{"id":4239,"date":"2023-12-21T21:36:18","date_gmt":"2023-12-21T20:36:18","guid":{"rendered":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/?p=4239"},"modified":"2023-12-21T21:36:18","modified_gmt":"2023-12-21T20:36:18","slug":"kein-glaeubigerverzug-bei-behoerdlichen-betriebsschliessungen","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2023\/12\/21\/kein-glaeubigerverzug-bei-behoerdlichen-betriebsschliessungen\/","title":{"rendered":"Kein Gl\u00e4ubigerverzug bei beh\u00f6rdlichen Betriebsschliessungen"},"content":{"rendered":"

Kann die Arbeitnehmerin die Arbeit infolge Verschuldens der Arbeitgeberin nicht leisten oder kommt letztere aus anderen Gr\u00fcnden mit der Annahme der Ar\u00adbeitsleistung in Verzug (auch weil sich ein Betriebsrisiko verwirklicht), so bleibt sie gem\u00e4ss\u00a0Art. 324 Abs. 1 OR<\/a>\u00a0zur Entrichtung des Lohnes verpflichtet, ohne dass die Arbeitnehmerin zur Nachleistung verpflichtet ist (sog.\u00a0Annahmeverzug<\/a>).<\/p>\n

In den Art. 5 und 6 der COVID-19-Verordnung 2 ordnete der Bundesrat die Schliessung von Schulen, Hochschulen und weiteren Ausbildungsst\u00e4tten sowie von gewissen Betrieben mit Publikumsverkehr an. Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits bildet die Frage, ob die Beschwerdegegner einen Anspruch auf Lohnfortzahlung nach der beh\u00f6rdlichen Schliessung des Internatsbetriebs der Beschwerdef\u00fchrerin hatten.<\/p>\n

Durch das Massnahmenpaket, das der Bundesrat zur Abfederung der wirtschaftlichen Folgen der Betriebsschliessungen verabschiedete, wurde die Frage der Lohnfortzahlungspflicht nicht gegenstandslos. F\u00fcr die betriebsseitigen Arbeitsausf\u00e4lle stand die Kurzarbeitsentsch\u00e4digung zur Verf\u00fcgung (Art. 31 ff. AVIG). Diese deckte jedoch nur 80 % des Monatssal\u00e4rs und maximal Fr. 9’880.– pro Monat, n\u00e4mlich 80 % von Fr. 12’350.– (Art. 23 Abs. 1 und\u00a0Art. 34 Abs. 1 und 2 AVIG). Insoweit wurde die Problematik bloss entsch\u00e4rft.<\/p>\n

Umstritten<\/a> war die Frage, ob eine Schliessung des Betriebs auf beh\u00f6rdliche Anordnung wegen einer Epidemie zum Betriebsrisiko des Arbeitgebers z\u00e4hlt oder nicht. Geh\u00f6rt die Schliessung zum Betriebsrisiko des Arbeitgebers, ist der Lohn weiterhin geschuldet. In Deutschland wurde der Lohnanspruch durch das Bundesarbeitsgericht verneint<\/a>.<\/p>\n

Das Arbeitsgericht Z\u00fcrich (Einzelrichterin im vereinfachten Verfahren \/ Gesch\u00e4fts-Nr.: AH210123) hatte etwa einen Lohnanspruch f\u00fcr einen konkreten Sachverhalt bejaht.<\/a>\u00a0Andere Gerichte haben gegenteilig entschieden.<\/p>\n

Nun liegt ein erster begr\u00fcndeter Entscheid des Bundesgerichts vor (Urteil vom 30. August 2023 (4A_53\/2023<\/a>).<\/p>\n

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Sachverhalt<\/h3>\n

Dem Entscheid des Bundesgerichts lag folgender Sachverhalt zugrunde (Urteil vom 30. August 2023 (4A_53\/2023<\/a>):<\/p>\n

Drei Lehrkr\u00e4fte einer Privatschule im Kanton St. Gallen hatten im Januar 2020 ihre Arbeitsverh\u00e4ltnisse per Ende August 2020 gek\u00fcndigt. Mitte April teilte die Arbeitgeberin ihnen mit, dass der Schulbetrieb wegen des Coronavirus auf beh\u00f6rdliche Anordnung eingestellt werde. Der Lohn werde im Umfang der entfallenen Arbeit gek\u00fcrzt. Da die Betroffenen ihren Arbeitsvertrag gek\u00fcndigt h\u00e4tten, sei die Beantragung von Kurzarbeit nicht m\u00f6glich. In der Folge richtete die Arbeitgeberin ihnen gek\u00fcrzte L\u00f6hne aus. Das Kreisgericht St. Gallen hiess die dagegen erhobene Klage der Angestellten 2021 gut und verpflichtete die Arbeitgeberin zu Lohnnachzahlungen. Das Kantonsgericht best\u00e4tigte den Entscheid.\u00a0Die Vorinstanzen kamen zum Schluss, die beh\u00f6rdliche Betriebsschliessung zur Bek\u00e4mpfung des Coronavirus geh\u00f6re zum Betriebsrisiko der Arbeitgeberin. Diese sei in Annahmeverzug geraten, als sie den Beschwerdegegnern nicht mehr gen\u00fcgend Arbeit habe anbieten k\u00f6nnen. Daher bestehe ein Anspruch auf Lohnfortzahlung.<\/p>\n

Zur Begr\u00fcndung betonen die Vorinstanzen das Wesen des Arbeitsvertrags und den Sozialschutzgedanken des Arbeitsrechts. Sie verwiesen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach die Arbeitgeber typischerweise das wirtschaftliche Risiko tragen und die Arbeitnehmer auf eine unternehmerische Teilnahme am Markt verzichten (Urteile 4A_64\/2020 vom 6. August 2020 E. 6.3.5; 4A_592\/2016 vom 16. M\u00e4rz 2017 E. 2.1; 4A_200\/2015 vom 3. September 2015 E. 4.2.3; 4A_602\/2013 vom 27. M\u00e4rz 2014 E. 3.2; 4A_194\/2011 vom 5. Juli 2011 E. 5.6.1). Geht es nach den Vorinstanzen, spricht dies daf\u00fcr, die Risikosph\u00e4re der Arbeitgeber im Rahmen von Art. 324 OR „eher weiter zu fassen“.<\/p>\n

 <\/p>\n

Gl\u00e4ubigerverzug<\/h3>\n

Das Bundesgericht setzte sich zun\u00e4chst mit der Definition und den Rechtsfolgen des Gl\u00e4ubigerverzuges auseinander:<\/p>\n

Der Gl\u00e4ubiger kommt in Verzug, wenn er die Annahme der geh\u00f6rig angebotenen Leistung oder die Vornahme der ihm obliegenden Vorbereitungshandlungen, ohne die der Schuldner zu erf\u00fcllen nicht imstande ist, ungerechtfertigterweise verweigert (Art. 91 OR). Der allgemeine Teil des Obligationenrechts sieht f\u00fcr diesen Fall vor, dass der Schuldner vom Vertrag zur\u00fccktreten kann (Art. 95 OR). Weil diese Rechtsfolge bei einem Dauerschuldverh\u00e4ltnis kaum ad\u00e4quat ist, hat der Gesetzgeber beim Arbeitsvertrag eine Sonderregel geschaffen: Kann die Arbeit infolge Verschuldens des Arbeitgebers nicht geleistet werden oder kommt er aus anderen Gr\u00fcnden mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug, so bleibt er zur Entrichtung des Lohnes verpflichtet, ohne dass der Arbeitnehmer zur Nachleistung verpflichtet ist (Art. 324 Abs. 1 OR). Daf\u00fcr hat der Arbeitnehmer kein Recht, vom Vertrag zur\u00fcckzutreten (BGE 124 III 346<\/a>\u00a0E. 2a mit zahlreichen Hinweisen;\u00a0116 II 42<\/a>\u00a0E. 5b; Urteile 4A_291\/2008 vom 2. Dezember 2008 E. 3.2 mit Hinweis; 4A_458\/2018 vom 29. Januar 2020 E. 4.4.2; 4A_666\/2017 vom 17. Mai 2018 E. 4.1).\u00a0<\/em><\/p>\n

Die gleichen Rechtsfolgen treten ein, wenn die Leistung aus einem Grund unm\u00f6glich geworden ist, der im Risikobereich des Arbeitgebers liegt. Dabei steht in der Lehre ausser Diskussion, dass\u00a0Art. 324 Abs. 1 OR\u00a0auch jene F\u00e4lle erfasst, in denen ohne das Verschulden des Arbeitgebers die Arbeitsleistung wegen eines Ereignisses unm\u00f6glich geworden ist, das in seiner Risikosph\u00e4re liegt. Insofern geht\u00a0Art. 324 Abs. 1 OR\u00a0der allgemeinen Regel von\u00a0Art. 119 OR\u00a0vor. Ferner tr\u00e4gt nach nahezu einhelliger Auffassung der Arbeitgeber das Betriebs- und Wirtschaftsrisiko (BGE 124 III 346<\/a>\u00a0E. 2a; Urteil 4A_291\/2008 vom 2. Dezember 2008 E. 3.2; je mit Hinweisen).\u00a0<\/em><\/p>\n

 <\/p>\n

Lehrmeinungen<\/h3>\n

Die Lehrmeinungen zur zu beurteilenden Rechtsfrage sind, wie ausgef\u00fchrt, gespalten.<\/p>\n

Ein Teil des Schrifttums vertritt die Auffassung, beh\u00f6rdliche Betriebsschliessungen l\u00e4gen ausserhalb der Risikosph\u00e4re der Arbeitgeber. Diese Stimmen lehnen eine Lohnfortzahlungspflicht ab. Zur Begr\u00fcndung wird angef\u00fchrt, dass die Arbeitgeber nur in Gl\u00e4ubigerverzug kommen, wenn die Annahmeverweigerung ungerechtfertigt ist. Bei beh\u00f6rdlich angeordneten Betriebsschliessungen zur Bek\u00e4mpfung des Coronavirus bestehe ein objektiver Grund f\u00fcr die Annahmeverweigerung. Die Risikosph\u00e4re der Arbeitgeber sei nicht grenzenlos (ST\u00c9PHANIE PERRENOUD, in: Luc Th\u00e9venoz\/Franz Werro [Hrsg.], Commentaire romand, Code des obligations I, 3. Auflage 2021, N. 8 zu\u00a0Art. 324 OR; JEAN-PHILIPPE DUNAND\/R\u00c9MY WYLER, Quelques implications du coronavirus en droit suisse du travail, Newsletter DroitDuTravail.ch vom 9. April 2020, S. 3 ff.; THOMAS PIETRUSZAK, Lockdown und Lohnfortzahlung, in: Jusletter vom 14. April 2020, Rz. 13 ff.; IR\u00c8NE SUTER-SIEBER, Lohn und Kurzarbeitsentsch\u00e4digung w\u00e4hrend Kurzarbeit, in: Jusletter vom 18. Mai 2020, Rz. 7 ff.; ISABELLE WILDHABER, Das Arbeitsrecht in Pandemiezeiten, in: ZSR\/RDS Band 139 (2020) Sondernummer „Pandemie und Recht“, S. 157 ff., S. 167 ff.; ALFRED BLESI\/REN\u00c9 HIRSIGER\/THOMAS PIETRUSZAK, in: COVID-19 – Ein Panorama der Rechtsfragen zur Corona-Krise, 2020, \u00a7 2 Rz. 10 ff.; CLEMENS VON ZEDTZWITZ\/SARAH KELLER, in: SHK – St\u00e4mpflis Handkommentar, Arbeitsvertrag, 2021, N. 28 zu\u00a0Art. 324 OR; MARINA GRABER\/CHRISTA KALBERMATTEN, Corona und Arbeitsrecht, in: Expert Focus 8\/2020, S. 491 Ziff. 4.1.1; BETTINA M\u00dcLLER, Rechte und Pflichten von Arbeitgebern im Hinblick auf das Epidemiengesetz, 2021, S. 78 f.).\u00a0<\/em><\/p>\n

Geht es nach einem anderen Teil der Lehre, dann fallen beh\u00f6rdliche Betriebsschliessungen in die Risikosph\u00e4re der Arbeitgeber, womit der Lohn nach\u00a0Art. 324 Abs. 1 OR\u00a0weiter geschuldet ist (JEAN CHRISTOPHE SCHWAAB, Der Arbeitnehmende in Quarant\u00e4ne, in: ARV online 2020 Nr. 174, 2. Abschnitt; THOMAS GEISER, Arbeitsrechtliche Regelungen im Zusammenhang mit dem Coronavirus, AJP 2020, S. 545 ff., S. 550 f.; THOMAS GEISER\/ROLAND M\u00dcLLER\/KURT P\u00c4RLI, Kl\u00e4rung arbeitsrechtlicher Fragen im Zusammenhang mit dem Coronavirus, in: Jusletter vom 23. M\u00e4rz 2020, Rz. 22 und 40 f.; KURT P\u00c4RLI\/JONAS EGGMANN, Corona und die Arbeitswelt, Bestandsaufnahme und W\u00fcrdigung der aktuellen Rechtslage, in: Jusletter vom 8. Februar 2021, Rz. 30 ff.; EMANUEL GEORG TSCHANNEN, Das Corona-Massnahmenpaket des Bundesrats, Eine W\u00fcrdigung aus arbeitsrechtlicher Perspektive, in: Jusletter vom 14. April 2020, Rz. 30 ff.; NATHALIE FL\u00dcCK, Das Betriebsrisiko im Arbeitsverh\u00e4ltnis, 2021, S. 91 ff.).\u00a0<\/em><\/p>\n

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Kein Gl\u00e4ubigerverzug und keine Lohnfortzahlungspflicht<\/h3>\n

Das Bundesgericht sch\u00fctzte den Standpunkt der Arbeitgeberin. Sie war nach der Auffassung des Bundesgerichts nach der beh\u00f6rdlichen Schliessung ihres Internatsbetriebs nicht zur Lohnfortzahlung verpflichtet.<\/p>\n

5.1.\u00a0Art. 324 OR\u00a0ist von Bedeutung, wo es um die Rechtsfolge geht. Mit anderen Worten stellt\u00a0Art. 324 OR\u00a0nur in der Rechtsfolge eine lex specialis dar, und zwar zur allgemeinen Bestimmung von\u00a0Art. 95 OR. Was den Tatbestand betrifft, greift die Bestimmung bloss auf\u00a0Art. 91 OR\u00a0zur\u00fcck (PIETRUSZAK, a.a.O., Rz. 26; BLESI\/HIRSIGER\/PIETRUSZAK, a.a.O., \u00a7 2 Rz. 18; M\u00dcLLER, a.a.O., S. 68). \u00a0<\/em><\/p>\n

5.2.\u00a0Der Gl\u00e4ubiger kommt in Verzug, wenn er die Annahme der geh\u00f6rig angebotenen Leistung oder die Vornahme der ihm obliegenden Vorbereitungshandlungen, ohne die der Schuldner zu erf\u00fcllen nicht imstande ist, ungerechtfertigterweise verweigert (Art. 91 OR). \u00a0<\/em><\/p>\n

In der Botschaft zu\u00a0Art. 324 OR\u00a0wird ausgef\u00fchrt, in den meisten F\u00e4llen werde der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung nicht erbringen k\u00f6nnen, weil den Arbeitgeber ein Verschulden trifft. Aus diesem Grund hebe der Entwurf diesen Tatbestand besonders hervor. Allerdings k\u00f6nne der Arbeitgeber auch aus anderen Gr\u00fcnden mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug geraten. Denn nach\u00a0Art. 91 OR\u00a0setze der Gl\u00e4ubigerverzug kein Verschulden des Gl\u00e4ubigers voraus. Als ungerechtfertigt gelte die Annahmeverweigerung schon dann, wenn der Arbeitgeber sich nicht auf einen gesetzlich anerkannten Grund berufen k\u00f6nne (Botschaft vom 25. August 1967 zum Entwurf eines Bundesgesetzes \u00fcber die Revision des Zehnten Titels und des Zehnten Titels bis des Obligationenrechts [BBl 1967 II 241 S. 330]). Das bedeutet im Umkehrschluss, dass es F\u00e4lle geben muss, in denen die Nichtannahme der Arbeitsleistung gerechtfertigt und der Arbeitgeber von der Lohnzahlung befreit ist. Der Gesetzgeber wollte offensichtlich nicht jedes beliebige Risiko, das nicht in der Sph\u00e4re des Arbeitnehmers liegt, unbesehen dem Arbeitgeber aufb\u00fcrden (SUTER-SIEBER, a.a.O., Rz. 10). Dabei ist zu beachten, dass der Bundesrat in der Botschaft einen „gesetzlich anerkannten Grund“ erw\u00e4hnt. Dies ist offensichtlich ein Versehen. Es muss ein „berechtigter Grund“ gemeint sein. Dies ergibt sich aus der franz\u00f6sischen Fassung von\u00a0Art. 91 OR, wonach der Gl\u00e4ubiger in Verzug kommt, wenn er die Annahme der geh\u00f6rig angebotenen Leistung „sans motif l\u00e9gitime“ verweigert (vgl. auch SUTER-SIEBER, a.a.O. Fn. 11).\u00a0<\/em><\/p>\n

In dieselbe Richtung geht ein Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 30. November 1998. Danach ist zu beachten, dass nach allgemeiner Regelung nur die ungerechtfertigte Annahmeverweigerung den Gl\u00e4ubigerverzug begr\u00fcndet. Bei der umstrittenen Grenzziehung zwischen gerechtfertigter und ungerechtfertigter Annahmeverweigerung gehe es darum, den angemessenen Umfang des Betriebsrisikos zu bestimmen, f\u00fcr das der Arbeitgeber einzustehen habe. Seien n\u00e4mlich die Folgen von Leistungsst\u00f6rungen ein Ausfluss des Betriebsrisikos, das der Arbeitgeber tragen m\u00fcsse, dann sei der Verzug im Sinne von\u00a0Art. 324 OR\u00a0ungerechtfertigt. Habe hingegen der Arbeitgeber f\u00fcr die Leistungsst\u00f6rung nicht einzustehen, weil sie ausserhalb seines Betriebsrisikos liege, dann sei sein Verhalten gerechtfertigt und er m\u00fcsse keinen Lohn zahlen (JAR 1999, S. 158 ff.).\u00a0<\/em><\/p>\n

5.3.\u00a0Nach dem Gesagten tritt der Annahmeverzug nur ein, wenn das Verhalten des Arbeitgebers nicht gerechtfertigt ist. An einer Rechtfertigung fehlt es, wenn kein objektiver Grund gegeben ist, der alle trifft (PERRENOUD, a.a.O., N. 6 zu\u00a0Art. 324 OR; MARIUS SCHRANER, Z\u00fcrcher Kommentar, Band V\/1e: Die Erf\u00fcllung der Obligationen,\u00a0Art. 68-96 OR, 3. Auflage, Z\u00fcrich 2000, N. 113, 125 zu\u00a0Art. 91 OR; M\u00dcLLER, a.a.O., S. 68). \u00a0<\/em><\/p>\n

Ein objektiver Grund, der den Gl\u00e4ubigerverzug ausschliesst, wurde beispielsweise bejaht, als der Gl\u00e4ubiger wegen Kriegswirren und kriegswirtschaftlicher Massnahmen gewisse Vorbereitungshandlungen nicht treffen konnte (BGE 63 II 226). Ferner durfte ein Gl\u00e4ubiger die angebotene Leistung zur\u00fcckweisen, da sie an seinem Wohnort zu erf\u00fcllen war und dort ein Einfuhrverbot bestand (BGE 44 II 407\u00a0E. 1). Ein objektiver Grund wird auch bejaht, wenn sich der Gl\u00e4ubiger mit der Annahme der Leistung unzumutbarer rechtlicher Risiken aussetzen w\u00fcrde. Keine Rechtfertigung im Sinne von\u00a0Art. 91 OR\u00a0sind demgegen\u00fcber pers\u00f6nliche Gr\u00fcnde auf Seiten des Gl\u00e4ubigers (SCHRANER, a.a.O., N. 128 zu\u00a0Art. 91 OR).\u00a0<\/em><\/p>\n

5.4.\u00a0Im arbeitsrechtlichen Kontext ist im Zusammenhang mit dem Annahmeverzug des Arbeitgebers h\u00e4ufig vom Betriebsrisiko die Rede. Unbestrittenermassen gilt der Grundsatz, dass der Arbeitgeber das Betriebsrisiko zu tragen hat (BGE 124 III 346<\/a>\u00a0E. 2.a). Der Begriff des Betriebsrisikos ist indessen gesetzlich nicht definiert. In der Regel sind damit Umst\u00e4nde gemeint, die in die Risikosph\u00e4re des Arbeitgebers und nicht des Arbeitnehmers fallen und keine objektiven Gr\u00fcnde im Sinne von\u00a0Art. 91 OR\u00a0sind. Ob ein Umstand in das Betriebsrisiko des Arbeitgebers f\u00e4llt, muss im Einzelfall bestimmt werden. Insbesondere ist danach zu fragen, ob es sich – in der Terminologie von\u00a0Art. 91 OR\u00a0– um einen pers\u00f6nlichen Grund auf Seiten des Arbeitgebers oder um einen objektiven Grund handelt (PIETRUSZAK, a.a.O., Rz. 23). \u00a0<\/em><\/p>\n

Die Betriebsschliessungen zur Bek\u00e4mpfung des Coronavirus sind als objektive Gr\u00fcnde im Sinne von\u00a0Art. 91 OR\u00a0zu qualifizieren. Denn sie trafen alle und sind vergleichbar mit den vorstehend erw\u00e4hnten Umst\u00e4nden, bei denen ein objektiver Grund bejaht wird. Insbesondere h\u00e4tte sich ein Arbeitgeber unzumutbarer rechtlicher Risiken ausgesetzt, wenn er seinen Betrieb in Verletzung der COVID-19-Verordnung 2 aufrechterhalten h\u00e4tte (PIETRUSZAK, a.a.O., Rz. 24). Arbeitgeber, die ihren Betrieb zur Bek\u00e4mpfung des Coronavirus schliessen mussten, befanden sich gegen\u00fcber den betroffenen Arbeitnehmern somit nicht im Annahmeverzug. Folglich ist der Tatbestand von\u00a0Art. 324 Abs. 1 OR\u00a0nicht erf\u00fcllt und keine Lohnfortzahlung geschuldet (PIETRUSZAK, a.a.O., Rz. 25). Die franz\u00f6sischsprachige Lehre spricht von F\u00e4llen „de force majeure qui n\u00e9cessitent l’adoption de mesures collectives“. Sie hat dabei Konstellationen im Auge, welche die ganze Wirtschaft oder grosse Teile davon betreffen (PERRENOUD, a.a.O., N. 8 zu\u00a0Art. 324 OR; DUNAND\/WYLER, a.a.O., S. 4).\u00a0<\/em><\/p>\n

5.5.\u00a0Das deutsche Recht enth\u00e4lt eine \u00e4hnliche Norm wie\u00a0Art. 324 Abs. 1 OR. Es bestimmt in \u00a7 615 BGB mit dem Randtitel „Verg\u00fctung bei Annahmeverzug und bei Betriebsrisiko“ was folgt: „Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtete f\u00fcr die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Verg\u00fctung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Er muss sich jedoch den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben b\u00f6swillig unterl\u00e4sst. Die S\u00e4tze 1 und 2 gelten entsprechend in den F\u00e4llen, in denen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls tr\u00e4gt.“ \u00a0<\/em><\/p>\n

Mit Urteil vom 13. Oktober 2021 hielt der F\u00fcnfte Senat des deutschen Bundesarbeitsgerichts in der Streitsache „5 AZR 211\/21“ fest, dass eine Betriebsschliessung zur Bek\u00e4mpfung des Coronavirus kein Fall des vom Arbeitgeber nach \u00a7 615 Satz 3 BGB zu tragenden Betriebsrisikos sei. Zur Begr\u00fcndung wurde insbesondere angef\u00fchrt, der Arbeitgeber trage das Risiko des Arbeitsausfalls nicht, wenn die beh\u00f6rdliche Betriebsschliessung betriebs\u00fcbergreifend erfolge und nahezu fl\u00e4chendeckend alle nicht f\u00fcr die Versorgung der Bev\u00f6lkerung notwendigen Einrichtungen geschlossen werden. In einem solchen Fall realisiere sich gerade nicht ein in einem bestimmten Betrieb aufgrund seiner konkreten Produktions- und Arbeitsbedingungen angelegtes Risiko. Die Unm\u00f6glichkeit der Arbeitsleistung sei vielmehr Folge eines hoheitlichen Eingriffs zur Bek\u00e4mpfung einer allgemeinen Gefahrenlage, die der einzelne Arbeitgeber auch nicht im weitesten Sinne verursacht und zu verantworten habe. Dieses allgemeine Risiko, das Folge letztlich politischer Entscheidungen zur Eind\u00e4mmung des Infektionsrisikos sei, m\u00fcsse der Arbeitgeber nicht tragen. F\u00fcr die Zurechnung des Betriebsrisikos in diesen F\u00e4llen gen\u00fcge nicht einmal eine Publikumsaffinit\u00e4t eines Betriebs. Vielmehr m\u00fcsse eine objektive Verantwortung f\u00fcr die Verbreitung des fraglichen Krankheitserregers in besonderer Weise beg\u00fcnstigenden Arbeits- und Produktionsbedingungen in dem betroffenen Betrieb hinzukommen. L\u00e4gen diese Voraussetzungen nicht vor, sei es Sache des Staats, gegebenenfalls f\u00fcr einen angemessenen Ausgleich der den Arbeitnehmern durch den hoheitlichen Eingriff entstehenden finanziellen Nachteile zu sorgen (vgl. dort Rz. 34).\u00a0<\/em><\/p>\n

Diese \u00dcberlegungen lassen sich auf die Schweiz \u00fcbertragen. Auch hier lag es am Bund, f\u00fcr einen angemessenen Ausgleich der den Arbeitnehmern durch den hoheitlichen Eingriff entstehenden finanziellen Nachteile zu sorgen. Es ist nicht Sache der Arbeitgeber, L\u00fccken zu f\u00fcllen, wenn Arbeitnehmer von den staatlichen Entsch\u00e4digungen ausgeschlossen sind.\u00a0<\/em><\/p>\n

5.6.\u00a0Die Vorinstanzen verweisen auf eine Publikation des Staatssekretariats f\u00fcr Wirtschaft SECO, wonach die Arbeitnehmer bei einer beh\u00f6rdlichen Betriebsschliessung einen Anspruch auf Lohnfortzahlung haben sollen, da das Betriebs- und Wirtschaftsrisiko bei den Arbeitgebern liegt, auch wenn sie dies stark belasten k\u00f6nne (Staatssekretariat f\u00fcr Wirtschaft SECO, FAQs „Pandemie und Betriebe“, Frage 19). \u00a0<\/em><\/p>\n

Die Beschwerdef\u00fchrerin weist zu Recht darauf hin, dass die Vorinstanzen dieser Meinungs\u00e4usserung \u00fcberm\u00e4ssig Gewicht beimessen. Das SECO ist das Kompetenzzentrum des Bundes f\u00fcr die Kernfragen der Wirtschaftspolitik. Sein Ziel ist es, f\u00fcr ein nachhaltiges Wirtschaftswachstum, eine hohe Besch\u00e4ftigung sowie faire Arbeitsbedingungen zu sorgen. Seine Direktion f\u00fcr Arbeit sorgt f\u00fcr klare Regeln in der Arbeitsmarktpolitik. Dazu geh\u00f6ren unter anderem der Arbeitnehmerschutz, die Arbeitslosenversicherung, die Arbeitsvermittlung und die Gew\u00e4hrleistung der Personenfreiz\u00fcgigkeit. Zur Auslegung des privaten Arbeitsrechts ist aber allein die I. zivilrechtliche Abteilung des Bundesgerichts berufen. Auch die kantonalen Zivilgerichte sind nicht an die Meinung des SECO gebunden.\u00a0<\/em><\/p>\n

5.7.\u00a0Als Beispiel f\u00fcr ein Betriebsrisiko, welches der Arbeitgeber zu tragen hat, wird in der Lehre eine Landestrauer genannt (VON ZEDTZWITZ\/ KELLER, a.a.O., N. 11 zu\u00a0Art. 324 OR). Die Beschwerdegegner bringen sinngem\u00e4ss vor, die Betriebsschliessung zur Bek\u00e4mpfung des Coronavirus sei vergleichbar mit einer Arbeitsruhe wegen Landestrauer. Tats\u00e4chlich haben diese beiden Risiken gemein, dass sie auf beh\u00f6rdliche Anordnungen zur\u00fcckgehen, die alle Betriebe gleichermassen treffen und von den Arbeitgebern nicht antizipiert werden k\u00f6nnen. Allerdings h\u00e4lt die Beschwerdef\u00fchrerin zu Recht entgegen, dass eine Landestrauer h\u00f6chstens zu einer Arbeitsruhe von wenigen Tagen f\u00fchren w\u00fcrde. Demgegen\u00fcber erfolgten die Massnahmen zur Bek\u00e4mpfung des Coronavirus wiederholt f\u00fcr mehrere Wochen. Dieses Risiko ist nicht vergleichbar mit einer kurzen Arbeitsruhe wegen Landestrauer. \u00a0<\/em><\/p>\n

Ohnehin hat sich das Bundesgericht nie zur rechtlichen Einordnung einer allf\u00e4lligen Landestrauer ge\u00e4ussert. Sie wird nur von einzelnen Lehrstimmen beispielhaft erw\u00e4hnt. Auch rechtsvergleichend bestehen kaum Pr\u00e4judizien f\u00fcr diesen Fall. In Deutschland befand das Reichsarbeitsgericht am 27. M\u00e4rz 1935 \u00fcber die Lohnzahlung an Musiker, die wegen der Landestrauer nach dem Tod des Reichspr\u00e4sidenten Paul von Hindenburg nicht auftreten konnten. Es hielt fest, zum Betriebsrisiko z\u00e4hlten Ereignisse, „die den Weiterbestand des Betriebes nicht in Frage stellen, sondern nur die regelm\u00e4ssige Fortf\u00fchrung vor\u00fcbergehend beeintr\u00e4chtigen, die im Einzelfall vielleicht nicht vermeidbar waren, mit denen aber doch der Unternehmer im allgemeinen rechnen und deren wirtschaftliche Nachteile er in seine Kostenrechnung einstellen kann“ (RAG 235\/34 – ARS 23, 219).\u00a0<\/em><\/p>\n

5.8.\u00a0Als weitere Beispiele f\u00fcr Betriebsrisiken des Arbeitgebers werden im Schrifttum das staatliche Herstellungsverbot, der Entzug einer Betriebsbewilligung oder die Verweigerung einer Arbeitsbewilligung erw\u00e4hnt (ADRIAN STAEHELIN, Der Arbeitsvertrag,\u00a0Art. 319-330a OR, Z\u00fcrcher Kommentar Band\/Nr. V\/2c, 4. Auflage 2006, N. 12 zu\u00a0Art. 324 OR; VON ZEDTZWITZ\/KELLER, a.a.O., N. 11 zu\u00a0Art. 324 OR; WOLFGANG PORTMANN\/ ROGER RUDOLPH, in: Basler Kommentar, Schweizerisches Obligationenrecht I, 7. Aufl. 2020, N. 4 zu\u00a0Art. 324 OR). \u00a0<\/em><\/p>\n

Darauf berufen sich die Beschwerdegegner. Es trifft zu, dass diese Beispiele, wie die Betriebsschliessungen, auf einen beh\u00f6rdlichen Entscheid zur\u00fcckgehen. Im \u00dcbrigen bestehen erhebliche Unterschiede. So richten sich das Herstellungsverbot und die Verweigerung der genannten Bewilligungen individuell gegen einzelne Betriebe, wenn sie konkrete Bedingungen nicht erf\u00fcllen. Demgegen\u00fcber trafen die Betriebsschliessungen zur Bek\u00e4mpfung des Coronavirus jeden Arbeitgeber einer gewissen Branche unbesehen seiner individuellen Lage gleichermassen. Damit gingen sie \u00fcber das Risiko hinaus, das einem einzelnen Betrieb inh\u00e4rent ist.\u00a0<\/em><\/p>\n

5.9.\u00a0Die Beschwerdegegner werfen der Beschwerdef\u00fchrerin vor, sie habe sich nicht angemessen auf die Pandemie vorbereitet. Diesen Vorwurf st\u00fctzen sie auf eine Lehrmeinung, wonach „die Betriebe gest\u00fctzt auf das Epidemiengesetz verpflichtet sind, sich auf Epidemien vorzubereiten“ (GEISER\/M\u00dcLLER\/P\u00c4RLI, a.a.O., Rz. 22; vgl. auch P\u00c4RLI\/ EGGMANN, a.a.O., Rz. 31 Fn. 53). Die Beschwerdef\u00fchrerin wendet zu Recht ein, dass die zitierten Autoren die behauptete gesetzliche Verpflichtung nicht belegen. \u00a0<\/em><\/p>\n

Gem\u00e4ss Botschaft vom 3. Dezember 2010 regelt das Epidemiengesetz die Kompetenzen der Beh\u00f6rden und verbessert die Arbeitsteilung zwischen Bund und Kantonen. Der Bund erh\u00e4lt mehr Verantwortung f\u00fcr die Erarbeitung und Umsetzung von gesamtschweizerischen, strategischen Zielvorgaben und ihm wird sowohl in Normalzeiten als auch in besonderen Lagen eine st\u00e4rkere Koordinations- und Aufsichtsfunktion \u00fcbertragen. Zwar werden die Prinzipien der Selbstbestimmung und Eigenverantwortung der Einzelnen verankert. Doch geht es im Kern um die Grundlagen f\u00fcr eine sinnvolle Arbeitsteilung zwischen Bund und Kantonen. Diese werden zum Schutz der \u00f6ffentlichen Gesundheit verpflichtet, bestimmte Massnahmen zu treffen (BBl 2011 311, S. 312 f.).\u00a0<\/em><\/p>\n

Wie die Beschwerdef\u00fchrerin zu Recht erw\u00e4hnt, sind f\u00fcr die Erkennung und \u00dcberwachung (Art. 11 EpG) sowie f\u00fcr allgemeine Verh\u00fctungsmassnahmen (Art. 19 EpG) die Beh\u00f6rden verantwortlich. Adressaten der epidemiengesetzlichen Pr\u00e4ventionsmassnahmen sind der Bund und die Kantone, nicht aber die Arbeitgeber. Das Epidemiengesetz enth\u00e4lt keine Bestimmung, die den Arbeitgebern eine spezifische Pflicht im Zusammenhang mit einer drohenden Epidemie auferlegen w\u00fcrde. Der Bundesrat kann Betriebe und Veranstalter, die mit ihren Aktivit\u00e4ten das Risiko der Krankheits\u00fcbertragung erh\u00f6hen, dazu verpflichten, Pr\u00e4ventions- und Informationsmaterial bereitzustellen und bestimmte Verhaltensregeln einzuhalten (Art. 19 Abs. 2 lit. b EpG). Oder er kann \u00f6ffentliche und private Institutionen, die eine besondere Pflicht zum Schutz der Gesundheit von Menschen haben, die in ihrer Obhut sind, zur Durchf\u00fchrung geeigneter Verh\u00fctungsmassnahmen verpflichten (Art. 19 Abs. 2 lit. d EpG). Hingegen ist im Epidemiengesetz keine Pflicht zur Vorbereitung auf Pandemien vorgesehen. Auch aus dem Pandemieplan des Bundesamts f\u00fcr Gesundheit (BAG) ergibt sich nichts dergleichen. Die Unternehmen sollen sich lediglich mit Massnahmen besch\u00e4ftigen, um im Pandemiefall die Mitarbeitenden vor Ansteckungen zu sch\u00fctzen und den Betrieb aufrecht zu erhalten (WILDHABER, a.a.O., S. 168). Gem\u00e4ss Verordnung \u00fcber den Schutz der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer vor Gef\u00e4hrdung durch Mikroorganismen (SAMV; SR 832.321) m\u00f6gen Betriebe verpflichtet sein, Massnahmen zum Schutz der Arbeitnehmer beim Umgang mit Mikroorganismen und bei der Exposition gegen\u00fcber Mikroorganismen zu treffen. Daraus kann aber nicht hergeleitet werden, dass eine weltweite Pandemie zum Betriebsrisiko geh\u00f6rt (PIETRUSZAK, a.a.O., Rz. 17).\u00a0<\/em><\/p>\n

5.10.\u00a0Es ist umstritten, ob das Kriterium der Vorhersehbarkeit eines Arbeitsausfalls \u00fcberhaupt brauchbar ist zur Beurteilung der Lohnfortzahlungspflicht gem\u00e4ss\u00a0Art. 324 OR. Denn es ist im zivilrechtlichen Kontext von\u00a0Art. 91 OR\u00a0nicht vorgesehen und offenbar dem Sozialversicherungsrecht entliehen (PIETRUSZAK, a.a.O., Rz. 18; SUTER-SIEBER, a.a.O. Fn. 13). \u00a0<\/em><\/p>\n

Dennoch wird in der Lehre zur Begr\u00fcndung f\u00fcr eine Lohnfortzahlungspflicht der Arbeitgeber vorgebracht, dass es sich bei der Covid-19-Pandemie „um eine vorhersehbare Entwicklung handelt, welche grunds\u00e4tzlich in die Risikosph\u00e4re der Arbeitgeber f\u00e4llt“ (GEISER\/M\u00dcLLER\/P\u00c4RLI, a.a.O., Rz. 92). Diese Argumentation \u00fcberzeugt nicht, selbst wenn man auf die Vorhersehbarkeit abstellen will. Zwar mag zutreffen, dass bereits fr\u00fcher Epidemien auftraten und dass die zunehmende globale Mobilit\u00e4t die Ausbreitung von Infektionskrankheiten beg\u00fcnstigt (P\u00c4RLI\/ EGGMANN, a.a.O., Rz. 37). Doch \u00e4ndert dies nichts daran, dass die Covid-19-Pandemie pl\u00f6tzlich und unerwartet kam. Noch anfangs Februar 2020 wurde das Coronavirus als lokales Problem in China betrachtet. Der Dow Jones Industrial Average (Dow-Jones-Index) verzeichnete am 12. Februar 2020 einen historischen H\u00f6chststand; gleiches gilt f\u00fcr den Swiss Market Index (SMI) am 20. Februar 2020. Der Internationale W\u00e4hrungsfonds prognostizierte der Weltwirtschaft f\u00fcr 2020 ein Wachstum von 3.3 %, die Expertengruppe des Bundes erwartete in der Schweiz ein Wachstum des Bruttoinlandprodukts von 1.7 % (vgl. PIETRUSZAK, a.a.O., Rz. 16 mit Hinweisen).\u00a0<\/em><\/p>\n

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