosen K\u00fcndigung vorausgegangenen Vertragsverletzung an Gewinn entgangen ist.<\/p>\n

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Begr\u00fcndung der Vorinstanz und des Bundesgerichts<\/h3>\n

Die Vorinstanz hatte sich zur Festsetzung des Schadens auf Art. 337b OR gest\u00fctzt. Sie hatte der Beklagten aber nicht den durch die vorzeitige Vertragsaufl\u00f6sung mit dem Kl\u00e4ger entstandenen Schaden zugesprochen, sondern jenen, der die Folge der fristgerechten K\u00fcndigungen der \u00fcbrigen Mitarbeiterinnen war. In tats\u00e4chlicher Hinsicht hatte sie festgehalten, dass die Umsatzeinbusse im unmittelbar auf den Weggang des Kl\u00e4gers folgenden Monat unbedeutend gewesen sei, w\u00e4hrend ein eigentlicher Einbruch erst stattgefunden habe, als die weiteren Mitarbeiterinnen ausgeschieden seien. Weiter f\u00fchrte sie aus, dass mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit der Umsatzeinbruch des Monats Oktober 1995 im Weggang der erw\u00e4hnten Mitarbeiterinnen begr\u00fcndet liege, die naturgem\u00e4ss auch einen Teil der Kunden abziehen. Entgegen dieser Auffassung besteht aber gem\u00e4ss Bundesgericht die vom Kl\u00e4ger zu verantwortende Vertragsverletzung nicht im kollektiven Weggang der Mitarbeiterinnen, sondern im Zeitpunkt deren Ausscheidens. Dass der Weggang des Kl\u00e4gers zur K\u00fcndigung beinahe der gesamten Belegschaft gef\u00fchrt hat, sei nicht ihm anzulasten. Er sei nur daf\u00fcr haftbar zu machen, dass er diese K\u00fcndigungen noch w\u00e4hrend seiner T\u00e4tigkeit bei der Beklagten gef\u00f6rdert hat. Zwischen der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsvertrages mit dem Kl\u00e4ger und dem von der Vorinstanz gest\u00fctzt auf Art. 337b OR errechneten Schaden bestehe somit kein ad\u00e4quater Kausalzusammenhang. Die Vorinstanz hatte somit mit der Anwendung von Art. 337b OR Bundesrecht verletzt. Dennoch war der Entscheid der Vorinstanz im Ergebnis nicht zu beanstanden:<\/p>\n

d) Vorliegend ist weder dargetan noch nachgewiesen, dass der Beklagten durch die fristlose K\u00fcndigung des Kl\u00e4gers ein Schaden entstanden w\u00e4re. Die Beklagte behauptet vielmehr einen durch das vertragswidrige Verhalten des Kl\u00e4gers entstandenen Schaden. Insofern macht sie eine Haftung nach\u00a0 321e ORund nicht nach\u00a0Art. 337b ORgeltend. Entsprechend kann nur der durch die Abwerbung w\u00e4hrend des Arbeitsverh\u00e4ltnisses entstandene Schaden ber\u00fccksichtigt werden. Es muss folglich ermittelt werden, welcher Schaden eingetreten ist, weil der Kl\u00e4ger die Mitarbeiterinnen noch w\u00e4hrend der Dauer seines Arbeitsverh\u00e4ltnisses abgeworben hat. Es ist der tats\u00e4chliche Verm\u00f6gensstand der Beklagten mit jenem zu vergleichen, den sie h\u00e4tte, wenn die Mitarbeiterinnen vom Kl\u00e4ger erst nach Ablauf seiner K\u00fcndigungsfrist zur Vertragsaufl\u00f6sung verleitet worden w\u00e4ren. Eine gleichzeitige K\u00fcndigung der \u00fcbrigen Angestellten der Beklagten h\u00e4tte somit – geht man von der Zul\u00e4ssigkeit der K\u00fcndigung des Kl\u00e4gers auf den 30. September 1995 aus – fr\u00fchestens auf Ende Oktober 1995 erfolgen k\u00f6nnen. Der Umsatzr\u00fcckgang f\u00fcr den Monat Oktober 1995 ist daher eine Folge der Abwerbung durch den Kl\u00e4ger w\u00e4hrend der Dauer seines Arbeitsverh\u00e4ltnisses, der f\u00fcr diesen Schaden einzustehen hat. Dass die Vorinstanz den Ersatz f\u00fcr entgangenen Gewinn nach\u00a0Art. 337b OR\u00a0statt nach\u00a0Art. 321e OR\u00a0bemessen hat, \u00e4ndert am Ergebnis nichts, zumal keine Umst\u00e4nde behauptet oder festgestellt sind, die nach\u00a0Art. 321e OR\u00a0f\u00fcr eine Reduktion der Haftung von Bedeutung sein k\u00f6nnten. Im \u00fcbrigen hat die Vorinstanz den Schadensbegriff nicht verkannt und ihrer Berechnung keine bundesrechtswidrigen Kriterien zugrunde gelegt, wenn sie die Umsatzeinbusse im Vergleich zum Durchschnitt bzw. im Vergleich zum entsprechenden Monat im Vorjahr ermittelt und die Einsparungen bei den Personalkosten ber\u00fccksichtigt hat. Diese Schadensermittlung gem\u00e4ss\u00a0Art. 42 Abs. 2 OR\u00a0ist nicht bereits bundesrechtswidrig, weil auch andere M\u00f6glichkeiten zur Verf\u00fcgung gestanden h\u00e4tten, um die Gewinneinbusse zu sch\u00e4tzen. Inwiefern die Gewinneinbusse durch Fixkosten beeinflusst werde, wie die Beklagte geltend zu machen sucht, ist nicht ersichtlich. Ebensowenig ist im angefochtenen Urteil festgehalten, dass die Umsatzeinbusse nicht durch den kollektiven Weggang der Coiffeusen, sondern durch die Schnoddrigkeit des neuen Gesch\u00e4ftsf\u00fchrers verursacht worden sei, was der Kl\u00e4ger einzuwenden sucht. Nach dem Gesagten ist das angefochtene Urteil im Ergebnis nicht zu beanstanden.<\/em><\/p>\n

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Weitere Beitr\u00e4ge zur Treuepflicht:<\/h4>\n